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Décision de la Commission
du 23 octobre 2001
relative à l'absence de contrôle exhaustif et indépendant des
conditions tarifaires et techniques appliquées par La Poste aux
entreprises de routage pour l'accès à ses services réservés
[notifiée sous le numéro C(2001) 3186]
(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)
(Le texte en langue française est le seul faisant foi.)
(2002/344/CE)
LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,
vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son
article 86, paragraphe 3,
après avoir donné l'occasion aux autorités françaises et à La Poste
française, respectivement par lettres du 27 octobre 1999 et du 30
novembre 1999, de faire connaître leur point de vue concernant les griefs
formulés par la Commission au sujet de la législation postale française
en matière de services de préparation du courrier,
considérant ce qui suit:
1. FAITS
1.1. Services en cause
(1) La présente décision concerne exclusivement les relations
qu'entretient La Poste avec ses partenaires commerciaux que sont les
entreprises de routage dans des marchés en amont de sa propre activité
principale, les services postaux de base. Ces partenaires commerciaux du
secteur du routage peuvent s'analyser à la fois:
- comme des usagers dans la mesure où ils se substituent à des émetteurs
de courrier qui leur confient le dépôt de leurs envois auprès de La
Poste,
- et comme des fournisseurs de La Poste, dans la mesure où ils exécutent
certaines prestations en lieu et place de l'exploitant public, en amont
des opérations situées dans le périmètre de son domaine réservé.
Le routage est dans tous les cas une activité de préparation du courrier
en amont de la prise en charge de celui-ci par La Poste dans le cadre de
ses prestations ressortissant au domaine réservé. La nature même de
l'activité de routage implique un recours aux services du domaine réservé.
D'un point de vue conceptuel, et bien que, dans la pratique, les
prestations soient imbriquées(1) dans un continuum de services souvent
assurés par les mêmes entreprises, le terme de routage regroupe deux
types d'activités différents(2).
1.1.1. Prestations pour le compte d'émetteurs de courrier
(2) En premier lieu, le routage peut recouvrir une prestation au bénéficie
d'un émetteur du courrier. Dans ce cas, l'activité consiste à
conditionner des envois (impression, mise sous enveloppe ou film
plastique, étiquettage, adressage et affranchissement), à les collecter,
à les regrouper, à les trier et à les déposer auprès de bureaux de La
Poste.
(3) Ce type d'activités pour le compte de clients émetteurs pourrait être
qualifié d'un "service interne de courrier" pour le compte des
grandes entreprises(3). Dans la communication de la Commission sur
l'application des règles de concurrence au secteur postal et sur l'évaluation
de certaines mesures d'État relatives aux secteurs postaux(4), il est
observé notamment que "dans les grandes entreprises, les services
internes de courrier sont aujourd'hui souvent exploités par des intermédiaires,
qui préparent et trient le courrier avant de le transmettre à l'opérateur
postal pour distribution finale". Les entreprises de routage exerçant
cette activité sont assimilables à des "intermédiaires" indépendants
entre les expéditeurs et La Poste. Elles sont seules redevables auprès
de cette dernière des affranchissements.
(4) Ces activités pour le compte d'émetteurs de courrier donnent lieu,
schématiquement, à deux modes de rémunération généralement combinés:
- une rémunération directe versée pour des prestations de
conditionnement du courrier, la fourniture de fichiers d'adresses, etc.,
- une rémunération du rôle d'intermédiation joué par les routeurs, et
du bénéfice de l'accès à des tarifs d'affranchissement favorables. Les
routeurs ont accès aux contrats produits de La Poste (et notamment au
contrat produit dit Postimpact) qui permettent l'accès à des grilles
tarifaires favorables (par exemple, 1,68 franc français par pli pour
20000 envois Postimpact, au lieu de 2,7 francs français pour des envois
en nombre Ecoplis). Schématiquement, ils acquittent les affranchissements
auprès de La Poste aux tarifs favorables applicables, et se rémunèrent
en facturant aux émetteurs un prix supérieur au montant total des
affranchissements qu'ils ont effectivement versés à La Poste.
1.1.2. Travaux préparatoires effectués en lieu et place de La Poste
(5) En second lieu, le routage peut recouvrir des prestations réalisées
en lieu et place de La Poste. Cette activité consiste en des opérations
de préparation du courrier, de conditionnement des envois en sacs postaux
respectant certaines normes, en tri par destination plus ou moins affiné,
et en dépôt des envois aux bureaux de La Poste, désignés par cette
dernière à cette fin. Les entreprises de routage, dans ce schéma, se
comportent comme des fournisseurs de La Poste. Celle-ci, en laissant ainsi
s'externaliser certains travaux préparatoires, réalise des économies de
traitement et des gains d'efficacité(5).
Depuis 1990, La Poste rémunère les routeurs directement par une rémunération
au mille, c'est-à-dire en fonction des volumes de dépôts, pour les
travaux préparatoires réalisés pour son compte, dans le cadre de
contrats dits techniques. La nature de la rémunération varie
essentiellement en fonction de critères de qualité des dépôts et de la
finesse des tris effectués. Parmi ces contrats techniques, le contrat dit
de préparation(6) occupe une place stratégique: à la différence des
autres contrats techniques, il permet au prestataire de regrouper des
envois de nature différente et de faible volume, et de bénéficier ainsi
d'une rémunération de la qualité (alors que les seuils en volumes imposés
réservent en principe aux seuls envois identiques importants le bénéfice
de la rémunération de la qualité). Il est à noter que seuls peuvent bénéficier
des contrats techniques les routeurs également liés à La Poste par un
contrat produit, atteignant un certain seuil en volume de plis déposés.
1.2. Entreprises de routage
(6) Dans une acception large(7), le chiffre d'affaires du marché du
routage (mesuré par le chiffre d'affaires des intervenants du routage) se
serait élevé(8) en 1998 à 6,4 milliards de francs français, ainsi
ventilés:
- 3,5 milliards de francs français réalisés par les routeurs proprement
dits,
- 2 milliards de francs français réalisés par les laséristes,
- 0,9 milliard de francs français réalisés par les spécialistes du
colisage.
Les prestations des routeurs se concentrent principalement sur le
conditionnement des envois ainsi que sur la réalisation de travaux préparatoires
en lieu et place de La Poste décrits aux points 1.1.1 et 1.1.2. De façon
plus marginale, certains routeurs proposent également des prestations d'éditique
(voir infra), de location de fichiers d'adresses, la fourniture
d'enveloppes, etc. On distingue principalement, selon la dominante de leur
activité, les routeurs conditionneurs, les routeurs regroupeurs et les
routeurs trieurs.
Les routeurs laséristes sont pour leur part plus spécialisés dans l'éditique,
c'est-à-dire l'édition de courrier de gestion à partir de données
informatisées pour le compte de grands émetteurs. Ces routeurs laséristes
exercent cette activité d'éditique en complément des activités de
routage proprement dit(9).
Le colisage est une activité de routage spécifique concernant les
paquets, incluant souvent des prestations annexes (gestion des commandes,
stockage, etc.). Cette activité et ces entreprises ne sont pas concernées
par la présente décision.
Cette typologie sommaire est un reflet simplifié d'une réalité plus
complexe. Dans les faits, nombre d'acteurs du routage assurent une gamme
plus ou moins étendue et riche de services plus ou moins axés sur
certains segments de marché, et intègrent des prestations qui ressortent
des trois activités identifiées ci-dessus. On peut donc affiner
l'analyse en répartissant les entreprises de routage en un grand nombre
de sous-catégories, en fonction des caractéristiques de leur activité
et du profil de leur clientèle(10).
(7) Sur le marché du routage en France sont actifs: d'une part des
entreprises de routage privées et indépendantes, telles que les membres
du SNELPD, qui offrent des prestations de routage à tout émetteur
important de courrier, d'autre part La Poste, qui offre des services de
routage, soit directement, soit indirectement au travers de certaines
filiales.
(8) Les entreprises de routage privées et les laséristes indépendants
sont en général de petites ou moyennes entreprises. Le chiffre
d'affaires moyen est légèrement supérieur à 15 millions de francs français.
Il s'agit cependant d'un secteur assez concentré, les vingt entreprises
les plus importantes représentant environ 55 % du chiffre d'affaires
total.
(9) La Poste et certaines de ses filiales proposent à leur clientèle
professionnelle des prestations qui entrent directement en concurrence
avec les services offerts par les entreprises de routage décrites.
(10) La Poste offre ainsi des services d'affranchissement, de
conditionnement et de dépôt dans le circuit postal(11), notamment par
l'intermédiaire des unités "Carré Pro" déployées dans plus
de 400 bureaux de poste. Le chiffre d'affaires des "Carrés
Pro", bien que difficilement individualisable, est estimé par La
Poste à quelque 227 millions de francs français en 1999(12).
(11) Les filiales de La Poste actives dans le domaine du routage concerné
par la présente décision sont principalement Datapost, Mikros et
Dynapost. L'activité de Datapost, entreprise créée en 1994 et spécialisée
dans l'éditique, recoupe celle des routeurs laséristes. Datapost propose
notamment des prestations d'éditique pure (tri et préparation
informatiques de la production, impression) mais aussi de mise sous
enveloppe, de conditionnement et de dépôt des envois auprès de La
Poste. Cette entreprise compte environ 165 salariés et plus de 250
clients. Son chiffre d'affaires a triplé entre 1996 et 1999, passant de
32 millions de francs français à 107 millions de francs français.
Datapost a supporté des pertes d'exploitation élevées au moins jusqu'en
1999. En novembre 2000, La Poste s'est rendue acquéreur(13) de la société
Mikros(14), un autre acteur important de l'éditique et du routage. Cette
acquisition a été suivie de la création d'un "pôle commun"
unissant Mikros et Datapost. La filiale Dynapost intervient pour sa part
dans la gestion du courrier interne des entreprises mais réalise également
des prestations de collecte, d'affranchissement et de tri(15). Elle compte
environ 500 salariés et a réalisé un chiffre d'affaires de 275 millions
de francs français en 1999.
(12) La Poste n'a pas contesté qu'elle-même ou les filiales décrites
fournissent des prestations de routage(16), que ce soit en qualité de
fournisseurs de La Poste ou en qualité d'usagers de son réseau sous
monopole(17). Au total, La Poste, tant par ses produits propres que par
l'intermédiaire de Datapost et Mikros d'une part, et de Dynapost d'autre
part, représenterait au moins 10 % du marché du routage et de l'éditique(18).
(13) Ainsi, les services proposés par les entreprises de routage sont
fournis aux émetteurs du courrier en concurrence avec La Poste et ses
filiales. Or, compte tenu du monopole postal dont jouit La Poste, les
routeurs, en leur double qualité d'usagers du réseau postal et de
fournisseurs de services à l'exploitant public, sont nécessairement
obligés d'accepter les conditions financières et techniques fixées par
La Poste pour la réception du courrier traité par leurs soins. La Poste
est en effet un partenaire incontournable pour la bonne fin des
prestations offertes par les routeurs à leur clientèle.
1.3. Dispositif législatif et réglementaire applicable
1.3.1. Principes régissant les relations de La Poste avec ses usagers et
ses partenaires commerciaux ainsi que leur contrôle
(14) La loi du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public
de la poste et des télécommunications(19) (ci-après dénommée "la
loi de 1990") ainsi que le cahier des charges de La Poste, approuvé
par le décret n° 90-1214 du 29 décembre 1990(20) déterminent les
conditions de fourniture des services offerts par l'exploitant public et
le régime applicable aux relations qu'elle entretient tant avec ses
usagers qu'avec ses partenaires commerciaux.
(15) L'article 25 de la loi de 1990 dispose, de manière générale, que
les relations de La Poste avec ses usagers, ses fournisseurs et les tiers
"sont régies par le droit commun". L'article 23 du cahier des
charges de La Poste confirme que "les relations de La Poste avec les
usagers sont régies par des contrats de droit commun".
(16) S'agissant plus particulièrement des relations avec les usagers, il
appartient à La Poste, aux termes de l'article 23 point 2 de son cahier
des charges, de définir "les conditions de fourniture de ses
produits et services". Le même article ajoute que "La Poste
peut conclure des contrats dont les conditions sont fixées de gré à gré
sur la base d'un devis particulier". Dans cette hypothèse, une
obligation additionnelle s'impose à La Poste, celle de distinguer les éléments
réservés et concurrentiels des services offerts: "Dans ce cas,
lorsque La Poste fournit un service comprenant à la fois des prestations
sous droits exclusifs et des prestations soumises à la concurrence, le
contrat distingue les deux catégories de prestations quant à leur
fourniture et à leur facturation."
(17) L'article 22 du même cahier des charges énonce les modalités
possibles "d'ouverture du réseau" à des usagers. Ainsi, La
Poste peut, soit dans son domaine d'activité, soit en dehors de ce
domaine... "ouvrir l'accès de son réseau à ses filiales. Cette
mise à disposition se réalise dans le cadre de conventions qui précisent
notamment les conditions de rémunération de La Poste; [et] conclure avec
d'autres partenaires des accords de distribution ou de prestations de
services. Le ministre chargé des postes et télécommunications reçoit
communication des conventions conclues."
(18) Les conditions appliquées aux usagers ne sont pas fixées dans le
cahier des charges. Les autorités françaises ont cependant attiré
l'attention de la Commission(21) sur les dispositions de ce cahier des
charges qui établissent des règles générales concernant le degré de
liberté laissé à La Poste en matière tarifaire et contractuelle dans
ses relations avec ses usagers. Les dispositions évoquées par les
autorités françaises permettent de distinguer deux situations.
- Lorsque les services en cause relèvent de domaine exclusif de La Poste,
les propositions tarifaires de l'exploitant public sont, d'après
l'article 33 point 1 b) du cahier des charges, soumises aux ministres
chargé des postes et télécommunications et de l'économie et des
finances pour homologation. Pareillement, d'après l'article 4 du même
cahier des charges, lorsque La Poste est amenée à conclure des
contrats-types avec des usagers dans le cadre de l'exécution des services
dont l'exclusivité lui est réservée, ces contrats-types sont soumis à
homologation du ministre chargé des postes et télécommunications.
- En revanche, La Poste, aux termes de l'article 33 points 1 c) et 2 a) de
son cahier des charges, fixe librement les tarifs de ses services offerts
en concurrence, qu'ils relèvent du service universel ou non. Ces tarifs
sont simplement transmis aux ministres compétents pour information.
S'agissant des services soumis à la concurrence qui entrent dans le champ
du service universel, le principe général de l'orientation vers les coûts
s'applique(22), mais la réglementation française ne précise pas les
conséquences qu'emporte ce principe ni les modalités de contrôle de son
respect(23).
(19) S'agissant des relations avec des fournisseurs, et notamment sur les
conditions de rémunération de ces derniers, le cahier des charges de La
Poste ne fixe aucune règle détaillée. L'article 27 de la loi de 1990 se
borne pour sa part à établir que "les procédures de conclusion et
de contrôle des marchés de chaque exploitant public sont fixées par son
conseil d'administration, dans le cadre des dispositions prévues en la
matière par le cahier des charges (...)". Cet article ne s'applique
donc qu'aux relations contractuelles établies dans le cadre de marchés
de fourniture conclus par l'exploitant public.
(20) Compte tenu du dispositif réglementaire décrit ci-dessus et des
explications fournies par les autorités françaises, et si l'on applique
les distinctions conceptuelles énoncées à la section 1 de la présente
décision, le degré de contrôle exercé sur La Poste dans ses relations
avec les entreprises de routage est délimité de la manière exposée
ci-après.
Quand les routeurs sont assimilables à des usagers du réseau de La
Poste, les tarifs applicables aux routeurs pour l'accès au réseau de La
Poste sont:
- soit soumis à homologation des ministres compétents lorsque le service
en cause relève du monopole [cas des tarifs de la gamme "Postimpact"(24)
et des tarifs "lettre" et "Ecopli"(25)],
- soit simplement transmis aux ministres pour information lorsque le
service en cause est fourni en concurrence (cas des tarifs de la gamme
"catalogues" ou "Coliéco" par exemple).
Quand les routeurs sont assimilables à des fournisseurs de La Poste les
tarifs concernés, par exemple la "rémunération au mille",
sont simplement communiqués aux ministres pour information(26).
Il apparaît, à la lumière des explications données par les autorités
françaises, que dans aucun cas le contrôle ne s'étend aux normes
techniques et aux aspects non tarifaires des relations entre La Poste et
les entreprises de routage.
(21) Ainsi, la réglementation française charge La Poste de fixer elle-même
les conditions contractuelles avec ses partenaires commerciaux au moyen
d'instruments juridiques de droit privé. Elle n'encadre cette liberté
octroyée à La Poste que dans des cas bien délimités. Le périmètre
des contrôles exercés par l'État est restreint, et ne porte en outre
que sur des aspects strictement tarifaires.
(22) Dans ces conditions, La Poste est en mesure de fixer elle-même, sans
aucun contrôle, toute une série de normes techniques qui ont une
incidence décisive sur l'accès des entreprises de routage à son réseau.
La Poste fixe ainsi les normes de présentation du courrier et les modalités
de dépôt des préparations postales (types de contenants utilisés,
volume minimal des dépôts), qui doivent être remplies pour bénéficier
de conditions spécifiques. Ces conditions sont publiées sous la forme
"d'instructions" au bulletin de La Poste.
(23) La circonstance que les "règles" adoptées par La Poste
dans l'exercice de cette faculté soient qualifiées en droit français de
"contractuelles" ne change rien au fait que c'est bien La Poste
qui en a l'initiative et en arrête la forme définitive. Cette
qualification n'a pas non plus d'effet sur l'incidence que ces mesures ont
sur l'accès d'entreprises indépendantes de La Poste au réseau postal et
aux services réservés, et donc sur les conditions d'exercice de
l'activité de routage.
1.3.2. Autorités étatiques en charge du contrôle de La Poste
(24) La réglementation française octroie conjointement au ministre chargé
des postes et des télécommunications et au ministre chargé de l'économie
et des finances une double mission de définition de la politique de La
Poste et de surveillance du respect par La Poste de la réglementation
applicable et du respect du droit de la concurrence. Dans les faits, le
ministre chargé des postes et télécommunications n'est autre que le
ministre chargé de l'économie et des finances (ci-après dénommé
"le ministre")(27).
(25) En matière tarifaire, la compétence du ministre résulte des
dispositions du cahier des charges de La Poste décrites ci-dessus. Les
textes réglementaires relatifs à l'organisation du ministère de l'économie,
des finances et de l'industrie complètent la description des attributions
des services placés sous son autorité.
(26) L'article 4 du décret n° 93.1272 du 1er décembre 1993(28) dispose
que la direction générale de l'industrie, des technologies de
l'information et des postes (DiGITIP) "élabore la politique du
gouvernement dans les domaines des postes et des télécommunications et
veille à sa mise en oeuvre". Le même article ajoute que la
"veille dans les secteurs des postes et télécommunications (...) au
respect d'une concurrence loyale entre les différents acteurs économiques".
Enfin, cet article indique que la DiGITIP exerce en association avec la
direction du trésor la mission de veiller aux actifs détenus par l'État
dans La Poste: "Avec la direction du trésor, elle élabore et met en
oeuvre la politique menée à l'égard de La Poste et des entreprises
industrielles de sa compétence dans lesquelles l'État détient une
participation"(29).
(27) L'article 6 du décret précité prévoit que, au sein de la DiGITIP,
le service des postes et télécommunications "exerce la tutelle de
La Poste". L'article 4 de l'arrêté du 2 novembre 1998 portant
organisation de la DiGITIP(30) précise pour sa part que, au sein du
service des postes et télécommunications, la sous-direction des activités
postales "exerce la tutelle sur La Poste". Cette sous-direction,
en particulier, "assure la tutelle économique et financière,
notamment la préparation du contrat de plan, analyses économiques,
adaptation de la comptabilité analytique, offre de service, tarification,
qualité de service, relations avec les consommateurs et les partenaires
de l'activité postale (...)". D'autre part, au sein du même service
des postes, aux termes de l'arrêté précité, la sous-direction de la réglementation
et de l'international est chargée "de l'élaboration, du suivi et de
la mise en oeuvre de la réglementation et de la régulation des activités
postales". Ces dispositions permettent de localiser au sein du ministère
les compétences d'analyse et d'instruction sur les affaires postales. Le
pouvoir de décision appartient pour sa part au ministre, ainsi qu'au
directeur général de l'industrie, des technologies de l'information et
des postes par délégation permanente de celui-ci(31).
(28) Les autorités françaises ont décrit à la Commission la mise en
oeuvre pratique de ce dispositif réglementaire. Elles ont à cet égard
précisé qu'en matière tarifaire l'exercice de la tutelle implique une
intervention conjointe du service des postes et de la direction générale
de la concurrence(32). De façon plus générale, en matière de tutelle,
elles ont affirmé que le pouvoir de contrôle de l'État n'est pas confié
exclusivement aux services de la DiGITIP, mais que la direction du budget
et la direction du trésor interviennent également activement. Dans la
pratique, l'exercice des fonctions de tutelle dévolues au ministre est
donc localisé au sein de la DiGITIP, de la direction du budget, de la
direction du trésor et de la direction générale de la concurrence, de
la consommation et de la répression des fraudes. Ces services placés
sous l'autorité hiérarchique d'un même ministre exercent donc à la
fois des fonctions de surveillance, et des fonctions de tutelle économique
et financière.
(29) Ainsi, il ressort clairement de la réglementation française que le
ministre chargé de la surveillance de La Poste a la possibilité
d'intervenir dans les orientations de celle-ci au titre de sa mission de
tutelle économique et financière(33). En revanche, la réglementation
française ne prévoit pas de dispositif institutionnel permettant, par
une séparation adéquate des fonctions, d'assurer que les missions de
tutelle économique et financière d'une part, de surveillance de La Poste
d'autre part, soient exercées en toute indépendance l'une de l'autre.
1.4. Plainte
(30) Le 30 juin 1998, le syndicat national des entreprises de logistiques
de publicité directe (ci-après SNELPD) a déposé une plainte à
l'encontre de l'État français, concernant l'activité de routage de La
Poste. Le SNELPD est un syndicat professionnel de droit français qui, par
ses statuts, a la charge des intérêts de ses membres, lesquels sont des
sociétés de routage. Le SNELPD regroupe soixante-deux entreprises, soit
la grande majorité de celles qui sont présentes sur ce marché.
(31) Le plaignant allègue que La Poste accorde des remises à ses clients
directs et à ses propres filiales actives dans le routage, alors qu'elles
ne sont pas offertes aux routeurs. De plus, la plainte allègue que La
Poste fixe des conditions qui, bien que formellement indistinctement
applicables, défavoriseraient les concurrents de La Poste et de ses
filiales. Selon le plaignant, les conditions telles que les quantités de
courrier exigées pour le bénéfice de grilles tarifaires favorables
seraient fixées à des niveaux qui exclueraient de fait les petits
routeurs. Par exemple, le plaignant allègue que le seuil de 3 millions de
plis requis pour valablement prétendre au bénéfice des contrats
techniques dits de qualité et de présentation(34) avec La Poste ne
serait pas fondé sur des allégements de coût pour La Poste, mais serait
fixé arbitrairement d'une manière qui limiterait le nombre des routeurs
éligibles au dispositif.
(32) En outre, selon le plaignant, La Poste est moins rigoureuse dans le
contrôle de l'application des conditions de dépôt des envois pour ses
filiales que pour les concurrentes de celles-ci. Selon le plaignant, des
normes qui ne sont intrinsèquement discriminatoires seraient appliquées
de manière discriminatoire par La Poste. Dans ce contexte, la plainte
cite de nombreux exemples de cas où les filiales de La Poste n'avaient
pas respecté des règles de quantités à déposer, de format, de présentation,
d'horaires, de lieux de dépôt et de nature du message exigé, mais où
elles ont tout de même reçu les remises tarifaires.
(33) Selon le plaignant, de telles pratiques s'inscriraient dans une stratégie
d'éviction ou, à tout le moins, de limitation de la concurrence. Il
attire notamment l'attention sur un document de La Poste intitulé
"challenge Dynatop"(35), selon lequel "...le développement
de prestations amont ... doit permettre d'éviter l'installation de
concurrents et même favoriser le développement de nos parts de marché
aussi bien pour les produits d'affranchissements que pour les produits
stratégiques". Il cite en outre, s'agissant plus spécifiquement du
secteur de l'éditique, une étude sur les grands émetteurs de courrier
pour le compte de La Poste, réalisée peu avant la création de la
filiale Datapost(36). Selon cette étude, "il s'agit d'organiser une
pénétration rapide et massive du marché". D'après le plaignant,
des documents de cette nature démontreraient que l'objectif de La Poste
est bien de favoriser ses propres filiales et ses propres activités dans
le domaine du routage et de l'éditique.
(34) Enfin, le plaignant allègue que, du fait du monopole détenu par La
Poste sur le marché en aval, celle-ci peut unilatéralement imposer les
termes des contrats qui l'unissent à ses usagers et à ses partenaires économiques
tels que les routeurs. Selon le plaignant, La Poste fixe d'une manière
unilatérale les normes de présentation du courrier et les modalités de
dépôt des préparations postales (types de contenants utilisés, volume
minimal des dépôts), qui sont publiées sous la forme
"d'instructions" au bulletin de La Poste.
(35) Selon la plainte, La Poste détient donc, en vertu du déséquilibre
du pouvoir économique créé par la réglementation française, la faculté
d'imposer des règles à ses concurrents et de réglementer leur activité,
même sans disposer d'un pouvoir réglementaire selon le droit interne. En
conclusion, le plaignant estime que l'État français a enfreint le droit
communautaire et plus particulièrement:
1) les articles 86 et 82 combinés du traité CE, d'une part, en adoptant
et en maintenant en vigueur une législation autorisant La Poste
(exploitant public investi par la loi du monopole postal) à fixer elle-même
les conditions d'accès des entreprises de routage à son réseau de
services réservés, alors même qu'elle est active dans le secteur du
routage et, d'autre part, en octroyant à La Poste des droits exclusifs
dont le simple exercice est susceptible d'entraîner un abus de position
dominante;
2) les articles 86, 10 et 82 combinés du traité CE, d'autre part, en
s'abstenant d'intervenir pour mettre fin aux abus de position dominante
effectivement commis par La Poste sur le marché du routage.
(36) Le plaignant a demandé à la Commission d'enjoindre à l'État français:
1) de garantir l'accès des entreprises de routage au réseau de La Poste
dans des conditions conformes au principe d'égalité entre opérateurs économiques,
et
2) de conférer à une autorité indépendante de La Poste le pouvoir de réglementer
les conditions d'accès des entreprises de routage au réseau de La Poste
et de conférer à cette autorité indépendante le pouvoir d'application
et de contrôle de cette réglementation ou, à défaut, de faire en sorte
que La Poste ne puisse rendre, directement ou indirectement, des services
de routage.
(37) En parallèle, le plaignant a saisi, le 25 février 1998, le conseil
français de la concurrence d'une plainte dirigée contre La Poste pour
violation de l'article 8 de l'ordonnance française n° 86-1243 du 1er décembre
1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence et de l'article
82 du traité CE. Cette plainte dirigée contre La Poste dénonce des
pratiques de subventions croisées de La Poste vers ses filiales de
routage, d'orientation et de détournement de clientèle, d'offres groupées
et de prix éloignés du marché, de prix et conditions discriminatoires,
de prix prédateurs et d'extension abusive de position dominante. Une
copie de cette plainte était jointe à la plainte déposée auprès de la
Commission.
(38) Par courrier du 25 septembre 1998, la Commission a communiqué aux
autorités françaises le texte de la plainte reçue du SNELPD. Elle a également
transmis ce texte à La Poste, par courrier du 26 octobre 1998.
1.5. Observations du gouvernement français et de l'entreprise concernée
(39) Les autorités françaises ont répondu à la transmission précitée
par courrier du 26 novembre 1998. Elles rappellent tout d'abord le cadre réglementaire
applicable. S'agissant des relations entre La Poste et son administration
de tutelle, elles estiment que le principe de séparation structurelle des
fonctions de régulateur et d'opérateur existe depuis le 1er janvier
1991, date de la création de La Poste en tant qu'entité autonome. Les
autorités françaises affirment qu'aucune délégation de pouvoir réglementaire
n'a été conférée à La Poste par l'État français et que le plaignant
ne peut invoquer le cahier des charges de La Poste pour justifier une
telle délégation(37). Les autorités françaises précisent que La Poste
aurait seulement élaboré des contrats-type et que la nature de ces
contrats ne leur confère aucun caractère réglementaire(38).
(40) Dans sa réponse du 18 décembre 1998, La Poste, pour sa part,
conteste tout d'abord certaines affirmations factuelles contenues dans la
plainte(39). Elle conteste ensuite qu'elle puisse être considérée comme
une autorité de réglementation parce que ses tarifs (et en l'occurrence
les ristournes accordées) sont soumis à l'appréciation de son autorité
de tutelle lorsqu'ils relèvent du domaine sous monopole(40). La Poste
fait valoir également que le contrat de partenariat entre La Poste et les
routeurs en vigueur au moment du dépôt de la plainte prévoyait une procédure
de reconnaissance de la "qualité de routeur premier de publicité
correspondance messagerie". Cette qualité était un préalable nécessaire
pour obtenir un contrat technique(41). Or La Poste précise que ce n'est
pas elle-même qui attribuait cette qualité de manière unilatérale,
mais une commission paritaire, composée de trois représentants des
routeurs et d'une personnalité indépendante, et que les filiales de La
Poste étaient également passées devant cette commission. La Poste
affirme par ailleurs que le SNELPD n'a produit aucun document qui serait
de nature à justifier la plainte qu'il a déposée. Elle ajoute que le
plaignant semble confondre l'octroi du monopole légal à La Poste avec
l'octroi d'un pouvoir réglementaire(42) et que c'est en réalité bien
l'existence du monopole légal que contesterait le plaignant. En outre,
selon elle, le plaignant opère une confusion entre position dominante et
abus de celle-ci, et ne démontre en aucune façon la réalisation matérielle
de l'abus. Sans remettre directement en cause l'existence d'un conflit
d'intérêt dans son chef alléguée par le plaignant, La Poste considère
néanmoins, pour finir, que le simple fait pour elle de rendre des
prestations sur le marché du routage n'est pas en lui-même constitutif
d'un abus de position dominante(43).
(41) Par lettre du 27 octobre 1999, la Commission a invité les autorités
françaises à faire parvenir leurs commentaires sur l'éventuelle
incompatibilité des dispositions du cadre législatif et réglementaire
français avec le droit communautaire. À cet égard la Commission a émis
des réserves quant à l'absence d'une autorité de régulation véritablement
indépendante qui disposerait des pouvoirs de contrôler les relations
contractuelles entre La Poste et les entreprises de routage. Selon la
Commission, l'absence d'une telle autorité indépendante risquait de
porter préjudice à l'activité des entreprises de routage. En effet,
selon la Commission, La Poste disposait de la faculté de fixer librement
les conditions d'accès à son réseau alors même qu'elle était
directement ou indirectement active sur le secteur du routage. En outre,
l'autorité étatique chargée du contrôle de La Poste n'était pas
distincte de celle qui assurait la définition de sa politique générale
ce qui soulevait une question de neutralité.
(42) Cette lettre de mise en demeure annonçait d'autre part que, se
l'interprétation de la Commission se révélait exacte, la Commission
pourrait adopter une décision sur la base de l'article 86, paragraphe 3,
du traité. Une copie de la lettre de mise en demeure a été transmise à
La Poste le 30 novembre 1999.
(43) Par courrier du 4 février 2000, les autorités françaises ont fait
parvenir leurs observations. Dans ce courrier, les autorités françaises
contestaient certains éléments de la lettre précitée. Elles faisaient
observer que l'interprétation faite par la Commission de l'exigence d'indépendance
du mode de régulation de La Poste semblait aller au-delà des
dispositions du droit communautaire sectoriel applicable aux questions
postales(44). Dans leur réponse, les autorités françaises décrivaient
en outre le rôle du ministre dans la surveillance de La Poste et la
nature de la tutelle exercée par ses services. À cet égard, elles
faisaient savoir que, selon elles, les services du ministre n'effectuaient
aucune intervention dans la gestion courante de l'établissement ou dans
sa politique commerciale. Au contraire, selon les autorités françaises,
le rôle du ministre en matière de tutelle "concerne essentiellement
le respect des missions de service public et le secteur social, notamment
en ce qui concerne l'unité des personnels". Les autorités françaises
détaillaient en outre la consistance du contrat de plan et le rôle du
commissaire du gouvernement siégeant au sein du conseil d'administration
de l'exploitant public. Elles précisaient les modalités de contrôle des
décisions tarifaires de La Poste telles que définies par le cahier des
charges de La Poste. Les autorités françaises annonçaient enfin des
mesures réglementaires "de nature à rassurer la Commission",
notamment l'institution d'un médiateur du service universel postal et
l'intensification de la surveillance exercée sur les contrats conclus par
La Poste.
(44) Par lettre du 16 février 2000, La Poste a pour sa part répondu
quant au fond aux questions soulevées par la Commission. Elle a joint à
sa réponse une étude d'un consultant relative aux relations entre La
Poste et les routeurs(45). Cette étude a notamment pour but de démontrer
que La Poste, pour des raisons économiques et financières, n'aurait pas
objectivement intérêt à mettre en difficultés les entreprises de
routage. En outre, elle retrace l'historique des relations entre La Poste
et les entreprises du secteur, expliquant que l'apparent durcissement de
certaines clauses dans les contrats conclus en 1999 par rapport au régime
antérieur procédait d'une volonté de La Poste de remédier à des
imperfections du dispositf établi en 1995 que les entreprises de routage
auraient exploitées à leur profit.
(45) Le 9 mars 2001, la Commission a adressé une nouvelle lettre à la République
française dans le double but de clarifier l'état d'avancement des
mesures annoncées en février 2000, et de porter à la connaissance des
autorités françaises des éléments factuels fournis par les plaignants
à la fin de l'année 2000, notamment sur la fragilisation économique des
entreprises de routage qui serait résultée de certains changements opérés
par La Poste dans le régime des contrats techniques et des contrats
produits.
(46) Les autorités françaises ont répondu par lettre du 17 juillet
2001. Dans leur courrier, elles commentent les éléments de fait soulevés
par la Commission. Elles exposent, en outre, les raisons qui ont empêché
l'aboutissement du dispositif envisagé au début de l'année 2000 et
joignent à leur réponse un projet de décret portant création d'un médiateur
postal qui serait d'après elles de nature à résoudre les difficultés
mises en évidence par la Commission. Elles informent par ailleurs la
Commission que le conseil supérieur des postes et télécommunications a
été saisi pour avis du projet de texte le 21 juin 2001, et expriment
l'espoir que le médiateur puisse voir le jour et ses équipes se
constituer avant le début de l'année 2002.
2. APPRÉCIATION JURIDIQUE
(47) L'article 86, paragraphe 1, du traité dispose que les États
membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises
auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni
ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du traité, notamment
aux règles relatives à la concurrence. Cette disposition du traité
interdit aux États membres de mettre, par des mesures législatives, réglementaires
ou administratives, les entreprises publiques et les entreprises
auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs dans une
situation dans laquelle ces entreprises ne pourraient pas se placer
elles-mêmes par des comportements autonomes sans violer l'article 82(46).
Lorsque la Commission identifie des mesures étatiques édictées ou
maintenues en violation de l'article 86, paragraphe 1, en liaison avec
l'article 82, l'article 86, paragraphe 3, du traité l'autorise à
adresser les décisions appropriées aux États membres.
2.1. Entreprise concernée
(48) La Poste est une entreprise publique au sens de l'article 86,
paragraphe 1, du traité. En effet, d'une part, elle est un établissement
public et, d'autre part, elle dispose d'un monopole légal sur certains
services postaux (déterminé par l'article L.2, deuxième alinéa, du
code des postes et des télécommunications, ci-après dénommé le
"service postal de base").
(49) La poste française est un établissement public à caractère
industriel et commercial institué par la loi n° 90-658 du 9 juillet
1990(47) (ci-après dénommée la "loi de 1990"). Elle a reçu
du législateur la qualification d'exploitant autonome de droit public,
catégorie juridique sui generis. Elle est dotée de la personnalité
morale et est indépendante juridiquement de l'État. Elle est cependant
placée sous la tutelle du ministre chargé des postes et des télécommunications(48).
La Poste a pour objet d'assurer le service public du courrier intérieur
et international. L'ensemble de son capital est issu du transfert des
biens de l'État auparavant confiés à l'administration des postes et télécommunications.
(50) La loi prévoit que la politique générale de La Poste est définie
et conduite par son conseil d'administration "dans le cadre des
orientations fixées par le gouvernement"(49). Le directeur du
conseil d'administration de La Poste et la majorité des membres de ce
conseil sont nommés par décret. De plus, un commissaire du gouvernement
exprime avec voix consultative le point de vue du gouvernement au sein du
conseil d'administration et a notamment la faculté d'obtenir la
convocation du conseil. L'entreprise La Poste est donc une entreprise
publique au sens de l'article 86, paragraphe 1, du traité.
(51) Par ailleurs, certains des actes de La Poste doivent être homologués
ou approuvés par le ministre en charge de la poste et des télécommunications
et par le ministre de l'économie: tel est notamment le cas pour la
fixation des tarifs pour les services offerts dans le cadre du monopole
postal et pour la création de filiales ou la prise de participations par
La Poste au-delà d'un certain seuil.
(52) En outre, La Poste a pour objet d'assurer le service public du
courrier intérieur et international. À ce titre, elle dispose du
monopole postal en vertu de l'article L.2, deuxième alinéa, du code des
postes et télécommunications. Ce monopole ne s'étend pas aux services
de routage. L'article L.2, deuxième alinéa, du code des postes et télécommunications,
qui réserve à La Poste le transport des lettres ainsi que des paquets et
papiers n'excédant pas le poids de 350 grammes, institue au profit de
cette dernière des droits exclusifs au sens de l'article 86, paragraphe
1, du traité.
2.2. Mesures étatiques en cause
(53) Le dispositif réglementaire applicable a été décrit en détail.
La présente décision vise l'article 25 de la loi de 1990 ainsi que les
articles 22, 23 et 33 du cahier des charges de La Poste, qui d'une part établissent
le degré de liberté octroyé à La Poste dans la définition des
conditions d'accès à son réseau et ses relations avec ses usagers, et
d'autre part fixent les modalités et les limites de l'intervention du
ministre dans le contrôle des décisions tarifaires de La Poste. Elle
vise également les articles 4 et 6 du décret n° 93-1272 modifié et
l'article 4 de l'arrêté du 2 novembre 1998 précité, qui indiquent la répartition
des compétences de réglementation, de contrôle et de tutelle économique
et financière en matière postale au sein du ministère de l'économie,
des finances et de l'industrie.
2.3. Marchés en cause
2.3.1. Marché du routage ou marché des services "amont"
(54) Le marché concerné par les mesures étatiques en cause est celui
des prestations de routage portant sur des envois postaux à partir du
territoire français. Les services de routage décrits au point 1.2
constituent un marché en amont des services formant le domaine réservé
de La Poste. Ces services constituent un ensemble de prestations qui s'insèrent,
dans le processus de traitement des envois postaux, entre la définition
d'un message par l'émetteur de courrier et la prise en charge de l'envoi
postal par La Poste dans le cadre des services réservés.
(55) Concrètement, il s'agit d'un ensemble d'opérations qui s'effectuent
en amont de la levée, c'est-à-dire qui précèdent l'entrée de l'envoi
de correspondance dans la partie du réseau postal exécutant les opérations
ressortant du domaine réservé(50). En aucune manière les activités des
routeurs en matière de collecte et de tri avant dépôt aux points d'accès
du réseau postal n'empiètent sur le domaine réservé de La Poste.
(56) Par souci de simplicité, on peut qualifier l'ensemble de ces
services comme des prestations "amont".
2.3.2. Marché du service postal de base ou marché des services
"aval", domaine réservé de La Poste
(57) La Poste dispose du monopole postal en vertu de l'article L.2, deuxième
alinéa, du code des postes et télécommunications(51). Le périmètre du
monopole englobe "les services nationaux et transfrontières d'envois
de correspondance, que ce soit par courrier accéléré ou non, y compris
le publipostage, d'un poids inférieur à 350 grammes et dont le prix est
inférieur à cinq fois le tarif applicable à un envoi de correspondance
du premier échelon de poids de la catégorie normalisée la plus
rapide", ainsi que "le service des envois recommandés dont
l'utilisation est prescrite par un texte légal ou réglementaire".
(58) Ce monopole ne s'étend pas à la préparation du courrier antérieure
au transport et à la distribution proprement dits, à savoir le
conditionnement, la collecte et le tri du courrier remis à La Poste. La
prestation de services de routage peut donc être effectuée par d'autres
entreprises que La Poste. Toutefois, dans l'immense majorité des cas(52),
elle suppose l'accès aux services pertinents du monopole postal afin que
le courrier pris en charge par les routeurs puisse être acheminé et
distribué et la bonne fin des prestations requises par les émetteurs de
courrier ainsi assurée.
(59) Ce marché du service postal de base sous monopole de La Poste doit
donc, dans le contexte de la présente décision, être considéré comme
un marché connexe situé en aval du marché décrit.
2.4. Position dominante
(60) Selon une jurisprudence constante, une entreprise détentrice d'un
monopole légal sur une partie substantielle du marché commun peut être
considérée comme occupant une position dominante au sens de l'article 82
du traité CE(53). Le territoire d'un État membre est susceptible de
constituer une partie substantielle du marché commun(54).
(61) Il résulte de ce qui précède que La Poste détient une position
dominante au sens de l'article 82 du traité(55) du fait de son monopole légal
sur le service postal de base précité.
2.5. Infractions aux règles de concurrence
2.5.1. Conflit d'intérêt dans le chef de La Poste
(62) L'article 86, paragraphe 1, du traité dispose que les États
membres, en ce qui concerne les entreprises auxquelles ils accordent des
droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune
mesure contraire aux règles du traité, notamment à celles qui sont prévues
aux articles 12 et 81 à 89.
(63) La Cour de justice des Communautés européennes a reconnu à cet égard
qu'une mesure par laquelle un État membre confie à une entreprise présente
sur un marché le pouvoir de fixer des règles auxquelles ses concurrents
devront se conformer, a pour résultat de fausser la concurrence et de
violer le principe d'égalité des chances entre les différents opérateurs
économiques(56). Le pouvoir économique qui est conféré au détenteur
du droit exclusif sur les autres entreprises actives sur les marchés en
amont donne lieu à un conflit d'intérêts. La Poste est conduite à
favoriser directement ou indirectement ses propres filiales au détriment
de ses concurrents sur le marché en amont. Ces comportements induisent
des abus au sens de l'article 82.
(64) Ainsi dans l'arrêt rendu le 13 décembre 1991 dans l'affaire
C-18/88, GB-Inno-BM(57), la Cour a établi que le conflit d'intérêts est
un abus en soi. Dans cette affaire, la Cour a été amenée à se
prononcer sur une réglementation conférant à l'opérateur de téléphonie
dominant, qui commercialisait également des appareils téléphoniques, le
droit d'agréer les appareils téléphoniques de ses concurrents. La Cour
a indiqué qu'"un système de concurrence tel que celui prévu par le
traité ne peut être garanti que si l'égalité des chances entre les
différents opérateurs économiques est assurée. Confier à une
entreprise qui commercialise des appareils terminaux la tâche de
formaliser des spécifications et d'agréer ces appareils revient à lui
conférer le pouvoir de déterminer, à son gré, quels appareils sont
susceptibles d'être raccordés au réseau public et lui octroyer ainsi un
avantage évident sur ses concurrents (...)"(58).
(65) En réponse à l'argumentation de la RTT, la Cour a en outre indiqué(59)
que le fait que la RTT ne se soit pas effectivement livrée à des abus ne
pouvait être invoqué pour justifier la réglementation en question.
(66) Le raisonnement de la Cour dans l'arrêt GB-Inno-BM est applicable
dans le cas d'espèce. La Poste détient le monopole du transport du
courrier et des colis d'un poids n'excédant pas 350 grammes. Elle
constitue à ce titre un partenaire obligé pour les entreprises du
secteur du routage qui doivent faire appel à ses services réservés.
Elle est donc en position d'imposer aux routeurs ces clauses
contractuelles contenant des conditions tarifaires et des normes
techniques unilatéralement définies par ses soins malgré les
apparences, dans certains cas, d'une concentration avec les partenaires
concernés. En particulier, les normes techniques qui conditionnent l'accès
aux tarifs spéciaux sont régies par des "instructions", établies
par La Poste, qui sont insérées dans le bulletin officiel de La Poste.
(67) La Poste a évoqué(60) le caractère paritaire de l'attribution du
label "qualité de routeur premier de publicité correspondance
messagerie" qui conditionnait depuis 1994 l'accès aux contrats
techniques de La Poste, pour démontrer que dans la pratique elle n'était
pas en mesure de déterminer arbitrairement les conditions d'accès à son
réseau. La Commission observe que cette procédure de reconnaissance de
label n'est pas de nature à résoudre le conflit d'intérêts identifié
dans le cas d'espèce. En effet, l'abus visé ne réside pas dans un
quelconque refus d'accès, mais dans la détermination des conditions
financières et techniques offertes aux entreprises de routage(61).
(68) Les autorités françaises maintiennent pour leur part que La Poste
fait l'objet d'un contrôle de la part de l'État, qui viendrait tempérer
sa liberté en matière contractuelle et tarifaire. S'agissant des modalités
de contrôle des contrats, conditions techniques et tarifs établis par le
détenteur du monopole postal, elles rappellent que certaines décisions
tarifaires de La Poste font l'objet d'un examen et d'une homologation par
le ministre.
(69) La Commission observe cependant que, en réalité, la liberté
contractuelle laissée à La Poste est loin d'être complètement encadrée
par un contrôle ex ante ou ex post du ministre. Ainsi, en ce qui concerne
les prestations et les tarifs visés par la présente décision, le périmètre
d'intervention possible du ministre est en fait restreint et l'intensité
des contrôles très variable. Compte tenu des éléments de réglementation
visés par la présente décision et des explications fournies par les
autorités françaises(62), on doit dans la pratique distinguer trois
situations pour les contrats et tarifs qui intéressent les routeurs,
selon qu'ils s'analysent comme usagers du réseau de La Poste ou comme
fournisseurs de celle-ci. Premièrement, les tarifs des "contrats
produits" sont homologués par le ministre, dans la mesure où ils
concernent des prestations relevant du domaine réservé au monopole
postal, comme Postimpact(63). Deuxièmement, en revanche, les contrats
pour lesquels les routeurs s'analysent comme des fournisseurs, en
particulier les "contrats techniques", demeurent en dehors de
tout contrôle par le ministre, car ils portent sur des prestations
n'entrant pas dans le champ du monopole postal. Troisièmement, enfin, les
normes et conditions techniques et plus généralement les composantes non
tarifaires des offres contractuelles de La Poste, qui présentent pour les
entreprises de routage autant d'éléments clés dans leurs conditions
d'exploitation, ne font pas l'objet d'un contrôle, que les prestations en
cause aient ou non trait au domaine réservé de La Poste(64).
(70) La Commission estime que, lorsque l'État français n'autorise qu'une
seule entreprise à fournir les services postaux réservés, et qu'il
laisse l'entreprise en question définir ses relations techniques et
tarifaires avec des partenaires commerciaux tributaires de prestations
relevant du domaine réservé en l'absence de contrôle exhaustif du champ
de ces relations, cette entreprise est placée dans une situation de
conflit d'intérêts du fait qu'elle devient le partenaire exclusif de ses
propres concurrents sur des marchés en amont de son domaine réservé. La
Poste détient en effet, en vertu du déséquilibre du pouvoir économique
créé par la réglementation française, un pouvoir d'imposer de facto
des règles à ses concurrents et de réglementer leur activité, même
sans disposer d'un pouvoir réglementaire selon le droit interne(65). Or,
La Poste est également présente directement et par l'intermédiaire de
filiales sur le marché du routage. Cette présence sur le marché du
routage a pour conséquence de créer dans son chef un conflit d'intérêts,
La Poste étant conduite par ce cumul à favoriser directement ou
indirectement ses propres filiales et incitée à abuser de sa position
dominante.
(71) Dans leur réponse à la lettre de mise en demeure de la Commission,
les autorités françaises n'ont pas contesté l'analyse faite par la
Commission d'une situation de conflit d'intérêts dans le chef de La
Poste. Elles ont en revanche annoncé des mesures propres à mettre un
terme aux préoccupations manifestées à cet égard par la Commission.
(72) Ainsi, par une lettre du 17 juillet 2001, les autorités françaises
ont transmis à la Commission pour information un projet de décret(66)
portant création d'un médiateur du service universel postal (ci-après dénommé
"le médiateur"), dont elles promettent "une mise en place
rapide". Bien que ce projet n'ait pas encore été transcrit dans
l'ordonnancement juridique français à la date de la présente décision,
il importe d'examiner la nature des solutions envisagées par les autorités
françaises.
(73) Selon celles-ci, la création du médiateur se traduirait par un
approfondissement des contrôles exercés sur La Poste dans le domaine qui
fait l'objet de la présente décision. Le décret prévoierait ainsi
explicitement la possibilité d'intervention de ce médiateur dans la mise
au point initiale, les modifications ultérieures et l'application des
contrats-types liant La Poste à des organisations représentatives de catégories
homogènes de professionnels, à la demande de l'une des parties ou par le
ministre. Le médiateur se prononcerait non seulement sur les aspects
strictement tarifaires, mais aussi sur "le caractère adapté et
proportionnel des contraintes techniques" imposées par les contrats,
et de façon plus générale sur les obligations respectives des
cocontractants. À l'issue d'une procédure contradictoire, le médiateur
émettrait un avis motivé transmis au ministre et aux parties intéressées,
qu'il aurait la faculté de publier.
(74) Par rapport au cas d'espèce et à la situation réglementaire présente,
ce projet de décret permettrait plusieurs avancées significatives. En
premier lieu, il créerait pour les routeurs un droit de recours à
l'encontre les conditions techniques et tarifaires établies par La Poste.
En second lieu, il admettrait la possibilité de tels recours après la
mise en oeuvre des contrats en cause, et donc un examen ex post de ceux-ci
et de leur application, alors que dans le dispositif actuel le pouvoir
d'intervention d'une autorité publique dans les relations entre La Poste
et les routeurs se borne à une homologation ex ante. Troisièmement, le
projet de décret étendrait explicitement aux composantes non tarifaires
de ces contrats la portée des contrôles exercés sur La Poste.
(75) Toutefois, dans sa rédaction soumise à la Commission, le projet de
médiateur du service universel postal ne répond que partiellement aux préoccupations
formulées précédemment. L'instruction d'une affaire par le médiateur
n'a de véritable intérêt pour la partie requérante que si elle est
suivie d'une décision par une entité distincte des parties. Or, ce
projet ne dote aucune autorité distincte de La Poste d'un tel pouvoir de
décision ou d'injonction excédant celui, limité(67), actuellement dévolu
à l'autorité de contrôle étatique par le cadre réglementaire
existant. Dès lors, dans la pratique, une interprétation combinée des
dispositions du projet de médiateur et de la réglementation existante amènerait
à distinguer trois situations possibles, qui conditionneraient
l'effectivité du droit de saisine reconnu aux partenaires commerciaux de
La Poste et la portée des contrôles exercés:
1) soit la saisine du médiateur s'effectuerait ex ante, avant
homologation ministérielle, et porterait sur des prestations relevant du
domaine réservé de La Poste(68);
2) soit la saisine du médiateur s'effectuerait ex ante, avant l'entrée
en application du contrat en cause, mais concernerait des prestations qui
ne relèvent pas du domaine réservé de La Poste(69);
3) soit, enfin, la saisine du médiateur interviendrait ex post, après
l'entrée en vigueur du contrat en cause, et porterait indifféremment sur
des prestations relevant du domaine réservé ou du domaine non réservé
de La Poste(70).
Dans le premier cas, s'agissant de tarifs et de contrats soumis à
homologation ministérielle, le projet de médiateur représenterait une
avancée par rapport à l'existant, puisqu'il permettrait un recours auprès
du médiateur par une partie requérante assortie d'une prise de décision
à l'issue de la procédure. Dans le second cas et le troisième cas, au
contraire, les routeurs auraient certes la faculté de saisir le médiateur,
mais la procédure s'interromprait avec la formulation d'un avis par
celui-ci, rien ne donnant compétence à une autorité de l'État pour
trancher un différend entre La Poste et les routeurs au sujet de
prestations ne relevant pas du domaine des droits exclusifs de La Poste ou
survenant après l'homologation(71). De la sorte, en cas de litige entre
La Poste et les routeurs dans l'établissement ou la modification des
contrats techniques(72), quand bien même le médiateur serait saisi,
aucune garantie ne serait offerte sur la bonne fin de la procédure et la
prise de décision finale par une entité distincte de La Poste(73).
(76) Dans ces conditions, et compte tenu de la lacune du dispositif
envisagé décrite au considérant 75, le projet des autorités françaises
ne suffirait pas à obvier au risque de conflit d'intérêts dans le chef
de l'exploitant public rencontré dans le cas d'espèce.
2.5.2. Défaut de neutralité dans le contrôle exercé par le ministre
sur La Poste
(77) Une réglementation qui ne prévoit pas une autorité de contrôle
indépendante présentant des garanties de neutralité suffisantes par
rapport à une entreprise publique placée dans une situation de conflit
d'intérêts enfreint les dispositions de l'article 86, paragraphe 1, du
traité, en liaison avec son article 82. Plus précisément, l'absence
d'une autorité présentant de telles garanties conduit à des infractions
à l'article 82 du traité lorsque l'État ne contrôle pas d'une manière
efficace le comportement de l'opérateur historique bénéficiant d'un
droit exclusif sur des marchés situés en amont, qui ne sont pas couverts
par le droit exclusif, et sur lesquels le bénéficiaire du droit exclusif
est lui-même présent.
(78) Lorsqu'une entreprise publique se trouve confrontée à un risque de
situation de conflit d'intérêts, il appartient en effet à l'État
d'assurer qu'un système de contrôle efficace soit assuré de sorte que
l'égalité des chances entre opérateurs soit rétablie. Tel est
l'aboutissement du raisonnement de la Cour dans l'arrêt GB-Inno-BM:
"le maintien d'une concurrence effective exige que la formalisation
des spécifications techniques, le contrôle de leur application et l'agrément
soient effectués par une entité indépendante des entreprises publiques
ou privées offrant des biens ou des services concurrents"(74).
(79) La Commission a confirmé l'application de ce principe au secteur
postal. Elle en a déduit la nécessité pour les États membres de
confier le contrôle des opérateurs postaux à une autorité qui soit indépendante
de l'opérateur public ou doté de droits spéciaux ou exclusifs et de
tout organisme lié à celui-ci. Elle a notamment indiqué que les États
membres ne pouvaient confier ce contrôle à l'opérateur postal lui-même
"ou à un organisme qui est lié (juridiquement, administrativement
ou structurellement) à cet opérateur"(75).
(80) Dans sa lettre du 27 octobre 1999, la Commission avait fait remarquer
que la fonction de surveillance, d'une part, et la fonction d'orientation
de la politique de La Poste en tant qu'entreprise publique, d'autre part,
sont assurées au sein du même ministère. Elle en déduisait l'existence
d'un conflit d'intérêt au sein de ce ministère(76).
(81) Dans leur réponse du 7 février 2000, les autorités françaises ont
apporté un certain nombre de précisions sur la nature des liens liant le
ministre et La Poste, et sur la contenu de la fonction de tutelle et de
contrôle tarifaire. Selon les autorités françaises, le pouvoir de
tutelle et le contrat de plan impliquent la fixation à l'exploitant
public d'objectifs généraux, qui ne se traduiraient pas par une
intervention du ministère dans la politique commerciale de La Poste, et
encore moins dans une prise de position quelconque à l'égard de la
profession des routeurs. À l'issue de leur exposé, les autorités françaises
concluent que la réglementation française assure une séparation adéquate
des fonctions de réglementation et d'exploitation de l'activité postale.
Le ministre et ses services seraient, selon les autorités françaises, séparés
juridiquement, fonctionnellement et structurellement de La Poste.
(82) La Commission prend acte de ces explications mais ne peut souscrire
entièrement à une telle analyse. Quelle que soit la réalité du degré
de séparation invoqué par les autorités françaises, celle-ci ne
fournirait pas, dans le dispositif actuel, la garantie d'une neutralité
indiscutable dans l'exercice du contrôle des relations de l'exploitant
public avec les entreprises de routage. Les autorités françaises
rappellent d'ailleurs elles-même que, dans la définition des objectifs
fixés à La Poste, "la direction du budget et la direction du trésor
chargée de gérer les actifs de l'État interviennent (...)
activement"(77). La même autorité de l'État qui assure le contrôle
de la Poste est donc ainsi clairement chargée de veiller à sa rentabilité
et à sa santé financière. La circonstance que ces compétences soient
localisées simultanément dans plusieurs directions d'une administration
soumise au même ministre n'est nullement suffisante pour démontrer l'indépendance
du contrôle exercé. En outre, au sein de la DiGITIP elle-même, le
service des postes est investi à la fois d'une mission de régulation et
d'une mission de tutelle économique et financière(78). Dès lors,
l'exercice de la tutelle du ministre sur La Poste, et notamment le contrôle
de ses contrats et de ses tarifs, est susceptible d'être influencé par
des considérations d'intérêt financier de l'État éloignées des préoccupations
d'équité qui devraient prévaloir dans le contrôle des relations entre
La Poste et ses usagers et partenaires commerciaux. Ainsi, il est clair
qu'en l'état actuel de la réglementation française le ministre ne peut
être considéré comme une autorité présentant à l'égard de La Poste
des garanties suffisantes d'indépendance pour exercer un contrôle
efficace.
(83) Au vu du cadre réglementaire existant, la Commission constate que la
séparation entre les fonctions de tutelle économique et financière et
de régulation telles que décrites par les autorités françaises n'est
pas de nature à offrir des garanties de neutralité et d'indépendance
suffisantes dans la surveillance des relations entre La Poste et les
entreprises de routage. Dans ces conditions, l'autorité publique, placée
elle-même dans une situation de conflit d'intérêts, n'est pas en mesure
d'exercer sur La Poste un contrôle efficace assurant la neutralisation du
conflit d'intérêts identifié précédemment dans le chef de l'opérateur
postal public.
(84) Dans leur lettre du 17 juillet 2001, les autorités françaises
affirment que, dans un proche avenir, l'installation aux côtés du
ministre d'un médiateur permettrait de résoudre la question de la
neutralité du contrôle. Le décret prévoierait en effet pour le médiateur
certaines solutions visant à garantir son indépendance. Nommé par décret
sur proposition du ministre parmi une liste triple proposée par le président
de la Commission supérieure du service public des postes et télécommunications,
le médiateur serait nommé de façon irrévocable pour cinq ans non
renouvelables et disposerait de moyens et de crédits budgétaires
propres, sans être en outre soumis à l'autorité hiérarchique des
services du ministère. La compétence décisionnelle (notamment en matière
d'homologation) serait certes retenue par le ministre, le médiateur ne
disposant que d'un pouvoir consultatif. Mais les avis du médiateur
seraient motivés et rendus publics, de sorte qu'il serait difficile pour
le ministre de s'éloigner sans motivation objective de la décision
recommandée par le médiateur.
(85) La Commission prend acte de l'existence de ce projet, qui, en plaçant
auprès du ministre un médiateur doté de certains pouvoirs
d'investigation, de moyens et de plusieurs garanties d'indépendance
statutaire, traduit un souci de créer certaines conditions de neutralité,
de transparence et d'efficacité dans l'exercice des contrôles par
l'autorité de tutelle sur la matière qui fait l'objet de la présente décision.
À cet égard, la faculté de publier des avis motivés peut prendre un
relief particulier dans la résolution des litiges et des difficultés
tels que ceux relatés par le plaignant dans le cas d'espèce. Cette
faculté semble de nature, en ce qui concerne le problème spécifique
faisant l'objet de la plainte, à neutraliser le biais qui pourrait
influencer une décision discrétionnaire du ministre.
(86) La solution du conflit d'intérêts au sein de l'autorité chargée
du contrôle et de la régulation du secteur postal supposerait cependant
une indépendance complète du médiateur à l'égard de l'opérateur
postal public. Or, à cet égard, la Commission observe que, dans son économie
actuelle, le projet ne prévoit pas de disposition assurant une prise de
distance suffisante du médiateur et de ses collaborateurs par rapport à
l'opérateur postal public(79). Dans ces conditions, l'institution du médiateur
pourrait se révéler insuffisante pour assurer une indépendance
satisfaisante de l'autorité chargée du contrôle, en dépit des pouvoirs
qui lui seraient conférés par le décret envisagé.
2.5.3. Traduction possible du conflit d'intérêts dans le comportement de
La Poste
(87) La situation de conflit d'intérêts constitue un abus en soi. Il
n'est pas nécessaire d'attendre que l'entreprise en question commette
effectivement un abus pour que l'infraction puisse être constatée. Il
suffit en effet que l'entreprise soit mise, du fait de la réglementation
elle-même, dans une situation qui l'amène à commettre un abus dès lors
qu'elle y trouve un intérêt. La création et le maintien du double
conflit d'intérêts décrit précédemment doit donc être considérée
comme étant, en elle-même, contraire à l'article 86, paragraphe 1, lu
en combinaison avec l'article 82 du traité, même en l'absence d'abus
manifestes(80).
(88) Il n'est pas inutile, cependant, d'entrer plus en détail dans la
nature des comportements contraires à l'article 82 auxquels La Poste
pourrait se livrer ou aurait pu être tentée de se prêter du fait du
double conflit d'intérêts décrit plus haut.
(89) En premier lieu, La Poste a la faculté d'imposer à ses partenaires
du secteur du routage des conditions techniques et financières éloignées
de la référence économique pertinente. La Poste pourrait fixer des
conditions techniques et tarifaires qui, bien que formellement
indistinctement applicables, défavoriseraient en fait les concurrents de
La Poste et de ses filiales. Rien n'assure, par exemple, que les
conditions de seuil en volume définies par La Poste pour l'accès à
certains types de contrats techniques, ou bien la rémunération "au
mille" consentie aux entreprises de routage pour les travaux de préparation
et de tri, reposent sur des fondements reflétant des données économiques
et techniques indiscutables (économies de traitement pour La Poste, économies
d'échelle, valeur ajoutée réalisée, etc.). Le risque existe, au
contraire, que La Poste utilise sa position de partenaire incontournable
pour conduire à sa guise les négociations conduisant à l'établissement
de ces contrats. Dès lors, il est possible que les conditions fixées par
La Poste, bien que non discriminatoires en apparence, aient pour conséquence
de mettre en difficulté les entreprises concurrentes dans le domaine du
routage ou certaines catégories d'entre elles.
(90) Certaines décisions techniques et tarifaires prises par La Poste en
juillet 1999 illustrent la marge de manoeuvre dont dispose l'exploitant
public, et ses effets potentiels sur les conditions dans lesquelles opèrent
les entreprises de routage. Sans qu'il lui soit nécessaire de se
prononcer sur l'adéquation, l'équité et la justification des seuils établis
par La Poste, la Commission se borne à observer, par exemple, que le relèvement
soudain et significatif(81) intervenu alors du seuil en volume de dépôt
annuel de plis ouvrant aux routeurs l'accès au contrat de préparation a
exclu de ce type de contrat(82) environ la moitié(83) des routeurs qui en
bénéficiaient auparavant, bouleversant ainsi leurs conditions
d'exploitation. Or, cette décision était sans effet sur les conditions
d'exploitation des filiales de La Poste concernées qui, pour leur part,
demeuraient de toute façon au delà du seuil critique, compte tenu de
leur dimension et de leur volume d'activité.
(91) De la même façon, s'agissant de la rémunération "au
mille" consentie aux routeurs pour certains travaux de préparation
et de tri, La Poste a modifié en juillet 1999 les termes applicables,
provoquant une baisse de 16 % des versements aux routeurs. Sans doute
cette diminution a-t-elle été finalement compensée par La Poste, en fin
d'année, par l'attribution aux routeurs d'une "bonification
exceptionnelle". Mais l'initiative de la diminution de juillet 1999,
tout comme celle de la compensation en fin d'année, démontrent l'ampleur
de la marge d'appréciation laissée à l'opérateur public dans la détermination
des conditions financières de l'accès à son réseau. Or, la rémunération
"au mille" est loin d'être neutre dans l'équilibre économique
des entreprises de routage, dont les marges sont traditionnellement
faibles. Selon le plaignant, cette rémunération s'élèverait à environ
9 % de leur chiffre d'affaires. Cela signifie que, en faisant varier (en
guise d'exemple basé sur les observations de 1999) de 16 % cette rémunération,
La Poste est ainsi en mesure de décider d'influer sur 1,5 % du chiffre
d'affaires des routeurs. Ce chiffre est lui-même à comparer avec les
conclusions de l'étude réalisée par GBC pour le compte de La Poste,
selon lesquelles les marges nettes des routeurs oscillent entre 0 % et 2
%(84). De ce fait, par le seul jeu des variations des conditions d'accès
au réseau imposées par La Poste, les entreprises de routage sont
susceptibles de voir leur rentabilité se dégrader de manière
significative. Elles se trouvent donc dans une position de vulnérabilité
particulière et structurelle à l'égard de l'opérateur public. Or, ni
La Poste ni ses filiales actives dans le secteur du routage, qui disposent
d'autres sources de revenus et de l'adossement à un groupe important(85),
ne se trouvent dans une telle situation de dépendance financière.
(92) En second lieu, dans l'application des normes techniques auxquelles
il est fait allusion précédemment, La Poste peut également être tentée
de faire preuve à l'égard de ses propres filiales et des gros émetteurs
de courrier avec lesquels elle traite directement, d'une moindre rigueur
qu'à l'égard des entreprises de routage concurrentes. La Poste
appliquerait en quelque sorte de manière discriminatoire des normes qui,
en elles-mêmes, ne comportent pas d'élément de discrimination. Le
plaignant a cité des exemples de cas où les filiales de La Poste
n'avaient pas respecté des règles de quantités, de format, de présentation,
d'horaires et de lieux de dépôt, ou les règles concernant la nature du
message, mais où elles ont tout de même bénéficié de ristournes
contractuelles et de l'accès aux tarifs de faveur. Cette situation avait
d'ailleurs été identifiée par la direction générale de La Poste(86).
(93) Quels que soient les facteurs et les responsabilités à l'origine
des comportements imputés à La Poste(87), leur simple existence ou même
leur probabilité est bien la preuve du caractère défectueux des contrôles
exercés sur la définition par celle-ci de ses normes techniques et
conditions tarifaires aussi bien que de leur application.
2.6. Applicabilité de l'article 86, paragraphe 2
(94) Selon l'article 86, paragraphe 2, du traité, les entreprises chargées
de la gestion de services d'intérêt économique général sont soumises
aux règles de concurrence du traité, dans les limites où l'application
de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait
de la mission particulière qui leur a été impartie.
(95) Les autorités françaises ne se sont pas prévalu des dispositions
de l'article 86, paragraphe 2. En tout état de cause, on ne saurait démontrer
que la suppression des situations de conflit d'intérêts ni que l'élimination
des pratiques potentiellement discriminatoires de La Poste qui en sont le
corollaire seraient de nature à mettre en péril l'accomplissement des
missions de service d'intérêt économique général confiées à l'opérateur
postal public.
2.7. Effet sur les échanges entre États membres
(96) Les mesures étatiques exposées ci-dessus sont susceptibles
d'affecter le commerce entre États membres. En effet, les envois confiés
aux routeurs peuvent émaner de sociétés établies dans d'autres États
de la Communauté dont les activités transfrontalières peuvent ainsi être
affectées par la distorsion de la concurrence, comme pourraient l'être
celles de routeurs établis dans d'autres États membres que la France et
qui voudraient s'y établir ou y rendre leurs services(88).
(97) En conclusion, La Poste dispose d'un monopole sur le service postal
de base et constitue à ce titre un partenaire incontournable des
routeurs, actifs sur un marché situé en amont du service postal de base,
sur lequel La Poste et certaines de ses filiales sont également présentes.
Or, la réglementation française laisse à La Poste la faculté de fixer
les conditions tarifaires et techniques applicables aux entreprises de
routage pour l'accès à ses services réservés. Ces conditions et leurs
modalités de mise en oeuvre ne sont soumises qu'à des contrôles
partiels, assortis de pouvoirs de décision restreints. En outre,
l'autorité publique qui exerce ces contrôles ne présente pas des
garanties d'indépendance et de neutralité suffisantes par rapport à la
Poste. Dans ces conditions, le gouvernement français a laissé subsister
un état de fait mettant La Poste dans une situation qui l'amène à
commettre des abus, sous la forme de discriminations à l'encontre de ses
concurrentes dans le secteur du routage,
A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:
Article premier
L'article 25 de la loi française n° 90-568 du 2 juillet 1990 et les
articles 22, 23 et 33 du cahier des charges de La Poste ainsi que les
articles 4 et 6 du décret n° 93-1272 du 1er décembre 1993 modifié et
l'arrêté du 2 novembre 1998 portant organisation de la DiGITIP sont
contraires à l'article 86, paragraphe 1, du traité CE, lu en combinaison
avec l'article 82 dudit traité, dans la mesure où ces dispositions ne
permettent qu'un contrôle limité du caractère non discriminatoire des
conditions tarifaires et techniques appliquées par La Poste aux
entreprises de routage, et dans la mesure où ce contrôle partiel est
exercé de surcroît par une autorité publique insuffisamment indépendante
et neutre par rapport à La Poste.
Article 2
La France informe la Commission, dans un délai de deux mois à compter de
la notification de la présente décision, des mesures qu'elle aura prises
pour mettre fin aux infractions constatées à l'article 1er.
Article 3
La République française est destinataire de la présente décision.
Fait à Bruxelles, le 23 octobre 2001.
Par la Commission
Mario Monti
Membre de la Commission
(1) Les autorités françaises évoquent, dans leur note à la Commission
du 4 février 2000, p. 1, "l'imbrication réelle entre les différentes
fonctions nécessaires à un traitement rapide et performant du courrier
de masse".
(2) Note des autorités françaises du 4 février 2000, p. 1, et courrier
de La Poste du 18 décembre 1998, p. 2; voir également l'analyse des
relations contractuelles entre La Poste et les routeurs, Tera Consultants,
2 février 2000, p. 9, rapport transmis à la Commission par La Poste.
(3) Sur cette notion, voir le livre vert sur le développement du marché
unique des services postaux, glossaire p. 386 [COM(91) 476 final du 11
juin 1992]: les routeurs y sont qualifiés d'"intermédiaires".
(4) JO C 39 du 6.2.1998, p. 2, point 1 et point 2.5.
(5) Ce type de relation ne saurait toutefois recevoir la qualification de
relation de sous-traitance. En effet, La Poste n'est nullement donneur
d'ordre, les dépôts d'envois postaux restant à l'initiative des
routeurs.
(6) Il existe en outre deux autres contrats techniques: le contrat de
qualité, pour lequel est rémunérée la qualité du travail sur un
certain nombre de critères (exactitude des dates de dépôt, taux de plis
en bonne direction, respect du remplissage des contenants, etc.); le
contrat de présentation, qui rémunère la qualité, à l'instar du précédent,
mais aussi le niveau de finesse du tri.
(7) Dans une acception plus étroite reprise dans l'analyse des relations
contractuelles entre La Poste et les routeurs (rapport précité), le
chiffre d'affaires du marché du routage se serait élevé à 4,8
milliards de francs français en 1998. Ce chiffrage a pour inconvénient
d'ignorer complètement les flux de courrier de gestion, dont une partie
est assurée par les routeurs (infra).
(8) Source: Routeurs ou prestataires de services - synthèse de l'étude réalisée
par le cabinet GBC à la demande de La Poste, juin 2000.
(9) Ces routeurs laséristes, qui ont en fait intégré à leur activité
de routage traditionnelle une activité de traitement de messages à
partir de données informatiques, ne doivent pas être confondus avec les
laséristes au sens strict, qui n'exercent pas d'activité de routage.
D'après le plaignant, les routeurs laséristes assurent environ un tiers
de la totalité des flux de courrier de gestion confiés à des
prestataires sépcialisés, les laséristes "purs" représentant
le solde.
(10) Dans son étude précitée pour le compte de La Poste, le cabinet
GBC, consultant en études et conseil en marketing informatique, distingue
parmi les routeurs: les regroupeurs, qui n'effectuent que des travaux de
tri et de préparation pour le compte de La Poste; les intégrateurs, qui
offrent une gamme de prestations plus ou moins étendues dans la chaîne
du marketing direct, depuis les études de marketing jusqu'à la gestion
des envois; les routeurs conditionneurs filiales des grandes entreprises
de vente par correspondance; les conditionneurs spécialisés, qui ont développé
leurs compétences dans des métiers connexes du routage (brochage, façonnage,
collage, adressage, mise sous pli ou sous film); les routeurs généralistes
nationaux ou locaux; les routeurs laséristes; les routeurs à dominante
colis.
(11) Tel, par exemple, le service Mailev@ lancé pendant l'année 2000,
assurant une gamme de prestations depuis l'impression de documents et
d'enveloppes jusqu'à leur remise dans le réseau postal.
(12) Déclaration lors d'une réunion entre La Poste et la direction générale
de la concurrence de la Commission à Bruxelles le 17 janvier 2000.
(13) Par l'intermédiaire de sa holding Sofipost, à hauteur de 50 %, et
conjointement avec Steria et la société italienne Postel (41 %).
(14) Mikros employait 250 collaborateurs en 1999 et a réalisé un chiffre
d'affaires de 170 millions de francs français au cours de cet exercice.
Cette société propose une série de prestations allant du formattage de
documents à la mise sous pli et au conditionnement des envois.
(15) À telle enseigne que Dynapost s'est vue attribuer en 1998 par La
Poste le label "qualité routeur premier". Ce label créé en
1994 mais supprimé en 1999 caractérisait les routeurs satisfaisant
certains critères de qualité et donnait accès au bénéfice de
conditions techniques et tarifaires particulières, notamment à une rémunération
versée par La Poste en contrepartie du cautionnement des
affranchissements.
(16) En particulier, dans son courrier du 18 décembre 1998, comportant
ses observations sur le contenu de la plainte, La Poste conteste seulement
l'existence d'un "lien direct" entre l'activité du routage et,
d'une part, son service "contrat kiosque", d'autre part, les
activités de sa filiale "Médiapost". La présente décision ne
reprend pas ces deux activités dans la description de la présence du
groupe La Poste sur le marché du routage.
(17) Premier considérant de la présente décision.
(18) Le chiffre d'affaires des services de La Poste et des filiales
concernées a au total avoisiné 800 millions de francs français en 1999.
Ce montant est à comparer avec les évaluations du marché du routage
comprises entre 4,8 et 6,4 milliards de francs français évoquées précédemment.
(19) Loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du
service public de la poste et des télécommunications (JORF du 8 juillet
1990).
(20) Décret n° 90-1214 du 29 décembre 1990 relatif au cahier des
charges de La Poste et au code des postes et télécommunications (JORF du
30 décembre 1990, p. 16578), modifié par le décret n° 93-775 du 26
mars 1993 (JORF du 30 mars 1993, p. 5718), par le décret n° 96-1022 du
27 novembre 1996 (JORF du 29 novembre 1996, p. 17336) et par le décret n°
2001-122 du 8 février 2001 (JORF du 10 février 2001, p. 2203).
(21) Note des autorités françaises du 4 février 2000, points 2.12 et
2.1.4, et notification du 23 février 2001 du décret n° 2001-122 du 8 février
2001 modifiant le cahier des charges de La Poste.
(22) Aux termes de l'article 33 point 1 a) du cahier des charges de La
Poste dans sa rédaction issue du décret du 8 février 2001 précité,
"les tarifs des services faisant partie de la prestation de service
universel aux usagers doivent tenir compte des coûts".
(23) Dans leur lettre à la Commission du 17 juillet 2001, section 2.1.1,
p. 9, les autorités françaises assimilent les prestations de tri à des
prestations relevant du service universel: "L'activité de tri est
donc bien une activité qui relève du service universel (...)"
(24) Les produits de la gamme Postimpact concernent essentiellement les
objets de publipostage et représentent une part prédominante de
l'activité des routeurs.
(25) Ces tarifs, en ce qui concerne les routeurs, ne s'appliquent qu'aux
flux de courrier de gestion, et représentent donc une importance moindre
que les produits de la gamme Postimpact.
(26) D'après les autorités françaises (même référence que dans la
note 26 de bas de page), "le routage, dans sa dimension 'tri' peut être
analysé comme une activité qui entre dans le service universel
(...)". Toutefois, les autorités françaises ne soutiennent pas
qu'en l'espèce la rémunération des services en cause fasse l'objet d'un
contrôle d'orientation sur les coûts.
(27) Aux termes de l'article 1er du décret n° 97-710 du 11 juin 1997
relatif aux attributions du ministre de l'économie, des finances et de
l'industrie, celui-ci est "compétent pour (...) la politique des
postes et télécommunications". Le secrétaire d'État à
l'industrie n'exerce les attributions du ministre de l'économie, des
finances et de l'industrie relatives aux postes que par délégation du
ministre auprès duquel il est placé (article 1er du décret n° 2000-306
du 7 avril 2000 relatif aux attributions déléguées au secrétaire d'État
à l'industrie). Les services de la DiGITIP sont d'autre part clairement
soumis à l'autorité du ministre de l'économie, des finances et de
l'industrie en vertu de l'article 2-II du décret de 1997 précité.
(28) Décret n° 93-1272 du 1er décembre 1993 relatif à l'organisation
de l'administration centrale du ministère de l'industrie, des postes et télécommunications
et du commerce extérieur (JORF du 2 décembre 1993) dans sa rédaction
issue du décret n° 98-879 du 2 novembre 1998 (JORF n° 255 du 3 novembre
1998, p. 16576).
(29) Dans leur note à la Commission du 4 février 2000, p. 5 et 6, les
autorités françaises soulignent le rôle joué, au sein du ministère,
par la direction du trésor dans la gestion des actifs de l'État
actionnaire. L'article 4 de l'arrêté du 3 novembre 1998 organisant en
bureaux la direction du trésor (JORF n° 255 du 3 novembre 1998, p.
16595) confie effectivement au bureau D5 du service des participations de
cette direction l'examen des "questions de financement des autres
entreprises dans lesquelles l'État détient une participation, notamment
(...) La Poste" et charge ce même bureau "des relations entre
ces entreprises et l'État actionnaire, et des opérations affectant leur
capital".
(30) JORF n° 255 du 3 novembre 1998, p. 16583.
(31) Décret du 18 novembre 1998, JORF n° 269 du 20 novembre 1998, p.
17524. Le chef du service des postes, qui a autorité sur les deux
sous-directions évoquées ci-dessus, est pour sa part habilité à
signer, au nom du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie,
tous actes, arrêtés et décisions ou conventions concernant les affaires
postales, mais seulement en cas d'empêchement ou d'absence du directeur général
(décret du 19 avril 2000 portant délégation de signature, JORF n° 95
du 21 avril 2000).
(32) Note des autorités françaises du 4 février 2000, p. 6, paragraphe
5.
(33) On rappelle que, de l'aveu même des autorités françaises, cette
fonction de tutelle implique une mission de valorisation des actifs et
participations de l'État (note précitée des autorités françaises du 4
février 2000, p. 6, paragraphe 3).
(34) Un des contrats techniques décrits ci-dessus, qui permet le
regroupement.
(35) Cette plaquette adressée aux délégués commerciaux de La Poste
visait au développement de Dynapost.
(36) Étude qualitative des grands émetteurs de courrier et de leur réaction
face à l'offre de courrier hybride de La Poste, 20 janvier 1993, annexée
à la plainte du SNELPD auprès du conseil de la concurrence.
(37) Point 1.4 de la réponse précitée des autorités françaises.
(38) Point 2.1 de la réponse précitée des autorités françaises.
(39) Notamment l'assimilation faite par les plaignants de son service
"kiosque" à une prestation de routage, et la mise en cause de
sa filiale Médiapost, dont l'activité consisterait en développement de
systèmes informatiques, notamment pour l'adressage et le ciblage, mais ne
serait nullement en concurrence avec les sociétés de routage.
(40) Point I A) de la réponse précitée de La Poste.
(41) Voir section 1.1.2.
(42) Page 6 de la réponse précitée.
(43) Page 8 du courrier précité.
(44) Les autorités françaises affirmaient que l'équilibre juridique et
institutionnel français était conforme à l'esprit de l'article 22 de la
directive postale (directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil
du 15 décembre 1997 concernant des règles communes pour le développement
du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l'amélioration
de la qualité du service). Cet argument n'est pas discuté plus avant
dans le cadre de la présente décision, la Commission ayant eu l'occasion
d'appeler l'attention des autorités françaises sur une éventuelle
incompatibilité du dispositif réglementaire et institutionnel existant
avec l'article 22 de la directive postale, dans le cadre d'une procédure
distincte de celle-ci, par lettre du 3 août 2000.
(45) Analyse des relations contractuelles entre La Poste et les routeurs,
rapport précité.
(46) Voir l'affaire C-18/88 Régie des télégraphes et des téléphones
contre GB-Inno, Recueil 1991, p. I-5941, point 20 et affaire C-320/91
Corbeau, Recueil 1993, p. I-2533, point 12.
(47) Loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du
service public de la poste et des télécommunications, JORF du 8 juillet
1990, p. 8069, modifiée en dernier lieu par l'article 126 de la loi de
finances pour 1999 du 30 décembre 1998, JORF du 31 décembre 1998, p.
20050.
(48) Article 1er de la loi de 1990.
(49) Article 10 de la loi de 1990.
(50) Selon l'article 7, paragraphe 1, de la directive 97/67/CE du
Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant des règles
communes pour le développement du marché intérieur des services postaux
de la Communauté et l'amélioration de la qualité de service, la
"levée" constitue la première étape des services susceptibles
d'être réservés au prestataire du service universel. Cette opération
est définie, à l'article 2, point 4, comme "l'opération consistant
à collecter les envois postaux déposés aux points d'accès". Ces
points d'accès sont eux définis par l'article 2, point 3, de la
directive, comme étant "les installations physiques, notamment les
boîtes aux lettres mises à la disposition du public, soit sur la voie
publique, soit dans les locaux du prestataire du service universel, où
les envois postaux peuvent être confiés par des clients au réseau
postal public".
(51) Dans sa rédaction issue de l'article 19.I de la loi n° 99-533 du 25
juin 1999 d'orientation pour l'aménagement et le développement durable
du territoire et portant modification de la loi n° 95-115 du 4 février
1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire,
JORF du 29 juin 1999, p. 9515.
(52) Il s'agit naturellement des cas dans lesquels les envois postaux en
cause se situent en deçà des limites de poids et de prix fixées par la
réglementation française. Selon l'étude GBC réalisée pour le compte
de La Poste citée précédemment, p. 3, note 7, "20 à 30 % des
objets conditionnés par les routeurs ne sont pas distribués par La
Poste", car ils échappent au monopole postal.
(53) Voir notamment l'arrêt du 23 avril 1991, affaire C-41/90, Höfner/Macrotron,
Recueil 1991, p. I-1979, point 28; arrêt du 18 juillet 1991, affaire
C-260/89, ERT, Recueil 1991, p. I-2925, point 31; arrêt du 19 mai 1993,
affaire C-320/91, procédure pénale/Paul Corbeau, Recueil 1993, p.
I-2538, point 9; arrêt du 10 décembre 1991, affaire C-179/90, Merci
convenzionali porto di Genova SpA/Siderurgica Gabrielli SpA, Recueil 1991,
p. I-5889, point 14; arrêt du 17 juillet 1997, affaire C-242/95, GT-Link
A/S c. De Danske Statsbaner (DSB), Recueil 1997, p. I-4453, point 35; arrêt
du 12 février 1998, affaire C-163/96, Procédure pénale/Silvano Raso
e.a., Recueil 1998, p. I-533, point 25.
(54) Arrêt du 9 novembre 1983, affaire 322/81, NV Nederlandsche
Banden-Industrie-Michelin/Commission, Recueil 1983, p. 3461, point 28; arrêt
du 5 octobre 1994, affaire C-323/93, Société civile agricole du centre
d'insémination de la Crespelle/Coopérative d'élevage et d'insémination
artificielle du département de la Mayenne, Recueil 1994, p. I-5077 point
17; arrêt du 26 novembre 1998, affaire C-7/97, Oscar Bronner GmbH &
Co. KG/Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG
e.a., Recueil 1998, p. I-7791, point 36.
(55) Communication sur l'application des règles de concurrence au secteur
postal et sur l'évaluation de certaines mesures d'État relatives aux
secteurs postaux, JO C 39 du 6.2.1998, p. 7, point 2.6.
(56) Arrêt du 13 décembre 1991, affaire C-18/88, RTT/GB-Inno-BM, Recueil
1991, p. I-5941, points 24 et 25; arrêt du 19 mars 1991, affaire
C-202/88, République française/Commission, Recueil 1991, p. I-1223,
point 51; arrêt du 27 octobre 1993, affaire jointes C-46/90 et C-93/91,
Procureur du Roi/Lagauche e.a., Recueil 1993, p. I-5284, point 44.
(57) Recueil 1991, p. I-5941, point 25 des motifs.
(58) Recueil 1991, p. I-5941, points 25 et 26 des motifs.
(59) Points 23 et 24 des motifs.
(60) Lettre du 18 décembre 1998 citée en section 1.5.
(61) De façon subsidiaire, il convient de relever que cette procédure
n'a plus cours depuis 1999.
(62) Section 1.3.1.
(63) Dans la pratique, il semble que le contrôle exercé sur la gamme
Postimpact porte essentiellement sur le niveau absolu des tarifs, et non
pas sur la pertinence des seuils en volume qui ouvrent l'accès aux différents
niveaux de cette grille tarifaire.
(64) Les tarifs "catalogue", qui intéressent également
l'activité des membres du SNELPD, ne sont également soumis au ministre
que pour information, puisqu'ils concernent des envois postaux qui ne sont
pas des envois de correspondance inclus dans le périmètre des droits
exclusifs de La Poste. Les modalités de contrôle de ces tarifs ne sont
toutefois pas visées par la présente décision, puisque La Poste n'est
pas un partenaire incontournable des routeurs pour le transport,
l'acheminement et la distribution de ces envois postaux.
(65) Considérant 23.
(66) Ce projet fait lui même suite à un avant-projet de décret
modifiant le cahier des charges de la poste qui avait été transmis en février
2001, et qui était resté sans lendemain.
(67) On rappelle qu'il s'agit d'un pouvoir de contrôle ex ante portant
sur les aspects tarifaires des offres commerciales (et notamment les
contrats-types) de La Poste relatives à l'accès à ses services réservés.
Le projet présenté à la Commission ne modifie pas le périmètre actuel
des offres commerciales soumises à contrôle. Bien qu'il assimile
explicitement les contrats négociés avec des catégories homogènes de
professionnels à des contrats-types, il ne modifie pas le dispositif
actuel qui soumet à un contrôle ex ante les seuls contrats-types portant
sur des services relevant du domaine réservé.
(68) Dans cette configuration, les routeurs s'analysent comme des usagers
du réseau postal.
(69) Dans cette configuration, les routeurs s'analysent cette fois comme
des fournisseurs de La Poste.
(70) Ce cas recouvre indifféremment des situations où les routeurs
apparaissent comme des fournisseurs de La Poste ou des usagers de son réseau.
(71) À cet égard, le projet de décret présenté en juillet 2001 est en
retrait pas rapport à l'annonce des autorités françaises dans leur réponse
du 4 février 2000. Les autorités françaises déclaraient alors expressément
que dans le dispositif à venir, les contrats-types (sans distinction de
leur objet) "ser[aient] soumis à l'approbation du ministre" et
incluaient les contrats techniques sous le vocable de
"contrat-type" (note du 4 février 2000, point 2.2.1).
(72) Lesquels portent sur des prestations de travaux préparatoires et de
tri tombant pour partie dans le périmètre du service universel de La
Poste, mais ne relevant nullement du domaine réservé de celle-ci.
(73) En revanche, pour les contrats produits relevant du service universel
(exemple: Postimpact), dans l'économie du projet de décret, il est
garanti que l'avis du médiateur est nécessairement suivi d'une décision
par l'autorité de tutelle.
(74) Arrêt du 27 octobre 1993, affaire C-69/91, Procédure pénale/Decoster,
Recueil 1993, p. I-5373, point 19.
(75) Point 6.4 de la communication citée en note 55 de bas de page.
(76) Lettre de la Commission du 27 octobre 1999, p. 9.
(77) Note des autorités françaises du 4 février 2000, p. 6, paragraphe
3. Dans la même note, p. 5, paragraphe 3, il est également affirmé que
"la direction du budget et la direction du trésor chargée de gérer
les actifs de l'État interviennent également, chacune pour ce qui les
concerne, et dans la limite des rôles qui leur sont dévolus".
(78) Dans l'affaire Decoster précitée (points 16, 17 et 22), la Cour a
estimé que des directions différentes d'un même ministère ne sauraient
être considérées comme indépendantes l'une de l'autre au sens des
articles 82 et 86 du traité. À plus forte raison, la confusion à l'intérieur
de mêmes directions relevant d'une autorité ministérielle identique de
missions de surveillance et de gestion des actifs de l'État ne permet pas
l'exercice de ces missions respectives en toute indépendance l'une de
l'autre.
(79) D'après la note des autorités françaises du 17 juillet 2001, au
point 1.2.1, "le médiateur ainsi que ses collaborateurs directs relèvent
expressément des dispositions législatives et réglementaires
restreignant et soumettant à un contrôle de régularité les possibilités
d'emplois dans les entreprises privées à l'issue de leurs
fonctions". Les autorités françaises font probablement allusion au
Décret n° 95-168 du 17 février 1995 relatif à l'exercice d'activités
privées par des fonctionnaires placés en disponibilité ou ayant cessé
définitivement leurs fonctions (JORF n° 43 du 19 février 1995, p.
2717), mais ce décret ne vise pas l'exercice d'une activité dans une
entreprise publique. Dès lors, rien ne semble envisagé quant à la
possibilité pour le médiateur ou ses collaborateurs de rejoindre La
Poste à l'issue de leurs fonctions, ce qui pourrait altérer leur
neutralité dans l'exercice de leur activité.
(80) Arrêt du 13 décembre 1991, affaire C-18/88, RTT GB-Inno-BM, Recueil
1991, p. I-5941, points 23 et 24; affaire C-163/96, Procédure pénale/Silvano
Raso e.a., Recueil 1998, p. I-533, points 27 et 31.
(81) De 6 millions à 30 millions de plis.
(82) Ce type de contrat est considéré par les routeurs comme le plus intéressant
de la gamme de contrats techniques, en ce qu'il permet les regroupements
de prospections.
(83) On dénombrait seulement 27 contrats de préparation fin 1999 contre
58 antérieurement aux décisions décrites ci-dessus.
(84) Routeurs ou prestataires de services - synthèse de l'étude réalisée
par le cabinet GBC à la demande de La Poste - juin 2000, Page 2, on lit:
"Si on exclut de l'analyse financière les routeurs VPCistes qui
tirent le mieux leur épingle du jeu, les marges d'exploitation des autres
segments de routeurs fluctuaient en 1998 entre 2 et 4 % et les marges
nettes entre 0 et 2 %."
(85) La situation déficitaire importante de Datapost pendant plusieurs
exercices successifs témoigne d'ailleurs de la réalité de cet avantage.
(86) Un courrier aux directeurs départementaux émanant du directeur du
courrier de La Poste daté du 17 septembre 1999 témoigne de la
connaissance de ces dysfonctionnements: "Les divers audits menés récemment
sur les conditions d'exploitation et de facturation des prestations
connexes au service du courrier (collecte et remise, affranchissement pour
compte de tiers, mises sous pli, adressages) ont clairement fait apparaître
des incohérences entre les directives nationales et locales se traduisant
par une certaine hétérogénéité dans les modalités d'exploitation
voire même de tarification. Cette situation fait courir à La Poste des
risques majeurs au regard du droit de la concurrence (...)".
(87) Certains agissements décrits par le SNELPD dans sa plainte de 1998,
notamment les discriminations exercées, semblent avoir eu pour origine
des initiatives de certains directeurs départementaux de La Poste dans
l'objectif d'optimiser les volumes. Le courrier précité du 17 septembre
1999 avait justement pour objet de discipliner ces pratiques.
(88) Arrêt du 1er février 1978, affaire 19/77, Miller Jean Lion et Cie
SA/Commission, Recueil 1978, p. 131, point 15 et le point 48 des
conclusions de M. l'avocat général Jacobs avant l'arrêt du 23 avril
1991, affaire C-41/90, Höfner/Macrotron, Recueil 1991, p. I-1979.
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