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Cour de Cassation
Chambre commerciale
| Audience publique du 15 juin 1999 |
Rejet. |
N° de pourvoi : 97-15185
Publié au bulletin
Président : M. Bézard .
Rapporteur : M. Léonnet.
Avocat général : M. Lafortune.
Avocats : MM. Foussard, Ricard.
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 6 mai 1997), que la
société Lilly France (société Lilly) détient le monopole de la
production et de la distribution du produit pharmaceutique
Dobutrex, dont elle est titulaire du brevet ; que ce médicament,
constitué de chlorydrate de dobutamine, catécholamine de
synthèse, est un agent inotrope ayant pour effet principal, mais
non exclusif, l'élévation du débit cardiaque ; que ce médicament
est exclusivement commercialisé auprès des hôpitaux et des
cliniques ; que cette société a disposé également jusqu'en 1998
du monopole de production et de commercialisation de la
Vancomycine, médicament également utilisé par tous les
établissements hospitaliers ; que le brevet protégeant ce
produit étant tombé dans le domaine public, des laboratoires
concurrents ont alors proposé aux hôpitaux des médicaments
génériques de la vancomycine ; qu'à partir de 1988 la société
Lilly a " fortement majoré " le prix du Dobutrex et mis en place
un mécanisme de remises sur le prix de ce produit liées à
l'achat concomitant de la Vancomycine produit commercialisé par
elle ; que le 12 août 1992, le ministre de l'Economie a saisi le
Conseil de la concurrence de cette pratique qu'il estimait
illicite ; que par décision n° D 12 du 5 mars 1996 le Conseil de
la concurrence a déclaré que, la pratique qui consistait pour la
société Lilly, détenant une position dominante sur le marché du
Dobutrex, d'offrir une prime de fidélité à ceux de ses clients
qui pouvaient être tentés de devenir également clients
d'entreprises concurrentes sur un autre marché, était
constitutive d'abus de position dominante au sens de l'article 8
de l'ordonnance du 1er décembre 1986, et lui a infligé une
sanction pécuniaire de trente millions de francs ; que la
société Lilly a formé un recours contre cette décision ;
Sur le premier moyen, pris en ses trois branches
:
Attendu que la société Lilly fait grief à l'arrêt
d'avoir rejeté son recours, alors, selon le pourvoi, d'une part,
que l'instruction et la procédure devant le conseil de la
concurrence sont " pleinement contradictoires " ; que le respect
de cette exigence postule l'audition des personnes qui doivent
être entendues postérieurement à la notification des griefs ;
qu'en décidant que l'audition des représentants légaux de la
société Lilly France pouvait être écartée, du fait qu'ils
avaient été entendus par les enquêteurs de la DGCCRF avant la
notification des griefs, la cour d'appel a violé l'article 18 de
l'ordonnance du 1er décembre 1986, et l'article 6 de la
Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des
libertés fondamentales ; alors, d'autre part, que la société
Lilly France soutenait ; que l'instruction devant le Conseil de
la concurrence avait été conduite au mépris des droits de la
défense, dans la mesure où il avait été refusé à la société
Lilly France de faire entendre des témoins : collaborateurs ou
médecins prescripteurs des médicaments ; qu'en s'abstenant de
répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du
nouveau Code de procédure civile ; et alors, enfin, que le
principe du contradictoire, l'exigence d'un procès équitable et
le principe de l'égalité des armes postulent la possibilité pour
l'entreprise de faire entendre des témoins, après la
notification des griefs, au cours de l'instruction devant le
Conseil de la concurrence ; que la société Lilly France a fait
valoir que ses témoins n'ont été entendus ni par le rapporteur
après la notification des griefs ni par le Conseil de la
concurrence lui-même ; que ce point a été admis par la décision
attaquée ; qu'en décidant néanmoins que la procédure était
régulière, la cour d'appel a violé, en tout état de cause,
l'article 18 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et l'article 6
de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme
et des libertés fondamentales ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt relève
que les personnes responsables de la société Lilly ont été
auditionnées par les enquêteurs de la DGCCRF et que cette
société, après avoir reçu notification des griefs, a pu
consulter le dossier et faire valoir ses arguments au moyen de
mémoires, le rapporteur ayant analysé " de manière précise et
systématique l'ensemble des moyens et des documents produits par
elle " ; que l'arrêt relève encore que le rapporteur, qui
dispose d'un pouvoir d'appréciation quant à la conduite de ses
investigations, a pu estimer qu'il n'avait pas besoin d'entendre
les représentants de la société ; qu'ayant constaté que celle-ci
avait reçu en temps utile notification du rapport et avait été
en mesure de présenter ses observations, c'est sans encourir les
griefs de la première branche du moyen que la cour d'appel a
estimé que l'instruction du dossier avait été menée de façon
contradictoire ;
Attendu, en second lieu, que l'audition de
témoins est une faculté laissée à l'appréciation du rapporteur
ou du Conseil de la concurrence, eu égard au contenu du dossier
; que la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions
prétendument omises et qui n'a pas méconnu le principe de la
contradiction, n'encourt pas les griefs des deux dernières
branches du moyen ;
Que le moyen n'est fondé en aucune de ses
branches ;
Sur le deuxième moyen, pris en ses quatre
branches :
Attendu que la société Lilly fait grief à l'arrêt
d'avoir rejeté son recours, alors, selon le pourvoi, d'une part,
que pour définir le marché de référence, il faut s'attacher à la
substituabilité imparfaite des produits concernés ; qu'en se
bornant à examiner, en cas d'espèce, certains des usages du
Dobutrex, pour lesquels il n'y a pas de médicament équivalent,
la cour d'appel a défini le marché pertinent en mettant en
oeuvre un critère de substituabilité parfaite ; que de la sorte,
elle a fait une fausse interprétation et une fausse application
de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et des
principes de droit communautaire énoncés par les décisions de la
Commission européenne Sanofi contre Sterling Drug du 10 juin
1991 et Ciba-Geigy contre Sandoz du 17 juillet 1996, concernant
tant le domaine d'application des articles 85 et 86 du traité de
Rome, que l'application du règlement du Conseil n° 4064/89
instituant un contrôle communautaire des concentrations et
concernant notamment le rapprochement entre les entreprises
pharmaceutiques, applicables dans l'ordre interne ; alors
d'autre part, que par sa décision Ciba-Geigy contre Sandoz du 17
juillet 1996, la Commission européenne a décidé que la classe
ATC à trois chiffres COAC de l'OMS, constituait le marché de
références des stimulants cardiaques, parmi lesquels figurent le
Dobutrex qu'en retenant une notion de substituabilité contraire,
la cour d'appel parvient à délimiter un marché de produits de
référence directement contradictoire avec la délimitation
reconnue par la Commission européenne et viole le principe,
d'ordre constitutionnel, de supériorité du droit communautaire
sur le droit national, qui interdit à toute juridiction d'un
état membre de faire une application de son droit national qui
conduise à une solution susceptible de porter atteinte à la mise
en oeuvre du droit communautaire ; que tel est le cas lorsque la
délimitation d'un marché de références en droit national aboutit
à déclarer en position dominante, une entreprise qui n'y serait
pas si la méthode de délimitation communautaire avait été
respectée ; qu'une telle contrariété de solutions aboutit, au
cas particulier à l'identification d'un abus de position
dominante qui, en droit communautaire, ne pourra être retenue
pour défaut de cette même position ; qu'il en résulte qu'est
interdit à Lilly France en droit national un comportement qui ne
le serait pas sur le fondement du droit communautaire ; qu'en
statuant de la sorte, la cour d'appel a violé tant l'article 8
de l'ordonnance du 1er décembre 1986, que la décision de la
Commission européenne Ciba-Geigy contre Sandoz, ensemble
l'article 86 du traité de Rome ; alors, en outre, qu'en matière
pharmaceutique, le marché pertinent est déterminé par rapport au
niveau 3 de la classification ATC établie par l'OMS, et,
exceptionnellement, par rapport au niveau 4 de cette
classification ; que la cour d'appel a décidé que le Dobutrex
distinct constituait un marché distinct en se bornant à
considérer le seul niveau 5 de cette classification ; qu'en
s'abstenant de considérer les niveaux 3 et 4, la cour d'appel a
violé l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, ainsi
que la décision de la Commission européenne Ciba-Geigy contre
Sandoz du 17 juillet 1996, ensemble l'article 86 du traité de
Rome ; qu'à cet égard encore, la cour d'appel a violé les textes
et principes susvisés ;
et alors, enfin, que en toute hypothèse, s'il fallait s'écarter
du principe de la substituabilité imparfaite, la cour d'appel
devait analyser la substituabilité du Dobutrex, au regard de la
classification ACP retenue par la Commission de transparence
dépendante de l'Agence du médicament, ainsi que cela lui était
demandé (mémoire en réplique, p. 18) ; que faute de s'être
expliquée sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de
base légale au regard de l'article 8 de l'ordonnance du 1er
décembre 1986 ;
Mais attendu, en premier lieu, que selon la
jurisprudence communautaire, (CJCE 16 avril 1991, Upjohn) il
appartient au juge national de procéder aux qualifications
nécessaires, au cas par cas, en tenant compte des propriétés
pharmacologiques du produit considéré, telles qu'elles peuvent
être établies en l'état actuel de la connaissance scientifique,
de ses modalités d'emploi, de l'ampleur de sa diffusion et de la
connaissance qu'en ont les consommateurs ;
Attendu, en second lieu, que pour déterminer le
marché de référence du médicament Dobutrex, la cour d'appel
s'est référée à la classification thérapeutique (ATC) reconnue
et utilisée par l'Organisation mondiale de la santé et à
l'interprétation donnée à cette classification par la Commission
des communautés européennes dans sa décision Ciba-Geigy contre
Sandoz du 17 juillet 1996 ; qu'elle a relevé que si, pour
délimiter le marché de référence d'un médicament le troisième
niveau est utile, cette classification peut être trop étroite ou
trop vaste pour certains médicaments ; qu'elle a ainsi énoncé
que " l'interchangeabilité des produits ne dépend pas
fondamentalement de leur identité physique ou chimique mais de
leur interchangeabilité fonctionnnelle du point de vue du
dispensateur, et donc, dans le cas des médicaments soumis à
prescription, également du point de vue des médecins établis " ;
qu'approuvant le Conseil de la concurrence qui avait constaté, à
partir des déclarations des pharmaciens des différents centres
hospitaliers, que le Dobutrex malgré son coût élevé était "
incontournable " pour le traitement du choc septique, du choc
cardiogénique et de l'insuffisance cardiaque aiguë (p. 3 de la
décision), la cour d'appel a estimé que le Dobutrex devait être
classé au niveau 5 car " il n'a aucun équivalent pour certaines
indications et que, pour les médecins hospitaliers dont les
pharmaciens exécutent les precriptions, il est tenu pour
indispensable et non substituable " ; qu'en l'état de ces
constatations et énonciations, la cour d'appel qui n'avait pas à
entrer dans le détail de l'argumentation de la société Lilly
n'encourt pas les griefs du moyen ;
Que le moyen n'est fondé en aucune de ses
branches ;
Sur le troisième moyen, pris en ses quatre
branches : (sans intérêt) ;
Et sur le quatrième moyen, pris en ses quatre
branches : (sans intérêt) ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi.
Publication : Bulletin 1999 IV N° 128 p. 106
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 1997-05-06
Titrages et résumés 1° CONCURRENCE (ordonnance du 1er décembre
1986) - Pratique anticoncurrentielle - Procédure - Conseil de la
concurrence - Procédure ordinaire - Instruction - Représentant
légal - Audition - Principe du contradictoire - Portée.
1° Ayant relevé que les personnes responsables de la société
poursuivie avaient été auditionnées par les enquêteurs de la
DGCCRF, que cette société, après avoir reçu notification des
griefs, avait pu consulter le dossier et faire valoir ses
arguments au moyen de mémoires, le rapporteur ayant analysé de
manière précise et systématique l'ensemble des moyens et des
documents produits par elle, que ce rapporteur, qui dispose d'un
pouvoir d'appréciation quant à la conduite des investigations,
avait pu estimer qu'il n'avait pas besoin d'entendre les
représentants de la société, et que celle-ci avait reçu en temps
utile notification du rapport et avait été en mesure de
présenter ses observations, la cour d'appel a pu estimer, sans
violer les articles 18 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et 6
de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme
et des libertés fondamentales, que l'instruction du dossier
avait été menée de façon contradictoire.
2° CONCURRENCE (ordonnance du 1er décembre 1986) - Pratique
anticoncurrentielle - Procédure - Conseil de la concurrence -
Procédure ordinaire - Instruction - Témoin - Audition - Faculté
du rapporteur ou du Conseil.
2° L'audition de témoins est une faculté laissée à
l'appréciation du rapporteur ou du Conseil de la Concurrence eu
égard au contenu du dossier.
3° CONCURRENCE (ordonnance du 1er décembre 1986) - Pratique
anticoncurrentielle - Position dominante - Marché de référence -
Eléments de définition - Nature du produit - Médicament.
3° Selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés
européennes (16 avril 1991, Upjohn), pour la détermination du
marché de référence, il appartient au juge national de procéder
au cas par cas aux qualifications nécessaires en tenant compte
des propriétés pharmacologiques du produit considéré, telles
qu'elles peuvent être établies en l'état actuel de la
connaissance scientifique, de ses modalités d'emploi, de
l'ampleur de sa diffusion et de la connaissance qu'en ont les
consommateurs.
Justifie sa décision au regard de l'article 8 de
l'ordonnance du 1er décembre 1986 et sans méconnaître le droit
communautaire, la cour d'appel qui détermine le marché de
référence du médicament Dobutrex, d'abord en se référant à la
classification thérapeutique (ATC) reconnue et utilisée par
l'Organisation mondiale de la santé, et à l'interprétation
donnée à cette classification par la Commission des communautés
européennes dans sa décision Ciba-Geigy contre Sandoz du 17
juillet 1996, puis en relevant que si pour délimiter le marché
de référence d'un médicament, le troisième niveau est utile,
cette classification peut être trop étroite ou trop vaste pour
certains médicaments, ensuite en énonçant que
l'interchangeabilité des produits ne dépend pas fondamentalement
de leur identité physique ou chimique mais de leur
interchangeabilité fonctionnelle du point de vue du
dispensateur, et donc, dans le cas des médicaments soumis à
prescription, également du point de vue des médecins établis, et
enfin, approuvant le conseil de la concurrence pour avoir
constaté, à partir des déclarations des pharmaciens des
différents centres hospitaliers, que le médicament en cause,
malgré son coût élevé, était " incontournable " pour le
traitement du choc septique, du choc cardiogénique et de
l'insuffisance cardiaque aiguë, estime que ce médicament doit
être classé en niveau 5 car il n'a aucun équivalent pour
certaines indications et que, pour les médecins hospitaliers
dont les pharmaciens exécutent les prescriptions, il est tenu
pour indispensable et non substituable.
Précédents jurisprudentiels : A RAPPROCHER : (2°). Chambre
commerciale, 1996-03-05, Bulletin 1996, IV, n° 76 (2), p. 61
(rejet).
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