Les quatre pourvois dont est saisie la Chambre mixte, sur
renvoi de la première chambre civile de la Cour de cassation,
procèdent de faits différents et se fondent sur des griefs qui
nécessitent un examen séparé.
Le premier pourvoi, dirigé contre un arrêt rendu le 8 juin
1999 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, nous conduit à nous
interroger sur les voies procédurales ouvertes à la caution qui
entend, en recherchant la responsabilité du créancier, échapper
au paiement de sa dette.
Les autres pourvois, dirigés contre trois arrêts rendus en
des termes identiques le 27 janvier 1999 par la cour d'appel de
Reims, nous invitent à préciser si la caution, pour faire échec
à l'action paulienne dirigée par le créancier à son encontre,
peut lui opposer la faute qu'il a commise en soutenant
abusivement le débiteur principal. D'autres griefs, étrangers au
droit du cautionnement, sont également invoqués dans ces
pourvois.
Nous proposons d'examiner en premier le pourvoi formé contre
l'arrêt rendu par la cour d'appel d'Aix-en-Provence qui permet
de procéder à une étude approfondie de la doctrine et de la
jurisprudence susceptible d'éclairer l'ensemble des questions
posées.
Mme X... (arrêt 1) c/ société Entenial, venant aux
droits de la Banque La Hénin (pourvoi n° 99-18.759)
I - Les faits et la procédure
Par acte notarié du 24 janvier 1986, Mme X... (arrêt 1) s'est
portée caution solidaire d'un prêt consenti par la Banque La
Hénin (la banque) à M. Y... (arrêt 1) pour l'acquisition d'une
maison.
A la suite de la défaillance du débiteur principal, la banque
l'a mis en demeure de payer, ainsi que la caution, puis elle a
fait réaliser la garantie hypothécaire qu'elle détenait par la
vente aux enchères publiques de l'immeuble. Le prix obtenu
n'ayant pas permis de couvrir la totalité de la dette, la banque
a fait délivrer un commandement de payer à la caution qui a
formé opposition à ce commandement.
Par jugement du 15 septembre 1995, le tribunal de grande
instance de Grasse a fait droit à l'opposition en retenant que
l'engagement de caution était nul, faute de respecter les
dispositions des articles L. 313-7 et L. 313-8 du Code de la
consommation.
Par arrêt infirmatif du 8 juin 1999, la cour d'appel
d'Aix-en-Provence a débouté Mme X... (arrêt 1) de son opposition
à commandement après avoir relevé que, le cautionnement ayant
été reçu par acte authentique, les dispositions précitées du
Code de la consommation n'étaient pas applicables, que la
décharge prévue par l'article 2037 du Code civil ne pouvait être
opposée à la banque dès lors que le bien hypothéqué avait été
vendu aux enchères publiques et que la demande en dommages et
intérêts fondée sur les fautes imputées à la banque était
irrecevable, la caution ne pouvant agir, en dehors du
cadre de l'article 2037, en responsabilité pour faute à
l'encontre du banquier que par voie de demande reconventionnelle
et non par voie d'exception et que les prétentions de la caution
ne constituent qu'un simple moyen de défense au fond.
Mme X... (arrêt 1) a formé un pourvoi contre cet arrêt le
6 septembre 1999 et elle a déposé un mémoire ampliatif le
25 novembre 1999 (pas d'indemnité réclamée au titre de l'article
700 du nouveau Code de procédure civile).
La Banque La Hénin a produit un mémoire en défense le 8 mars
2000, sollicitant une indemnité de 15 000 francs au titre de
l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
La société Entenial, venant aux droits de la Banque La Hénin,
a pris des conclusions aux fins de reprise d'instance le
29 novembre 2000.
Par arrêt du 18 juin 2002, la première chambre civile de la
Cour de cassation, à qui l'examen du pourvoi avait été attribué,
a ordonné son renvoi devant une Chambre mixte.
II - Le pourvoi
Le moyen unique, tiré d'une violation des articles 4, 64 et
68 du nouveau Code de procédure civile, rappelle que les
demandes reconventionnelles sont formées à l'encontre des
parties à l'instance de la manière dont sont présentés les
moyens de défense et il reproche à l'arrêt de déclarer
irrecevable la demande en responsabilité dirigée contre la
banque, qui pouvait avoir pour objet la décharge de la caution
au titre de la réparation du préjudice subi, alors qu'une telle
demande se trouvait valablement formée entre les parties à
l'instance par voie de conclusions.
III - L'analyse du moyen
Le moyen nous invite à nous interroger sur les voies
procédurales ouvertes à la caution, poursuivie en paiement par
le créancier, qui demande à être déchargée de son obligation en
raison des fautes commises par celui-ci à l'encontre du débiteur
principal ou directement à son encontre.
IV - La jurisprudence et ses évolutions
La recherche par la caution de la responsabilité du créancier
est un phénomène relativement récent et, avant 1993, la
jurisprudence a marqué certaines hésitations pour admettre la
possibilité d'exercer un tel recours. Dans un arrêt du 7 mai
1975, la chambre commerciale de la Cour de cassation avait
retenu que si la caution peut résister au créancier en lui
opposant les exceptions qui sont inhérentes à la dette, elle est
sans qualité pour lui reprocher le soutien artificiel qu'il
aurait accordé au débiteur principal car elle n'invoque pas
ainsi une exception appartenant à ce débiteur principal et
inhérente à la dette (Cass. Com., 7 mai 1975, Bull., IV,
n° 125).
Sous l'influence de la doctrine et des juridictions du fond,
cette position a été abandonnée et le principe du recours de la
caution a été admis, mais avec les plus grandes restrictions
(Cass. Com., 3 mars 1992, Bull., IV, n° 99).
Un arrêt de principe, rendu le 16 mars 1993 par la chambre
commerciale de la Cour de cassation, a clairement affirmé que la
caution est recevable à rechercher la responsabilité du
créancier et, pour la première fois, cet arrêt a indiqué la voie
procédurale à suivre.
Selon cette jurisprudence du 16 mars 1993 (pourvoi n°
90-20.614), la caution n'était recevable à mettre en oeuvre la
responsabilité du créancier, en dehors du champ d'application de
l'article 2037 du Code civil, que par la voie d'une demande
reconventionnelle lui permettant de réclamer le bénéfice de la
compensation entre le montant de sa dette et les dommages et
intérêts susceptibles de lui être dus par le créancier. Cette
compensation permettait une libération partielle ou totale de la
caution, mais la décharge ainsi obtenue par celle-ci restait
nécessairement indirecte (Cass. Com., 16 mars 1993, Bull., IV,
n° 102 et, dans le même sens, Cass. Com., 22 avril 1997, Bull.,
IV, n° 96 ; Cass. 1ère Civ., 24 juin 1997, Bull., I, n° 211 et
d'autres arrêts non publiés rendus jusqu'en 1999).
Par un arrêt de cassation du 26 octobre 1999 (pourvoi n°
96-16.837), rendu au visa des articles 64 et 71 du nouveau Code
de procédure civile, la chambre commerciale de la Cour de
cassation a ouvert une option procédurale en admettant que la
caution, qui demande à être déchargée de son obligation en
raison de la faute commise par le créancier à l'encontre du
débiteur principal, peut, ou bien, sans prétendre obtenir un
avantage autre que le simple rejet de la prétention de son
adversaire, procéder par voie de défense au fond, ou bien,
demander par voie reconventionnelle à être déchargée
indirectement en sollicitant des dommages et intérêts, puis la
compensation entre le montant de sa dette et celui de ces
dommages et intérêts (Cass. Com., 26 octobre 1999, Bull., IV,
n° 182).
Et pour donner plus de solennité à cette nouvelle
jurisprudence que la doctrine a qualifiée de "revirement", elle
l'a confirmée dans un arrêt rendu en formation plénière de
chambre le 26 avril 2000, précisant que la défense au fond ne
pouvait tendre qu'à un rejet partiel ou total de la demande
adverse (Cass. Com., 26 avril 2000, Bull., IV, n° 80 et Cass.
Com, 4 juin 2002, pourvoi n° 00-12.692).
Par un arrêt remarqué du 4 octobre 2000, la première chambre
civile de la Cour de cassation s'est alignée sur la position de
la chambre commerciale en admettant dans des termes quasiment
identiques l'option procédurale ouverte à la caution (Cass. 1ère
Civ., 4 octobre 2000, Bull., I, n° 233).
Tel est ainsi résumé l'état actuel de la jurisprudence qui a
suscité approbations ou critiques de la part de la doctrine.
V - La doctrine
La voie de l'option procédurale a été ouverte par le
professeur Serge Guinchard qui, dans une vive critique de la
jurisprudence du 16 mars 1993 (pourvoi n° 90-20.614), a proposé
de revenir aux fondements mêmes de la procédure civile (v. Le
droit a t-il encore un avenir à la Cour de cassation ? Mélanges
Terré, PUF, 1999, pages 764 et suivantes).
Selon cet auteur, la caution, qui recherche la responsabilité
du créancier pour se voir déchargée de ses obligations, n'entend
pas former une demande reconventionnelle mais se borne à
combattre la prétention de ce dernier, sans prétendre à rien
d'autre qu'au rejet total ou partiel de cette prétention. Et
même lorsqu'elle forme une demande de dommages et intérêts, le
seul avantage réel qu'entend obtenir la caution, c'est d'être
déchargée totalement ou partiellement de son obligation. Il
s'agit donc en quelque sorte d'une demande de réparation en
nature qu'elle formule et non pas d'une demande de réparation
par équivalent.
On est dès lors dans le cadre même de la notion de défense au
fond et la jurisprudence du 16 mars 1993 (pourvoi n° 90-20.614)
procède d'une "altération" de la notion de demande
reconventionnelle.
Cette critique a été relayée par une note de M. Paul
Grimaldi, doyen honoraire de la chambre commerciale de la Cour
de cassation (v. note publiée au Dalloz 2000, n° 665).
Selon cet auteur, l'unique voie ouverte à la caution ne peut
être que celle de la défense au fond et il justifie sa position
par plusieurs arguments.
Sur le terrain du droit judiciaire privé tout d'abord, il
estime que la caution poursuivie, qui se borne à refuser de
payer, ne demande rien d'autre que le simple rejet de la demande
principale. Ce qu'elle recherche procéduralement, c'est, par un
acte négatif et simple, de ne pas payer, et non pas, par un acte
positif et complexe, d'obtenir dans un premier temps des
dommages et intérêts et, dans un second temps, le bénéfice d'une
compensation entre ces dommages et intérêts et le montant de sa
dette. Il ne peut dès lors s'agir d'une demande
reconventionnelle au sens de l'article 64 du nouveau Code de
procédure civile.
Sur le terrain du droit du cautionnement, il soutient que
l'article 2037 du Code civil doit être regardé comme une
application du principe général de la responsabilité
contractuelle et qu'en dehors du champ d'application de ce
texte, il y a place pour d'autres cas de décharge de la caution,
la seule différence étant que, dans le cas de l'article 2037, la
caution se plaint d'une atteinte à une sûreté alors que, dans le
cas d'octroi fautif ou d'une rupture abusive de crédit, elle se
plaint de l'atteinte portée à son droit de gage général sur les
biens du débiteur principal.
Le doyen Simler souligne également les inconvénients du
mécanisme de la compensation. Etant censée avoir payé sa dette
par compensation, la caution serait en droit d'exercer ses
recours contre le débiteur principal ou contre des
cofidéjisseurs, le produit de l'un ou l'autre de ces recours
étant de nature à lui procurer un enrichissement, ou, pour le
moins, un avantage fiscal si elle est commerçante. Et pour
éviter ces conséquences fâcheuses, il suggère, soit de
considérer que la caution est déchargée non pas par la voie
indirecte de la compensation mais directement, sa libération
totale ou partielle tenant lieu de réparation en nature du
préjudice causé, soit d'appliquer le mécanisme de la
compensation, non pas à la dette accessoire de la caution, mais
à l'obligation principale, du moins lorsque le dommage est censé
s'être produit dans le patrimoine du débiteur principal, la
caution étant alors libérée par voie accessoire en raison de
l'extinction de l'obligation principale (v. Ph. Simler,
Cautionnement et Garanties Autonomes, 3è édition, n° 454).
M. Jacob critique le maintien de la voie de la compensation
lorsque la caution est une caution réelle. Admettre la
compensation dans cette hypothèse reviendrait à imposer à la
caution réelle la perte d'une chose autre, une créance de somme
d'argent, que ce qu'elle a accepté de mettre au service du droit
du créancier, le bien affecté à la garantie de la dette (v.
Banque et Droit, mars-avril 2001, obs. Jacob sous 1ère Civ.,
4 octobre 2000).
M. Legeais préconise de privilégier la défense au fond qui
aboutit à une déchéance du droit pour le créancier de poursuivre
la caution. Il voit dans ce procédé comme l'a dit le professeur
Mouly "une technique neutre" ayant de surcroît une fonction
simplificatrice puisqu'elle permet de couvrir à la fois
l'hypothèse où la caution oppose au créancier la faute qu'il a
commise à l'égard du débiteur principal et celle où le créancier
se voit directement opposer une faute par la caution, telle
qu'un non-respect de l'exigence de proportionnalité, un
manquement à son devoir de conseil ou d'information ou encore
des poursuites exercées de mauvaise foi (v. JCP 2000, II, 1026,
note Legeais sous Com., 26 octobre 1999, et l'option procédurale
offerte à la caution invoquant la responsabilité du banquier,
revue de Droit Bancaire, nov-déc. 1999, p. 196).
Mme Jobard-Bachelier estime que tant la technique de la
compensation que celle de la réparation en nature paraissent
inaptes à résoudre de façon satisfaisante le problème posé. Et
elle voit dans ces techniques un dévoiement du droit propre au
cautionnement qui tend à s'effacer au profit de celui du droit
commun des contrats (v. Dalloz 2000, page 340, Voies de recours
de la caution, obs. Marie-Noëlle Jobart-Bachelier).
L'analyse de la doctrine révèle donc de sensibles divergences
entre les auteurs et une clarification de la position de la Cour
de cassation sur les voies de recours ouvertes à la caution
semble s'imposer.
VI - Les éléments de réflexion
Selon les définitions données par les articles 64 et 71 du
nouveau Code de procédure civile, "constitue une demande
reconventionnelle la demande par laquelle le défendeur
originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet
de la prétention de son adversaire" et "constitue une défense au
fond tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée,
après examen au fond du droit, la prétention de l'adversaire."
La recherche par le défendeur d'un avantage distinct de la
demande principale, autrement dit le but
poursuivi qui est l'obtention d'un "plus", constitue la
caractéristique essentielle de la demande reconventionnelle
alors que la défense au fond suppose que le défendeur se borne à
tenter de ruiner directement les fondements mêmes de la demande
dirigée contre lui, sans attendre un avantage autre.
La difficulté à établir une délimitation précise entre
les deux types de demandes vient du fait que les demandes
reconventionnelles sont souvent de nature hybride en ce qu'elles
comportent à la fois une défense et une demande (v. JCL
Procédure civile, fasc. 128 et 132 ; Droit et Pratique de la
procédure civile 2002, n°s 2001 à 2005 et 3003 à
3024 ; Vincent et Guinchard, Procédure civile, § 1151).
Et cette ambivalence se retrouve plus particulièrement en
matière de cautionnement dès lors que les cautions, comme elles
ont été invitées à le faire par l'arrêt du 16 mars 1993 (pourvoi
n° 90-20.614), tentent d'opposer au créancier une demande de
compensation judiciaire alors qu'elles ne recherchent en réalité
qu'à être déchargées de leur obligation.
Plusieurs voies peuvent être explorées pour tenter de
résoudre cette difficulté.
A - L'abandon de l'option au profit de la seule défense au fond
Faut-il admettre que, en présentant une demande de
compensation sans prétendre à aucun autre avantage qu'à être
libérée de son engagement, la caution s'attaque directement au
fondement de la prétention adverse avec pour seul objectif de la
réduire à néant ou d'en réduire l'étendue et qu'il s'agit dès
lors nécessairement d'une défense au fond ?
Divers arguments peuvent militer en ce sens.
Tout d'abord la notion d'"examen au fond du droit"
à laquelle se réfère l'article 71 du nouveau Code de procédure
civile peut s'entendre d'une contestation au fond du seul droit
de l'adversaire mais aussi, plus largement, de tous moyens
tendant à "neutraliser" ce droit, autrement dit à le priver de
toute efficacité. Si on adopte cette seconde interprétation, qui
prend en considération le rapport d'obligation dans son ensemble
comme le fait le droit international(1),
et non pas le seul droit du demandeur originaire, il peut en
être déduit que la caution, qui se borne à refuser de payer en
invoquant la faute du créancier, forme nécessairement une
défense au fond même si elle invoque la compensation puisque sa
demande ne tend à rien d'autre qu'au rejet, total ou partiel, de
la prétention adverse et qu'elle n'élargit pas l'objet du litige
initial. Pourquoi au demeurant soumettre à des régimes
juridiques différents la compensation légale qui constitue une
défense au fond et la compensation judiciaire dès lors que la
caution n'entend pas obtenir autre chose que des dommages et
intérêts au plus équivalents au montant de sa dette.
On peut également soutenir que la faute du créancier, dans
les hypothèses le plus souvent invoquées d'un soutien abusif au
débiteur principal ou d'une interruption brutale de ce soutien,
est techniquement identique à celle visée par
l'article 2037 du Code civil, la seule différence étant que,
dans ce dernier cas, la caution se plaint d'une atteinte à une
sûreté alors que, dans le cas de la rupture de crédit, elle se
plaint de l'atteinte portée à son droit de gage général sur les
biens du débiteur principal. Et à identité de situation
juridique doit correspondre une identité de réponse procédurale.
Dans les deux cas, la discussion au fond de la
prétention du créancier porte sur la faute commise par ce
dernier, peu important sa nature, et le juge pourrait prendre en
considération cette faute en décidant d'une
réparation directe en nature, sous forme d'une
suppression totale ou partielle de la dette de la caution.
Cette solution présenterait des avantages indéniables en
permettant au droit du cautionnement de retrouver une certaine
cohérence.
Tout d'abord, il n'y aurait plus lieu de distinguer selon que
la caution oppose au créancier la faute qu'il a commise à
l'égard du débiteur principal (soutien abusif ou rupture abusive
de crédit), ou qu'elle lui oppose la faute qu'il a directement
commise à son encontre (non-respect de l'exigence de
proportionnalité ou manquement au devoir de conseil ou
d'information).
L'abandon de l'option au profit de la seule défense au fond
effacerait ensuite les inconvénients du mécanisme de la
compensation permettant à la caution, censée avoir payé sa
dette, d'exercer un recours contre le débiteur principal ou
contre les cofidéjisseurs. En effet, la caution étant déchargée
non pas par la voie indirecte de la compensation, mais
directement, par une sorte de déchéance du droit de poursuite du
créancier, n'aurait plus de recours contre ces derniers. De même
et corrélativement, la caution ainsi libérée par voie directe ne
se retrouverait plus en concours avec d'autres créanciers du
débiteur principal.
Enfin la difficulté soulevée par le cautionnement réel
disparaîtrait puisque la caution se verrait directement
déchargée par la voie de la défense au fond, et non plus par
celle de la compensation entre deux dettes réciproques.
Cette solution aurait donc le mérite de permettre de sortir
de l'impasse à laquelle a conduit, selon certains auteurs, la
jurisprudence du 16 mars 1993 (pourvoi n° 90-20.614). Mais
est-elle compatible avec les principes de notre procédure civile
et le droit propre au cautionnement ?
B - L'abandon de l'option au profit de la seule demande
reconventionnelle
Si on considère, par une interprétation littérale de
l'article 71 du nouveau Code de procédure civile, que la notion
d'"examen au fond du droit" ne peut s'entendre
que de la contestation au fond du droit de l'adversaire,
c'est-à-dire du fondement même de la prétention de celui-ci, il
apparaît que la caution ne peut agir par la voie directe de la
défense au fond. En effet, la caution, qui recherche la
responsabilité du créancier, ne prétend pas que celui-ci serait
dépourvu de titre. Elle entend seulement lui opposer la faute
qu'il a commise pour se voir décharger indirectement de son
obligation.
La caution se réfère donc nécessairement, même si elle ne
l'exprime pas formellement, au mécanisme de la compensation.
Autrement dit, dès lors que pour obtenir l'extinction de son
obligation la caution invoque la faute commise par le créancier
soit à l'encontre du débiteur principal soit directement à son
encontre, elle est conduite, quelle que soit la formulation de
sa demande ou plus précisément son "habillage", à réclamer le
bénéfice de la compensation. Ce qui implique que, au moins dans
le principe, elle reconnaisse le bien-fondé de la prétention du
créancier et cherche à obtenir à son encontre la reconnaissance
d'une créance qui viendra éteindre à due concurrence sa propre
dette.
Le but poursuivi par la caution étant d'obtenir un
avantage autre que le simple rejet de la demande
principale, la demande en paiement ne peut être qu'une demande
reconventionnelle. Et il ne paraît pas possible de soutenir
qu'il s'agirait d'une compensation légale, comme l'a dit un
auteur pour justifier le mécanisme de la défense au fond. En
effet, le principe même de l'existence d'une dette de réparation
née de la faute du créancier devra nécessairement être établi
par le juge et, corrélativement, à supposer commise une telle
faute, le préjudice subi par la caution ne pourra se passer
d'une évaluation judiciaire. Les créances réciproques sont donc
nécessairement litigieuses et les conditions de la compensation
légale ne sont pas réunies.
Par ailleurs, il peut être soutenu que le recours au
mécanisme de la défense au fond a pour effet de ruiner
l'économie du droit propre au cautionnement. La licéité du
procédé, qui consiste à réparer en nature sous la forme d'une
déchéance du droit de demander tout ou partie de la créance que
détient le créancier fautif contre son débiteur, n'est pas
douteuse dès lors que la loi l'impose ou l'autorise. Tel est le
cas lorsque se trouvent réunies les conditions d'application des
articles 2016, alinéa 2, et 2037 du Code civil, ou dans les cas
prévus par le Code de la consommation (articles L. 313-9,
L. 313-10, L. 341-1) ou encore dans ceux prévus par l'article 48
de la loi du 1er mars 1984 et l'article 47 de la loi du
11 février 1994. Mais le juge peut-il, en dehors de tout texte
et sans porter atteinte aux fondements du droit du
cautionnement, prendre l'initiative de prononcer une déchéance
contre le créancier fautif ? Admettre la déchéance en dehors des
prévisions de la loi ne reviendrait-il pas d'une certaine
manière à contractualiser les fautes susceptibles d'être
commises par le créancier en conférant à ce dernier un devoir
général de préservation du recours de la caution contre le
débiteur principal au-delà des exigences posées par l'article
2037, autrement dit à introduire une part de "synallagmatisme"
dans le contrat de cautionnement, comme le souligne Mme
Jobart-Bachelier dans sa note précitée ?
Et pour éviter les effets pervers de la compensation, tenant
au recours que la caution libérée aurait la possibilité
d'exercer contre le débiteur principal ou contre ses
cofidéjisseurs, il pourrait être envisagé d'appliquer ce
mécanisme, non à la dette accessoire de la caution mais à
l'obligation principale, la caution étant alors libérée par voie
accessoire en raison de l'extinction de l'obligation principale
comme le suggère le doyen Simler.
Mais cette solution paraît difficile à mettre en oeuvre car
elle suppose que le débiteur principal soit mis en cause et
qu'il invoque la faute commise à son encontre, la caution ne
bénéficiant que par "ricochet" de l'extinction de l'obligation
du débiteur principal. De plus, elle n'est pas transposable au
cas où la caution invoque la faute commise directement à son
encontre par le créancier, telle que l'exigence d'un
cautionnement excédant manifestement les possibilités
financières de la caution.
En outre, et quelle que soit l'hypothèse envisagée, le
mécanisme de la compensation laisse entier le problème du
cautionnement réel.
Un retour à la jurisprudence du 16 mars 1993 (pourvoi n°
90-20.614) permettrait certes de respecter "à la lettre", selon
les partisans de cette position, les prescriptions du nouveau
Code de procédure civile et le droit propre au cautionnement,
mais n'empêcherait pas les effets pervers qui viennent d'être
rappelés. D'où l'intérêt qu'il pourrait y avoir à maintenir
l'option procédurale ouverte par l'arrêt du 26 octobre 1999
(pourvoi n° 96-16.837).
C - Le maintien de l'option procédurale
L'option a le mérite, sous réserve d'une justification au
plan juridique de cette solution, de préserver la liberté
procédurale de la caution. En effet, l'exercice de l'action en
justice est libre et, symétriquement, celui de la défense l'est
tout autant. On rappellera qu'aux termes de l'article 4 du
nouveau Code de procédure civile, l'objet du litige est
déterminé par les prétentions respectives des parties. Chacune
d'elles peut donc utiliser, à condition qu'elles soient
admissibles, les "armes" qu'elle estime les mieux à même
d'assurer le succès de sa prétention.
Dans le cas de la caution recherchant la responsabilité du
créancier pour échapper à son engagement, elle peut opter pour
une défense directe en demandant à être purement et simplement
libérée par la voie d'une décharge, ou choisir une "défense par
l'attaque" en établissant d'abord la responsabilité du créancier
et en sollicitant ensuite de manière indirecte la compensation
entre les dommages et intérêts qu'elle a pu ainsi obtenir et sa
propre dette. C'est donc à la caution, et à elle seule, d'opter
pour la solution qui lui paraît, procéduralement parlant, la
plus avantageuse pour elle. C'est-à-dire celle qui donnera le
plus de chance de voir écarter la prétention adverse.
Au demeurant, aucune disposition ne semble pouvoir interdire
à la caution de réclamer le bénéfice des deux branches de
l'option en sollicitant par exemple, à titre principal, une
décharge directe totale ou partielle, et, à titre subsidiaire,
le bénéfice de la compensation.
Certes, dans les deux cas, la même faute commise par le
créancier sous-tend l'action, mais, au plan pratique, cette
solution pourrait présenter des avantages dans la mesure où la
caution ne se verrait pas contrainte d'engager un nouveau procès
s'il venait à lui être reproché d'avoir omis d'agir par la voie
reconventionnelle.
Et à n'en point douter, c'est cette liberté procédurale qu'a
voulu préserver la Cour de cassation en opérant le revirement de
1999. Bien sûr, pour en arriver là, il a fallu admettre que la
caution pouvait agir directement par voie de défense au fond et
l'option ne pourra être maintenue que si on persiste dans cette
analyse.
L'hésitation entre les différentes solutions est donc permise
et il nous appartiendra de prendre clairement position sur la
voie procédurale que doit emprunter la caution lorsqu'elle
entend rechercher la responsabilité du créancier pour se voir
déchargée de son obligation.
VII - Les spécificités du cas d'espèce
Si on se réfère aux conclusions prises devant la cour d'appel
par Mme X... (arrêt 1) (v. productions), celle-ci demandait à
titre subsidiaire, pour le cas où l'analyse des premiers juges
ne serait pas suivie, à être déchargée de toutes ses obligations
envers la banque en raison des fautes commises par cette
dernière. A cet égard, elle lui reprochait essentiellement de ne
pas l'avoir tenue informée des poursuites engagées contre le
débiteur principal et de ne pas l'avoir associée à ces
poursuites. De même, elle contestait les comptes produits par la
banque en relevant notamment les retards de paiement de
l'adjudicataire qui ne pouvaient lui être imputés.
Le moyen, rédigé avant le revirement opéré par l'arrêt du 26
octobre 1999 (pourvoi n° 96-16.837), tente de soutenir que, même
en l'absence d'une demande formelle de compensation, la demande,
telle que formulée par Mme X... (arrêt 1), remplissait bien les
conditions d'une véritable demande reconventionnelle malgré les
apparences d'une défense au fond et que, en tout état de cause,
les juges du fond, régulièrement saisis de cette demande par
voie de conclusions, étaient tenus d'y répondre.
La voie procédurale qui sera arrêtée décidera du sort du
pourvoi.
Consorts Y...-Z... (arrêt 2) c/ Caisse régionale
de crédit agricole de Champagne-Bourgogne
(pourvois n°s
99-13.565, 99-13.563 et 99-13.564)
I - Les faits et la procédure
La Caisse régionale de crédit agricole mutuel de l'Aube a
consenti, entre les mois d'avril 1987 et octobre 1990, aux
sociétés Champagne Raymond Cheurlin et Fils, Champagne J. De
Richelin, Champagne Armand, dites "sociétés du groupe Cheurlin",
des concours financiers dont Mme Z... (arrêt 2) a garanti le
remboursement par son cautionnement solidaire. Les sociétés
débitrices principales ont été déclarées en redressement
judiciaire en juillet 1993 et février 1994.
Par acte notarié du 1er septembre 1992, Mme Y... (arrêt 2),
en sa qualité d'usufruitière, et Mme Z... (arrêt 2), en sa
qualité de nue-propriétaire, ont consenti à Messieurs Francis et
Patrice Z... (arrêt 2), sur une propriété à vocation viticole de
8 ares 97 sise à Vosne-Romanée, un bail d'une durée de trente
ans.
Par acte notarié du même jour, les mêmes, en leur même
qualité, ont consenti à M. Patrice Z... (arrêt 2), sur des
parcelles de vignes d'une superficie totale de 2 hectares, 46
ares et 28 centiares, situées sur les communes de Vosne-Romanée,
Flagey-Echezeaux et Nuits Saint Georges, un bail d'une durée de
trente ans.
Enfin, par acte notarié du même jour, les mêmes, en leur même
qualité, ont consenti à M. Francis Z... (arrêt 2), sur des
parcelles de vignes d'une superficie totale de 3 hectares, 2
ares et 11 centiares, situées sur les communes de Vosne-Romanée,
Flagey-Echezeaux et Nuits Saint Georges, un bail d'une durée de
trente ans.
Se prétendant créancière de Mme Z... (arrêt 2) en vertu des
cautionnements qu'elle lui avait consentis, la Caisse régionale
de crédit agricole mutuel de l'Aube et de la Haute-Marne, issue
de la fusion intervenue le 1er juin 1992 entre le Crédit
agricole de l'Aube et celui de la Haute-Marne, a, par trois
assignations séparées, demandé que les baux susvisés lui soient
déclarés inopposables comme ayant été consentis en fraude de ses
droits.
Par trois jugements du 20 novembre 1996, le tribunal de
grande instance de Troyes a débouté la banque de ses demandes.
Pour parvenir à ces décisions, il a retenu par des motifs
quasiment identiques, que, par jugement du même jour, il avait
débouté la banque de sa demande en paiement dirigée contre Mme
Z... (arrêt 2) ; que, les biens donnés à bail, lesquels,
exception faite de quatre parcelles, provenaient de la
communauté ayant existé entre Georges Y... (arrêt 2) et
Mme Augustine X... (arrêt 2), n'ayant pas été partagés avant les
actes litigieux, la valeur et la consistance de la part revenant
à Mme Z... (arrêt 2) n'étaient pas déterminées et que Mme Y...
(arrêt 2), donataire en usufruit de la totalité des biens
composant la succession de son mari, avait le droit de consentir
un bail sur ces biens avec le concours de la nue-propriétaire de
la quote-part susceptible de lui échoir.
Par trois arrêts du 27 juin 1999 (n° 73, 74 et 75), la cour
d'appel de Reims a réformé ces jugements et déclaré les baux en
cause inopposables à la Caisse régionale de crédit agricole de
l'Aube et de la Haute-Marne.
Ces arrêts ont été attaqués par trois pourvois formés le
9 avril 1997 par les consorts Y...-Z... (arrêt 2) et ces
derniers ont déposé le 9 septembre 1999 un mémoire ampliatif
dans chacun des dossiers en relevant les mêmes griefs.
Le 8 décembre 1999, le Crédit agricole de l'Aube et de la
Haute-Marne a produit, sur chaque pourvoi, un mémoire en défense
dans lequel il sollicite une indemnité de 14 000 francs au titre
de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Par mémoire du 28 novembre 2000, la Caisse régionale du
crédit agricole mutuel de Champagne-Bourgogne a repris
l'instance, comme étant substituée au Crédit agricole de l'Aube
et de la Haute-Marne par suite d'une fusion-absorption ayant
pris effet le 1er octobre 2000.
Par arrêt du 18 juin 2002, la première chambre civile de la
Cour de cassation, à qui l'examen de ces pourvois avait été
attribué, a ordonné le renvoi devant une Chambre mixte.
S'agissant de dossiers étroitement liés entre eux, une
jonction peut être envisagée.
La procédure paraît régulière.
II - Le pourvoi
Le pourvoi comporte trois moyens rédigés en termes
identiques.
Le premier moyen est divisé en deux branches :
1°) en retenant que l'obligation de la caution était née
avant la fusion, alors qu'un jugement du 20 novembre 1996 avait
débouté le Crédit agricole de l'Aube et de la Haute-Marne de son
action en paiement contre Mme Z... (arrêt 2) au motif que la
dette étant née après la fusion de la banque, la caution se
trouvait libérée et que rien ne permet d'établir que la
réformation de ce jugement par arrêt de la cour d'appel de Reims
du 27 janvier 1999 serait intervenue antérieurement à l'arrêt
attaqué, la cour d'appel a méconnu la chose jugée par le
jugement précité et violé l'article 480 du Code civil (en
réalité, nouveau Code de procédure civile) ;
2°) en retenant que la dette principale était née avant la
fusion, de même que l'obligation de la caution, pour en déduire
que la dette de cette dernière était certaine en son principe,
alors que la fusion du créancier met fin à l'obligation de
couverture de la caution et ne laisse subsister à sa charge
qu'une obligation de règlement des dettes nées antérieurement à
la fusion et exigibles à cette date, et qu'en l'espèce, il
n'était pas contesté que les dettes issues des contrats de prêt
cautionnés par Mme Z... (arrêt 2) n'étaient pas exigibles à la
date de la fusion de la banque prêteuse avec une autre banque,
la cour d'appel a violé les articles 372-1 de la loi du
24 juillet 1966 et 2015 du Code civil.
Le deuxième moyen est divisé en trois branches :
1°) en retenant que Mme Z... (arrêt 2) ne pouvait pas
rechercher la responsabilité de la banque du fait de sa propre
connaissance de la situation des sociétés cautionnées, alors
qu'étant seulement associée des sociétés emprunteuses, et non
dirigeante, celle-ci était fondée à mettre en oeuvre la
responsabilité de la banque créancière pour soutien abusif de
crédit, sans avoir à justifier de circonstances exceptionnelles,
et ne serait-ce que pour obtenir un partage de responsabilité,
la cour d'appel a violé l'article 1147, ensemble l'article 1167
du Code civil ;
2°) en ne recherchant pas si le fait, pour la banque, d'avoir
octroyé des prêts à des sociétés dont les résultats et les
capacités d'autofinancement ne permettaient même pas de faire
face au seul remboursement des intérêts ne constituait pas de
telles circonstances, alors que l'associé de la société
débitrice principale qui s'est porté caution des engagements de
celle-ci est fondé à mettre en oeuvre la responsabilité de la
banque créancière pour octroi abusif de crédit en présence de
circonstances exceptionnelles, la cour d'appel n'a pas donné de
base légale à sa décision au regard de l'article 1147 du Code
civil, ensemble l'article 1167 du même Code ;
3°) en décidant que la faute de la banque, génératrice d'une
indemnité susceptible de se compenser avec la créance servant de
fondement à l'action paulienne ne pouvait être invoquée par voie
d'exception dans le cadre d'une défense à une action paulienne,
alors qu'elle était de nature à remettre en cause le caractère
certain en son principe de la créance servant de fondement à
cette action, la cour d'appel a violé l'article 1167 du Code
civil.
Le troisième moyen invoque un défaut de base légale au
regard de l'article 1167 du Code civil ; il reproche à la cour
d'appel de s'être déterminée sans remettre en cause le motif du
jugement qui avait retenu que, en raison de l'usufruit existant
sur l'immeuble litigieux, le bail consenti sur cet immeuble
n'avait pu provoquer ou augmenter l'insolvabilité de la caution
qui ne pouvait disposer de l'immeuble en question.
III - L'analyse du premier moyen
Publication sans intérêt.
IV - L'analyse du deuxième moyen
Le moyen est relatif à une exception de compensation de la
dette résultant
du cautionnement avec une créance indemnitaire contre la
banque dispensatrice du crédit cautionné. Il comporte un grief
de procédure et deux griefs de fond.
1 - Le grief de procédure (3ème branche)
paraît préalable et il nous invite
à nous interroger sur le point de savoir si la caution peut
opposer au créancier qui exerce l'action paulienne, par la voie
d'une défense au fond ou d'une demande reconventionnelle, la
faute qu'il a commise en accordant un soutien disproportionné au
débiteur principal. La question est nouvelle et
la réponse qui peut y être apportée dépend, d'une part, du
contenu qu'il convient de donner aux notions de défense au fond
et de demande reconventionnelle, et, d'autre part, de la
spécificité de l'action paulienne.
Comme nous l'avons rappelé lors de l'examen du pourvoi
n° 99-18.759, la défense au fond suppose que le défendeur se
borne à tenter de ruiner les fondements de la demande dirigée
contre lui. Techniquement parlant, rien ne semble pouvoir
empêcher la caution d'invoquer, par voie de défense au fond, la
nullité de son engagement, ou d'opposer la prescription, ou
encore de soutenir qu'elle a déjà réglé sa dette, et de remettre
ainsi en cause le principe certain de créance dont se prévaut le
créancier qui exerce l'action paulienne.
Mais, au-delà de cette hypothèse, la caution peut-elle
opposer au créancier la faute qu'il a commise dans l'octroi du
crédit au débiteur principal pour faire échec à une action de
nature essentiellement conservatoire ?
En effet, en exerçant l'action paulienne, le créancier ne
poursuit pas le recouvrement de sa créance. Il ne cherche qu'à
protéger les garanties qui lui ont été accordées ou à prévenir
la fraude. Et en raison de cette finalité il suffit que, au
moment où il exerce son action, le créancier justifie d'un
principe certain de créance. Or, l'obligation de la caution
prenant naissance à la date de son engagement, le principe
certain de créance existe dès cette date (1ère Civ., 13 janvier
1993, Bull., I, n° 5 et, dans le même sens, 1ère Civ., 2 juillet
2002, pourvoi n° 00-10.296). Admettre que la caution puisse
remettre en cause ce principe certain de créance né du seul fait
de son engagement en invoquant la faute du créancier ne
reviendrait-il pas à anticiper le sort de l'action en paiement
que le créancier sera le plus souvent ultérieurement conduit à
exercer à l'encontre de la caution ?
De plus, la voie de la défense au fond permet à la caution de
se voir directement déchargée de sa dette, en proportion de
l'étendue ou de la gravité de la faute commise par le créancier.
Et cette réparation en nature ne doit-elle pas être envisagée
qu'au moment où la dette de la caution devient exigible et peut
être liquidée, c'est-à-dire lorsque le créancier en poursuit le
recouvrement ?
Les mêmes observations peuvent être faites si l'on part du
principe que la caution ne peut agir que par voie de demande
reconventionnelle. En effet, la caution, qui recherche la
responsabilité du créancier pour octroi d'un crédit
disproportionné au débiteur principal ne prétend pas que ce
créancier serait dépourvu de titre, autrement dit d'un principe
certain de créance qui constitue l'une des conditions
nécessaires à l'exercice de l'action paulienne. Elle entend
seulement lui opposer la faute qu'il a commise pour se voir
indirectement déchargée de son obligation par le jeu de la
compensation. Et cette décharge indirecte peut-elle intervenir
au stade de la mesure conservatoire, à un moment où la dette de
la caution ne peut être définitivement liquidée ?
En outre, on peut s'interroger sur le point de savoir si la
3ème branche du moyen ne vise pas un motif surabondant introduit
par les termes "au surplus" (v. arrêt page 6 § 2) dès lors que,
dans le motif précédent, la cour d'appel a analysé les fautes
prétendument commises par la banque et que c'est cette analyse
qui fait l'objet des critiques de fond des 1ère et 2ème branches
du moyen. Ou bien, inversement, ne peut-on pas considérer que le
motif critiqué par la 3ème branche, selon lequel " la faute de
la banque ... ne peut être invoquée par voie d'exception dans le
cadre d'une défense à une action paulienne", se suffit à
lui-même et qu'il rend inopérant les critiques des 1ère et 2ème
branches ?
2 et 3 - Les 2ème et 3ème branches du moyen
reprochent essentiellement aux juges du fond de s'être
uniquement fondés sur la connaissance par Mme Z... (arrêt 2) de
la situation financière des sociétés cautionnées sans pour
autant s'interroger sur les fautes commises par la banque.
V - L'analyse du troisième moyen
Publication sans intérêt.
1. Voir ordonnance de la Cour
internationale de justice du 29 novembre 2001 (Congo c/
Ouganda), Revue générale de droit international public, publiée
avec le concours du CNRS, 2002, p. 423 et suivantes, et Journal
du droit international, éditions Jurisclasseur, 2002,
p. 864 et suivantes.