RESPONSABILITE DE L'EXPERT COMPTABLE

Joint le pourvoi n° V 99-17.112 formé par la compagnie les Assurances générales de France (les AGF) et le pourvoi n° P 99-17.382 formé par la société anonyme Gecor, qui attaquent le même arrêt ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'en 1992, M. et Mme X... ont fait apport à la Société Financière X... des actions qu'ils possédaient dans la société "Les Fils de Marcel X..." évaluées à 15 261 505 francs ; qu'en 1994, au cours d'une vérification de leur situation fiscale, il a été constaté que la plus-value réalisée lors de cette opération d'apport n'avait pas été déclarée au titre des revenus de l'année 1992 et qu'aucun report d'imposition n'avait été demandé ; qu'un redressement leur a donc été notifié ; que leur demande de décharge de l'imposition ainsi établie ayant été rejetée tant par l'administration que par les juridictions administratives, les époux X... ont assigné la société d'expertise comptable Gecor, qui avait préconisé et réalisé l'opération d'apport, et les avaient aidés gracieusement à établir leur déclaration de revenus, afin qu'elle soit jugée responsable des conséquences fiscales de la faute par elle commise et condamnée in solidum avec son assureur, les AGF, à payer la totalité de l'imposition outre intérêts à compter du jour de la demande ; que, par jugement du 29 septembre 1997, le tribunal a décidé que la société Gecor était responsable de la perte de la possibilité pour les époux X... de bénéficier du report d'imposition prévu par l'article 160-1 ter du CGI, a renvoyé l'affaire devant le juge de la mise en état pour que les époux X... chiffrent ce préjudice et a condamné la Compagnie AGF à garantir la société Gecor dans la limite de son engagement contractuel à l'égard de celle-ci ; que les époux X... ont fait appel de cette décision, et ont, en janvier 1998, fait donation à leurs héritiers de la nue-propriété des titres reçus de la société Financière X... en rémunération de leur apport ;

Sur le premier moyen du pourvoi n° V 99-17.112 :

Attendu que les AGF font grief à l'arrêt d'avoir dit que la société Gecor avait commis une faute, d'avoir condamné celle-ci à payer la somme de 2 870 662 francs, et de les avoir condamnées in solidum, en leur qualité d'assureur, à concurrence de 2 000 000 francs, alors, selon le moyen, que le délibéré est secret ; que les mentions de l'arrêt démontrent que la cour d'appel était composée des trois magistrats, du greffier, et du ministère public ; qu'ainsi l'arrêt a été rendu en violation de l'article 448 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu qu'il ne résulte pas des mentions de l'arrêt que le greffier et le représentant du ministère public aient assisté au délibéré ;

que le moyen manque par le fait sur lequel il se fonde ;

Sur le deuxième moyen du pourvoi n° V 99-17.112, pris en ses cinq branches :

Attendu que les AGF reprochent à la cour d'appel d'avoir statué comme elle a fait, alors, selon le moyen :

1 / que la cour d'appel a constaté que, tandis que la société Gecor avait participé aux opérations à l'origine de la plus-value des époux X..., leur déclaration personnelle avait été faite par un responsable de cette société à titre amical et gratuit, M. Y..., sans caractériser le fait que ce dernier, indépendamment de la société Gecor à laquelle il n'est pas assimilable, avait personnellement connaissance de la plus-value en cause et des opérations réalisées, qu'il avait participé à l'opération ayant donné naissance à la plus-value litigieuse ou qu'il ait reçu de ses clients la moindre information sur ces opérations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;

2 / que l'intervention d'un professionnel ne saurait dispenser la personne dont la déclaration fiscale est en cause d'une attention minimale ; que les époux X..., qui fournissaient nécessairement à l'expert-comptable l'ensemble des pièces nécessaires à l'établissement de leurs déclarations fiscales et à la détermination de leurs revenus et qui, compte tenu de leur situation socio-professionnelle, ne pouvaient ni manquer de signaler l'existence de cette plus-value au responsable de la société Gecor qui établissait amicalement leur déclaration de revenus, ni ignorer la nécessité de déclarer ces plus-values ; qu'en déclarant que le professionnel ne pouvait s'exonérer de ses fautes du fait de celles de ses clients,

a) bien que le devoir de conseil s'apprécie eu égard aux compétences du client et des informations qu'il donne sur sa situation, ce dont il résulte que les époux X... n'avaient pas à être avertis de la nécessité de déclarer leurs plus-values, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ;

b) sans rechercher si les époux X... avaient fait preuve d'une diligence normale en fournissant à l'expert-comptable toutes les pièces nécessaires à l'établissement de la déclaration, et en particulier laissant entrevoir l'existence de la plus-value, et en s'assurant que les plus-values réalisées étaient bien déclarées, ce qu'un contrôle superficiel permettait, et à défaut duquel le client commet une faute inexcusable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;

3 / que la cour d'appel reproche à l'expert comptable de n'avoir pas mis fin à sa mission s'il estimait que les époux X... ne lui donnait pas d'informations suffisantes ; qu'en statuant ainsi sans constater que ces derniers lui avaient fourni des pièces laissant apparaître ou envisager l'existence de la plus-value litigieuse, la cour d'appel a privé derechef sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;

4 / que la charge de la preuve de l'allégation selon laquelle il avait été affirmé par la société Gecor que l'opération "serait fiscalement neutre" pesait nécessairement sur les époux X... qui s'en prévalaient ; qu'une telle affirmation ne relève pas du devoir de conseil normal objectif et obligatoire, dont il appartiendrait au professionnel de prouver l'exécution, mais en un jugement stratégique subjectif ; qu'en statuant comme elle l'a fait, et en contraignant le professionnel non pas à prouver avoir informé, mais à rapporter la preuve négative et impossible qu'il n'a pas donné une telle information, la cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ;

5 / qu'en tout état de cause, la cour d'appel qui déclare "qu'il est admis" que M. Y... intervenait pour les époux X... à titre gratuit, bien que ces derniers, dans leurs dernières écritures, prétendent que l'expert-comptable avait en réalité été rémunéré par une société leur appartenant, ce dont il résultait que l'opération aurait été mise en oeuvre frauduleusement, ce qui excluait toute garantie de l'assureur, a méconnu les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu qu'après avoir constaté qu'il était admis que le responsable de la société Gecor avait aidé les époux X... à établir leur déclaration de revenus pour l'année 1992, la cour d'appel a considéré que c'était, par conséquent, la société Gecor elle-même qui était ainsi intervenue, à titre bénévole, auprès des époux X..., de sorte que celle-ci, qui avait participé à la réalisation de l'apport en 1992, était parfaitement informée de la plus-value importante en résultant ; que la cour d'appel a ajouté qu'en sa qualité de conseil des sociétés X..., il appartenait à la société Gecor de donner aux dirigeants de celles-ci une information complète sur les possibilités répondant à leur souhait de restructuration du groupe et sur leurs incidences fiscales, mais a précisé que la société Gecor ne justifiait pas avoir donné une telle information ; que la cour d'appel a, en outre, retenu que dès lors qu'elle avait accepté d'établir les déclarations fiscales des époux X..., la société Gecor devait veiller à ce que celles-ci soient conformes à la législation en vigueur, et en a conclu que cette dernière avait commis une faute, dont elle ne pouvait s'exonérer en invoquant celle qui aurait été commise par les époux X..., qui, d'une part, s'ils avaient certaines connaissances relatives aux obligations des chefs d'entreprise, avaient néanmoins, pour réaliser l'opération de cession d'actions, fait appel à un spécialiste du droit des sociétés et de la comptabilité, dont ils avaient suivis les conseils, y compris pour les conséquences pouvant en résulter sur leur patrimoine personnel, et qui, d'autre part, n'avaient commis aucune faute en confiant l'établissement de leurs documents fiscaux au comptable habituel de leurs sociétés ;

qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision, sans méconnaître les dispositions citées au moyen ; que celui n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le troisième moyen du pourvoi n° V 99-17.112, pris en ses deuxième et troisième branches :

Attendu que les AGF reprochent encore à la cour dappel d'avoir statué comme elle a fait en ce qui concerne le préjudice des époux X..., alors, selon le moyen :

1 / que, subsidiairement, si l'on considérait avec la cour d'appel qu'un préjudice existe, que la faute de l'expert-comptable a simplement fait perdre une chance aux époux X... de pouvoir voir les plus-values réalisées exonérées d'impôt, dès lors qu'il n'est pas certain qu'ils aient pu, ou décidé, d'en bénéficier réellement en l'absence de toute faute ; qu'en conséquence, la cour d'appel ne pouvait condamner l'expert-comptable à verser une indemnité ne correspondant pas à une fraction du gain espéré et du préjudice allégué ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ;

2 / qu'en tout état de cause, le préjudice subi par les époux X... du fait de l'absence d'information sur le report possible ne constitue qu'un préjudice imprévisible ; qu'en en ordonnant réparation, la cour d'appel a violé les articles 1150 et 1151 du Code civil ;

Mais attendu, d'une part, que la cour d'appel a considéré que la faute de la société Gecor avait entraîné l'imposition des époux X... qui, sans cette faute, auraient pu bénéficier d'une exonération totale de l'imposition sur la plus-value, et non, comme l'affirme le moyen, que la faute de l'expert-comptable avait simplement fait perdre une chance aux époux X... de pouvoir voir les plus-values réalisées exonérées d'impôt ; qu'il s'ensuit que le moyen manque par le fait sur lequel il se fonde ;

Attendu, d'autre part, que le préjudice subi du fait de l'absence d'information sur l'existence d'une plus-value à déclarer à l'administration fiscale, et dont l'imposition pouvait être reportée en respectant certaines conditions était prévisible, de sorte qu'en ordonnant sa réparation la cour d'appel n'a pas méconnu les dispositions citées à la troisième branche du moyen ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur la première branche du troisième moyen du pourvoi n° V 99-17.112 :

Vu les articles 1147 et 1149 du Code civil ;

Attendu que pour condamner la société Gecor et la compagnie AGF in solidum, cette dernière dans la limite de son engagement contractuel à l'égard de la première, à payer au époux X... une somme égale au montant de l'imposition mise à leur charge en raison de la non déclaration de la plus-value sur titres réalisée en 1992, et de l'absence corrélative de demande de report d'imposition de celle-ci, la cour d'appel a considéré que s'ils avaient été informés de la possibilité de bénéficier d'un report d'imposition et d'obtenir une exonération totale de celle-ci en transmettant à titre gratuit les titres acquis en rémunération de l'apport, il était raisonnable de penser qu'ils auraient choisi cette exonération, dont ils auraient pu remplir les conditions d'obtention compte tenu du but dans lequel l'opération d'apport avait été réalisée, et de la donation de la nue-propriété des titres faite en 1998 à leurs héritiers, qui aurait pour conséquence au décès de l'époux survivant de rassembler au profit de ces derniers l'usufruit à la nue-propriété ;

Attendu, qu'en statuant ainsi, alors que seule la nue-propriété des titres reçus en rémunération de l'apport avait, à ce moment, été transmise à titre gratuit, et qu'en l'absence de faute de la société Gecor, la fraction de plus-value correspondant à l'usufruit que se sont réservés les époux X... aurait seulement pu, dans l'attente de la transmission de cet usufruit soit à titre gratuit, soit éventuellement à titre onéreux, bénéficier d'un report d'imposition, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le moyen unique du pourvoi n° P 99-17.382 :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions relatives à l'appréciation du préjudice subi par les époux X..., l'arrêt rendu le 6 avril 1999, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ;

remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ;

Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes de la compagnie AGF et des époux X... ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du onze mars deux mille trois.

Décision attaquée : cour d'appel de Dijon (1re chambre civile, section 2) 1999-04-06

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