Cour de Cassation
Chambre commerciale
| Audience publique du 4 décembre
2001 |
Rejet. |
N° de pourvoi : 99-16642
Publié au bulletin
Président : M. Dumas .
Rapporteur : Mme Mouillard.
Avocat général : M. Jobard.
Avocats : la SCP Monod et Colin, M. Bouthors.
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué (Paris, 29 juin 1999)
que la société France Télécom, qui en 1992 avait le monopole de
la fourniture du service téléphonique entre points fixes et du
service télex, comptait au nombre des services obligatoires
ouverts à la concurrence, en vertu de son cahier des charges
approuvé par le décret n° 90-213 du 29 décembre 1990, la
publication et la diffusion annuelle d'une ou plusieurs listes
des abonnés au service public ; qu'afin de se conformer aux
obligations légales et réglementaires, elle tenait au sein du
fichier des abonnés plusieurs sous-fichiers :
la liste rouge qui regroupait les titulaires des
postes d'abonnement principaux permanents qui s'opposaient à
l'inscription de leur nom dans l'annuaire, la liste orange
instituée par l'article R. 10-1 du Code des postes et
télécommunications au profit des personnes physiques ayant
souscrit un abonnement du téléphone fixe ou du télex qui
demandaient à ne pas figurer sur les listes extraites des
annuaires commercialisées par l'exploitant public et la liste
safran, créée en application de l'article R. 10-2 du Code des
postes et télécommunications pour les personnes physiques ou
morales ayant souscrit un abonnement au service téléphonique ou
au service télex qui demandaient à ne pas faire l'objet de
démarchage publicitaire effectué par télex ou télécopie ; que
dans l'exécution du service universel, elle proposait la
publication et la diffusion d'annuaires imprimés et fournissait
aussi un service d'annuaire électronique ouvert à la
consultation du public, expurgé des seuls abonnés figurant sur
la liste rouge, et, dans le cadre de ses activités
concurrentielles de vente de fichiers, commercialisait le
fichier des abonnés et des utilisateurs de réseaux publics de
télécommunications par le biais des services Téladresses et
Marketis ; que le service Téladresses avait pour objet soit la
cession, sur divers supports (disquettes, listings...), de
fichiers extraits de la base annuaire selon des critères
spécifiés par le client, réutilisables à l'infini, soit leur "
location ", le fichier étant traité directement par France
Télécom ou remis à des prestataires agréés (routeur, agence de
télémarketing) qui réalisaient l'opération pour le compte du
client ; que le service Marketis, accessible par le réseau
Télétel 36.14 code Marketis, mettait à la disposition des
entreprises pour leurs besoins de prospection commerciale les
adresses des abonnés au téléphone paraissant dans les annuaires,
à l'exclusion de ceux inscrits en listes rouge, orange et
safran, l'utilisateur pouvant soit transférer ces listes sur son
propre terminal afin de créer un nouveau fichier, en recourant
au besoin à trois critères de sélection, soit obtenir une " mise
à jour " consistant à soumettre au serveur Marketis un fichier
déjà existant afin de vérifier la validité des informations déjà
détenues, à condition de formuler une requête par adresse ;
qu'ainsi, alors que Marketis offrait une formule en "
self-service ", le client devant effectuer lui-même la saisie
des adresses en fonction de critères limités de sélection,
Téladresses permettait d'accéder à des fichiers obtenus par la
mise en oeuvre de nombreux critères de tri et offrait aux
entreprises une solution " clés en main " pour des opérations de
publipostage ou de télémarketing, au besoin avec l'assistance de
conseillers en marketing ; qu'une adresse obtenue par le service
Marketis était facturée 0,30 franc HT tandis que celle cédée par
Téladresses coûtait 1,20 franc HT, sauf remise quantitative de 6
à 50 % en fonction du nombre d'adresses demandées, et que celle
louée auprès de ce même service était facturée 0,30 franc HT ;
qu'enfin, la société France Télécom proposait la mise en
conformité d'un fichier externe avec la liste safran, au prix de
0,03 franc ou 0,05 franc, suivant la quantité, par adresse
vérifiée ; que la société Filetech, aux droits de laquelle vient
la société Lectiel, avait pour activité la constitution de
fichiers de prospection destinés à la réalisation d'opérations
de marketing (mercatique) direct et exploitait sa propre base de
données qui contenait alors environ 23 millions d'adresses,
constituée, pour l'essentiel, d'abonnés au téléphone, mise à
jour quatre à six fois par an et constamment enrichie par des
analyses informatiques réalisées avec des logiciels dits de "
scoring " ; qu'elle se procurait la liste des abonnés au
téléphone par le procédé du " télédéchargement " de l'annuaire
électronique mis à la disposition de ses abonnés par France
Télécom, opérations pour l'accomplissement desquelles elle avait
souscrit 110 abonnements de lignes téléphoniques auprès de
l'opérateur public ; que depuis l'entrée en vigueur, en 1992, de
l'article R. 10-1 du Code des postes et télécommunications
interdisant l'usage par quiconque, à des fins commerciales ou de
diffusion dans le public, des informations nominatives extraites
des annuaires concernant les personnes ayant demandé à figurer
en liste orange, la société Filetech était tenue, sous peine de
sanctions pénales, de radier de ses fichiers constitués à partir
de la base annuaire le nom des personnes inscrites en liste
orange, que l'annuaire électronique ne permettait pas
d'identifier ; qu'exposant qu'en raison de cette interdiction,
elle ne pouvait plus continuer à exploiter les ressources de la
liste des abonnés en passant par la consultation de l'annuaire
électronique mais était obligée de recourir aux services plus
onéreux de Marketis et Téladresses, la société Filetech a, par
lettre du 17 novembre 1992, saisi le Conseil de la concurrence
en invoquant un abus de position dominante de la société France
Télécom ; qu'après avoir recueilli l'avis de la Commission
nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) et de
l'Autorité de régulation des télécommunications (ART), le
Conseil de la concurrence a, par décision n° 98-D-60 du 29
septembre 1998, estimé les agissements anticoncurrentiels
caractérisés et prononcé à l'encontre de la société France
Télécom une sanction pécuniaire ;
que saisie du recours de cette dernière, la cour d'appel, devant
laquelle était intervenue volontairement la société Groupadress,
locataire-gérante du fonds de commerce de la société Lectiel, a,
par l'arrêt attaqué, annulé la décision du Conseil en raison de
la présence du rapporteur et du rapporteur général au délibéré
puis, statuant sur les pratiques reprochées, a dit que la
société France Télécom avait enfreint les dispositions des
articles 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et 86 devenu
l'article 82 du traité de Rome, lui a infligé une sanction
pécuniaire de 10 000 000 francs et a prononcé une injonction ;
Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :
Attendu que la société France Télécom fait grief
à l'arrêt d'avoir statué sur les pratiques reprochées après
avoir annulé la décision déférée du Conseil de la concurrence
alors, selon le moyen :
1° que si le Conseil de la concurrence est
compétent pour examiner si les pratiques dont il est saisi sont
prohibées, pour ordonner le cas échéant aux intéressés de mettre
fin à ces pratiques, ou pour infliger des sanctions, la cour
d'appel de Paris n'a le pouvoir que d'annuler la décision du
Conseil de la concurrence ou bien de réformer cette dernière ;
qu'aucune disposition légale ou réglementaire ne confère à cette
juridiction de l'ordre judiciaire, statuant sur le recours formé
contre la décision d'un organisme administratif, le pouvoir,
lorsqu'elle a annulé la décision du Conseil de la concurrence et
que cette dernière est donc censée ne pas exister, d'examiner
les pratiques dénoncées, d'infliger une sanction pécuniaire et
de prononcer des injonctions ; qu'en procédant ainsi, la cour
d'appel a violé l'article 15 de l'ordonnance du 1er décembre
1986 ;
2° qu'à supposer que la cour d'appel de Paris
soit autorisée à statuer elle-même après avoir annulé la
décision du Conseil de la concurrence, il lui appartenait
d'examiner les autres moyens de forme et de procédure soulevés
par la requérante dans la mesure où ils pouvaient avoir une
incidence sur le fond ; que la société France Télécom faisait
valoir qu'aucun procès-verbal d'audition de M. Siouffi, délégué
général de l'Union française du marketing direct, n'avait été
établi et que la décision du Conseil de la concurrence ne
faisait pas état du contenu de ce témoignage capital, de sorte
qu'elle avait été privée d'un élément de preuve qu'elle aurait
pu utiliser à l'appui de son recours subsidiaire en réformation
; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions et de
rechercher si les droits de la défense avaient été préservés
lors de l'instruction, sous prétexte qu'elle annulait en tout
état de cause la décision du Conseil de la concurrence, la cour
d'appel a privé sa décision de fondement légal au regard de
l'article 15 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;
Mais attendu, d'une part, qu'ayant annulé la
procédure suivie devant le Conseil de la concurrence après la
notification du rapport et le dépôt des mémoires en réponse, la
cour d'appel tenait de la combinaison de l'article 15 de
l'ordonnance du 1er décembre 1986, devenu l'article L. 464-8 du
nouveau Code de commerce, et de l'article 561 du nouveau Code de
procédure civile, le pouvoir de statuer, en fait et en droit,
sur les griefs notifiés ;
Attendu, d'autre part, qu'en décidant que, dès
lors qu'elle avait annulé la procédure suivie devant le Conseil
de la concurrence, elle n'était pas tenue d'examiner les autres
moyens invoqués par la société France Télécom qui, se prévalant
d'autres irrégularités, tendaient aux mêmes fins, la cour
d'appel n'a pas porté atteinte aux droits de la défense de la
société France Télécom qui, si elle s'estimait lésée par le
défaut de transcription de l'audition d'un témoin, avait la
faculté de lui demander de la renouveler, conformément aux
articles 204 et suivants du nouveau Code de procédure civile ;
Que le moyen n'est fondé en aucune de ses deux
branches ;
Sur le deuxième moyen, pris en ses trois
premières branches :
Attendu que la société France Télécom reproche
aussi à l'arrêt d'avoir dit qu'elle avait enfreint les
dispositions de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986
et de l'article 86 devenu l'article 82 du traité de Rome alors,
selon le moyen :
1° que l'abus de position dominante par le refus
ou les conditions restrictives de fourniture d'un produit ou
d'un service n'est caractérisé que si cette prestation est
effectivement indispensable à l'exercice d'une activité et qu'il
n'existe aucune solution équivalente ; que France Télécom
faisait valoir que la liste des abonnés au téléphone ne
constitue pas une ressource essentielle pour les opérateurs de
marketing direct, compte tenu non seulement de l'existence
d'autres fichiers mais de l'absence de pertinence du critère de
la dimension, la valeur d'un fichier résultant surtout de son "
ciblage " ; qu'elle faisait valoir qu'il n'existe d'ailleurs pas
de demande réelle des opérateurs ; que la circonstance que cette
liste présente les qualités d'exhaustivité, de fraîcheur et de "
marquage " des abonnés en liste orange et safran relevées par la
cour d'appel ne suffisait pas à établir qu'elle revêt un
caractère indispensable pour exercer une activité de marketing
direct ; qu'en affirmant que cette liste constitue une ressource
à laquelle aucune autre base de données ne peut être substituée,
sans avoir constaté que les entreprises de marketing direct ne
puissent effectivement exercer leur activité sans accéder à la
liste des abonnés, la cour d'appel a privé sa décision de base
légale au regard des articles 8 de l'ordonnance du 1er décembre
1986 et 86 du traité de Rome ;
2° que le marché, sur lequel une position
dominante peut être exploitée abusivement, suppose l'existence
d'une demande ; que France Télécom faisait valoir qu'il n'existe
pas de demande réelle, de la part des détenteurs de fichiers de
prospection non extraits de l'annuaire, de tri de leurs fichiers
au regard de la liste orange ; que l'intérêt, pour ces derniers,
d'un tel croisement, est en effet purement théorique, et que les
détenteurs des plus gros fichiers externes ne lui en avaient
jamais fait la demande ; qu'en affirmant que la conformité d'un
fichier de prospection à la liste orange accroît sa valeur
commerciale et que le croisement de ces fichiers avec la liste
expurgée des abonnés présenterait un intérêt certain pour tous
les opérateurs de marketing direct, sans rechercher, comme elle
y était invitée, s'il existe effectivement une demande de leur
part en ce sens, la cour d'appel a privé sa décision de base
légale au regard des articles 8 de l'ordonnance du 1er décembre
1986 et 86 du traité de Rome ;
3° que l'abus de position dominante par le refus
ou les conditions restrictives de fourniture d'une prestation
n'est caractérisé que si cette prestation est effectivement
indispensable à l'exercice d'une activité ; que la cour d'appel
a constaté que l'extraction, du fichier des abonnés au
téléphone, des données se rapportant à ceux inscrits sur la
liste orange, n'est indispensable, sous peine de sanctions
pénales, qu'aux détenteurs de fichiers extraits de l'annuaire,
tandis que pour les autres opérateurs de marketing direct, la
conformité de leurs fichiers " externes " à la liste orange n'a
pour effet que d'accroître la valeur commerciale de ces fichiers
dont le croisement avec la liste expurgée des abonnés
présenterait un " intérêt certain " ; qu'en estimant cependant
que la mise en conformité de tout fichier avec la liste orange
constituait une opération essentielle pour tous les opérateurs
sur le marché du marketing direct, la cour d'appel a violé les
articles 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et 86 du traité
de Rome ;
Mais attendu que l'arrêt retient que les
opérateurs de marketing direct ont besoin à la fois d'une base
de données exhaustive à partir de laquelle ils peuvent
constituer, après enrichissement de cette base, des fichiers
spécifiques adaptés à la demande des clients, ainsi que d'une
prestation de mise à jour des fichiers de prospection en vue
d'atteindre le plus grand nombre possible de " prospects " et
qu'ils ont tous intérêt à ce que ces listes soient expurgées des
abonnés inscrits sur la liste orange dès lors que, même si
l'interdiction formulée à l'article R. 10-1 du Code des postes
et télécommunications ne s'impose qu'aux détenteurs de fichiers
extraits des annuaires de France Télécom, la conformité d'un
fichier avec la liste orange accroît sa valeur commerciale
puisqu'elle assure à son utilisateur des gains de productivité,
les personnes inscrites sur cette liste étant réputées
insensibles à ce type de sollicitation ; que les juges en
déduisent qu'il existe une demande portant sur l'accès à la
liste des abonnés au téléphone envisagée dans sa fonction de
fichier-source et dans celle, complémentaire, d'instrument de
mise à jour de fichiers existants ; qu'ils ajoutent qu'à cet
égard, les fichiers commercialisés par France Télécom
présentaient des caractéristiques d'exhaustivité et de mise à
jour permanente qui les rendaient incomparables, qu'aucun autre
fichier disponible sur le marché n'était aussi important en
taille, et que France Télécom, qui jouissait à l'époque
considérée d'un monopole légal sur le marché des
télécommunications entre points fixes, était la seule en mesure
de fournir aux opérateurs la liste des abonnés au téléphone,
tenue à jour et expurgée des noms des personnes figurant en
liste orange ou safran ; qu'en l'état de ces constatations et
énonciations, la cour d'appel, qui a légalement justifié sa
décision, a pu considérer que la liste des abonnés au téléphone
ainsi expurgée constituait une ressource essentielle pour les
opérateurs intervenant sur le marché des fichiers de prospection
; que les griefs ne sont pas fondés ;
Sur le même moyen, pris en ses quatrième et
cinquième branches :
Attendu que la société France Télécom fait le
même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :
1° que le producteur d'une base de données
bénéficie d'une protection du contenu de cette base lorsque la
constitution, la vérification ou la présentation de ce contenu
atteste d'un investissement substantiel, et qu'il a le droit
d'interdire tant l'extraction, par transfert permanent ou
temporaire, de la totalité ou d'une partie substantielle du
contenu de la base de données sur un autre support, que la
réutilisation de la totalité ou d'une partie substantielle du
contenu de la base, ces droits pouvant être transmis ou cédés ou
faire l'objet d'une licence ; et que si la base de données est
protégée durant quinze ans, la protection est renouvelée pour
une nouvelle période de quinze ans à compter du moment où la
base fait l'objet d'un nouvel investissement substantiel ; que
le producteur d'une base de données protégée qui commercialise
les fichiers extraits de cette base peut donc légitimement
inclure dans ses prix de location ou de cession de fichiers,
outre le coût de la prestation technique, le montant de ses
droits ; que si la liste des abonnés au téléphone constitue bien
une base de données dont France Télécom est le producteur et que
cette base de données est protégée, compte tenu des
investissements nécessaires à sa constitution, sa tenue et sa
mise à jour, France Télécom était en droit d'intégrer dans ses
tarifs de location ou de cession de fichiers extraits de
l'annuaire, le montant de ses droits de propriété intellectuelle
; qu'en affirmant qu'il était inutile de prendre parti sur la
prétention de France Télécom à la titularité de tels droits pour
examiner le prix de ses services, la cour d'appel a privé sa
décision de base légale au regard des articles L. 341-1 et
suivants du Code de la propriété intellectuelle, ensemble les
articles 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et 86 du traité
de Rome ;
2° que l'ordre public concurrentiel exige qu'une
entreprise qui fournit une prestation fasse supporter le coût de
revient de celle-ci à l'ensemble de ses clients qui en ont
l'utilisation ; qu'il serait ainsi anormal que l'investissement
nécessaire à la tenue et la mise à jour de la base annuaire soit
exclusivement supporté par certaines catégories de clients de
France Télécom, et non par d'autres, en particulier les
opérateurs de marketing direct ; qu'en se fondant, pour refuser
à France Télécom le droit d'intégrer les coûts de collecte et de
tenue de la base annuaire dans le prix de ses services Marketis
et Teladresses, sur la circonstance que la charge nette
imputable au titre du service universel serait nulle compte tenu
des recettes générées par les annuaires et le service de
renseignements téléphoniques, la cour d'appel a violé les textes
susvisés ;
Mais attendu que si le titulaire d'un droit de
propriété intellectuelle sur une base de données peut
légitimement prétendre à une rémunération, il ne peut, lorsque
cette base de données constitue une ressource essentielle pour
des opérateurs exerçant une activité concurrentielle,
subordonner l'accès à cette base de données au paiement d'un
prix excessif ; qu'en l'espèce, après avoir comparé la
tarification du service Marketis (0,30 franc par adresse) avec
celle pratiquée par le service Téladresses, notamment dans sa
structure (0,60 franc pour un numéro à raison de 0,55 franc pour
le copyright et 0,05 franc pour les frais techniques), ainsi
qu'avec celle de la prestation de mise en conformité avec la
liste safran (0,03 franc à 0,05 franc) et enfin avec celle
demandée pour les 110 000 adresses contenues dans le fichier "
Stop publicité ", fichier-" repoussoir " privé mis en place par
des professionnels de la vente par correspondance (0,04 franc),
la cour d'appel a estimé que le prix des prestations offertes
par ce service était hors de proportion avec le coût des moyens
techniques nécessaires pour accéder aux informations de la liste
des abonnés expurgée ou à une prestation de tri permettant
d'expurger les fichiers détenus par des tiers du nom des abonnés
inscrits sur la liste orange ; qu'elle a aussi relevé qu'en
l'absence de prestation de tri des fichiers pour la liste orange
analogue à celle proposée pour la liste safran, les opérateurs
étaient contraints de réactualiser l'ensemble de leurs fichiers
par le rachat de toutes les adresses qu'ils contenaient au prix
unitaire de 0,30 franc de telle sorte que France Télécom
percevait, pour une opération marginale relative à une très
faible fraction de la liste en cause, des droits assis
artificiellement sur la totalité de la liste, sans rapport avec
le coût de la prestation effectivement demandée ; qu'elle en a
déduit que, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur un
éventuel droit de propriété intellectuelle de la société France
Télécom sur la liste des abonnés au téléphone constituée par ses
soins, les conditions tarifaires mises en oeuvre par cette
société étaient de nature à fermer l'accès à la ressource de la
liste des abonnés au téléphone nécessaire à l'établissement de
la liste de prospection ; qu'en l'état de ces seuls motifs, et
dès lors que France Télécom ne soutenait pas que la liste orange
engendrât des coûts supérieurs à la liste safran, la cour
d'appel, qui a caractérisé à la charge de France Télécom une
tarification à un prix sans rapport raisonnable avec le coût de
la prestation fournie, constitutive d'abus de position
dominante, a légalement justifié sa décision et le moyen qui, en
sa dernière branche, vise un motif surabondant de l'arrêt,
relatif aux ressources perçues au titre du service universel, ne
peut être accueilli ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que la société France Télécom reproche
encore à l'arrêt de lui avoir infligé une sanction pécuniaire de
10 000 000 francs alors, selon le moyen, que, pour fixer le
montant de la sanction pécuniaire, les juges doivent prendre en
considération la gravité des faits, l'importance du dommage
causé à l'économie, la situation financière de l'entreprise et
la dimension de celle-ci ; qu'en se fondant sur des
considérations générales et abstraites, relatives au caractère
prétendument essentiel, pour l'activité de marketing direct, de
la possibilité d'expurger ses fichiers des informations
relatives aux abonnés inscrits sur la liste orange, sans énoncer
le moindre élément factuel permettant de déterminer l'ampleur
concrète, sur le marché des fichiers de prospection, des
pratiques anticoncurrentielles reprochées à France Télécom, des
dommages qu'elles auraient causés, la cour d'appel a privé sa
décision de base légale au regard de l'article 13 de
l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;
Mais attendu que l'arrêt retient que, loin d'être
fortuites ou occasionnelles, les pratiques considérées ont eu
pour objet de restreindre l'accès au marché des fichiers de
prospection et de faire obstacle au développement technologique
de ce marché ; qu'en l'état de ces motifs caractérisant
l'ampleur des pratiques et l'atteinte à l'économie qui en
résultait, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le quatrième moyen, pris en ses cinq
branches :
Attendu que la société France Télécom reproche
enfin à l'arrêt de lui avoir enjoint, jusqu'à la mise en service
de l'organisme prévu à l'article L. 35-4 du Code des postes et
télécommunications, chargé de tenir à jour la liste de
l'annuaire universel, de fournir, dans des conditions
identiques, à toute personne qui lui en fait la demande, la
liste consolidée comportant, sous réserve des droits des
personnes concernées, les informations contenues dans l'annuaire
universel, et de proposer un service permettant la mise en
conformité des fichiers concernant des données nominatives
détenus par des tiers avec la liste orange des abonnés au
téléphone, que ces fichiers soient ou non directement extraits
de la base annuaire, et d'avoir dit que ces prestations devront
être proposées dans des conditions transparentes, objectives et
non discriminatoires à un prix orienté vers les coûts liés aux
opérations techniques nécessaires pour répondre à cette demande,
à l'instar, s'agissant de prestation de déduplication ou topage,
de la prestation de mise en conformité des fichiers externes
avec la liste safran et la déduplication ou le topage de ces
fichiers, alors, selon le moyen :
1° que les injonctions prononcées par le Conseil
de la concurrence ou la cour d'appel de Paris doivent découler
directement des pratiques qu'ils ont considérées comme
prohibées, et qu'ils ne peuvent ordonner à une entreprise de
fournir une certaine prestation qu'à la condition d'avoir
préalablement constaté que le fait, pour cette entreprise, de ne
pas offrir cette prestation à ses clients constituait un abus de
position dominante ; qu'en l'espèce, les faits considérés par la
cour d'appel comme constitutifs d'abus de position dominante
étaient exclusivement, d'une part, l'absence de proportion du
prix du service Marketis avec le coût des moyens techniques
nécessaires pour accéder aux informations de la liste expurgée
ou à une prestation de tri, d'autre part, l'obligation pour
l'utilisateur du service Marketis souhaitant expurger à nouveau
son fichier de payer le prix du rachat de toutes les adresses,
enfin, l'absence d'imputation, à l'occasion de la
commercialisation des fichiers de Téladresses, de charges
d'accès à la liste expurgée des abonnés équivalentes à celles
supportées par les utilisateurs de Marketis ; qu'en prononçant à
l'encontre de France Télécom des injonctions non limitées aux
mesures nécessaires pour mettre fin à ces trois pratiques
strictement relatives aux conditions tarifaires des services
Marketis et Téladresses, et en enjoignant à France Télécom de
fournir la liste des abonnés et de proposer un service
permettant la mise en conformité des fichiers détenus par des
tiers avec la liste orange, la cour d'appel a violé l'article 13
de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;
2° que si le Conseil de la concurrence et la cour
d'appel de Paris peuvent ordonner aux intéressés de s'abstenir
désormais de mettre en oeuvre les pratiques dénoncées, voire de
procéder à des modifications dans ces pratiques ou dans des
clauses contractuelles, ils ne peuvent ordonner à une entreprise
de fournir une prestation à ses concurrents que si cette
dernière est indispensable à l'exercice de leur activité ; que
la cour d'appel a relevé que, si l'accès à une prestation de
topage est indispensable pour les opérateurs exploitant des
fichiers extraits de la liste des abonnés, pour les autres, " la
conformité d'un fichier de prospection à la liste orange, quelle
qu'en soit la source, accroît sa valeur commerciale en assurant
à son utilisateur des gains de productivité ; que le croisement
de ces fichiers avec la liste expurgée des abonnés présente donc
un intérêt certain pour les opérateurs de marketing direct " ;
qu'en enjoignant cependant à France Télécom de fournir une telle
prestation à toute personne en faisant la demande, la cour
d'appel a violé l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre
1986 ;
3° que la sanction de l'ordre public
concurrentiel ne saurait justifier d'encourager et de faciliter
des pratiques illégales ; que France Télécom faisait valoir
qu'elle ne pouvait être contrainte de rendre conformes avec la
liste orange, et donc légalement exploitables, des fichiers qui
auraient été illicitement constitués par télédéchargement
parasitaire de sa base de données ; qu'en affirmant que
l'invocation par France Télécom du caractère illicite du
télédéchargement de l'annuaire électronique était inopérante et
en l'obligeant à proposer à toute personne, même à celle ne
pouvant justifier de la manière dont elle aurait acquis ses
fichiers, la mise en conformité de ceux-ci avec la liste orange,
la cour d'appel a violé l'article 13 de l'ordonnance du 1er
décembre 1986 ;
4° que la circonstance que des informations
soient publiques ne fait pas obstacle à ce que la personne qui
les recueille et les rassemble ait un droit de propriété
intellectuelle sur la base de données qu'elle a constituée et
que si le public a un accès gratuit, dans des conditions
déterminées, aux informations contenues dans cette base, ce
moyen d'accès ne peut être détourné dans le but parasitaire de
constituer des fichiers en vue de leur exploitation commerciale
; qu'en se fondant sur le caractère public des informations
contenues dans la liste des abonnés au téléphone pour dire que
le télédéchargement ne serait pas illicite, et qu'elle pourrait
par suite enjoindre à France Télécom de fournir aux "
télédéchargeurs " le moyen d'expurger leurs fichiers de la liste
orange, la cour d'appel a violé l'article 13 de l'ordonnance du
1er décembre 1986 ;
5° que le producteur d'une base de données
protégée qui commercialise les fichiers extraits de cette base
peut légitimement inclure dans ses prix la cession ou la licence
d'usage de ses droits ; que si la liste des abonnés au téléphone
constitue bien une base de données dont France Télécom est le
producteur au sens des dispositions précitées, et que cette base
de données est protégée, compte tenu des investissements que
rend nécessaires sa mise à jour, France Télécom peut
légitimement tenir compte, dans ses tarifs de location ou de
cession de fichiers extraits de l'annuaire, de ses droits de
propriété intellectuelle ; qu'en lui enjoignant de fournir la
liste comportant les informations contenues dans l'annuaire
universel, et de proposer un service permettant la mise en
conformité des fichiers détenus par des tiers avec la liste
orange, ce à un prix orienté vers les coûts liés aux opérations
techniques nécessaires, la cour d'appel a violé l'article 13 de
l'ordonnance du 1er décembre 1986, ensemble les articles L.
341-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle ;
Mais attendu que l'arrêt a retenu à la charge de
la société France Télécom un abus de position dominante ayant
consisté à entraver, notamment par des pratiques de prix
excessifs et discriminatoires, l'accès à la liste des abonnés au
service téléphonique expurgée de ceux inscrits en liste orange,
ressource essentielle pour toutes les entreprises de marketing,
et relevé que la liste orange ne pouvant, par nature, pas être
divulguée, France Télécom ne pouvait que proposer des listes
d'abonnés expurgées de ceux inscrits sur cette liste ou proposer
une prestation de mise en conformité des fichiers externes avec
la liste orange ; qu'en cet état, et dès lors qu'en vertu de
l'article L. 35-4 du Code des postes et télécommunications, la
société France Télécom est tenue, jusqu'à la mise en service de
l'organisme prévu par ce texte, de mettre à la disposition de
toute personne qui lui en fait la demande la liste consolidée
comportant, sous réserve des droits des personnes concernées,
les informations contenues dans l'annuaire universel à un prix
reflétant les coûts, la cour d'appel a pu prononcer l'injonction
visée au moyen qui, seule, était de nature à mettre un terme aux
pratiques condamnées ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses
cinq branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi.
Publication : Bulletin 2001 IV N° 193 p. 185
Propriété industrielle, n° 1, avril 2002, p. 26-27, note J.
SCHMIDT-SZALEWSKI.
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 1999-06-29
Précédents jurisprudentiels : A RAPPROCHER : (1°). Chambre
commerciale, 2000-05-30, Bulletin 2000, IV, n° 112, p. 100
(rejet).
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