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Décision n° 03-D-35 du 24 juillet
2003
relative à des pratiques mises en œuvre
par les laboratoires SANDOZ, devenus en 1997 NOVARTIS Pharma SA
sur le marché de certaines spécialités pharmaceutiques destinées aux hôpitaux
Le Conseil de la concurrence (section I),
Vu la lettre enregistrée le 5 janvier 1998 sous le
numéro F 1005, par laquelle le ministre chargé de l’économie, a
saisi le Conseil de la concurrence des pratiques mises en œuvre par les
laboratoires Sandoz devenus en 1997 Novartis Pharma SA, sur le marché de
certaines spécialités pharmaceutiques destinées aux hôpitaux ;
Vu le livre IV du code de commerce relatif à la
liberté des prix et de la concurrence, le décret n°86-1309 du 29 décembre
1986 modifié et le décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 fixant
les conditions d’application du livre IV du code de commerce ;
Vu les observations présentées par la société
Novartis Pharma SA et le commissaire du Gouvernement ;
Vu les autres pièces du dossier ;
La rapporteure, le rapporteur général, le commissaire
du Gouvernement et le représentant de la société Novartis Pharma SA
entendus lors de la séance du 7 mai 2003 ;
I. - Constatations
I. - LE SECTEUR CONCERNE
Les Laboratoires Sandoz
1. Les laboratoires Sandoz sont une filiale du
groupe Sandoz. En 1996, celui-ci a opéré une fusion avec le groupe
suisse Ciba-Geigi, pour former une nouvelle entité sous la dénomination
de Novartis. Les Laboratoires Sandoz ont donc été absorbés pour
constituer la société Novartis Pharma S.A. Cette société se situe au 8ème
rang des firmes pharmaceutiques françaises, avec un chiffre d’affaires
de 4,6 milliards de F en 1996.
Les spécialités pharmaceutiques concernées
LE SANDIMMUN® ET LE NEORAL®
2. Le Sandimmun® est une spécialité
pharmaceutique, commercialisée par les laboratoires Sandoz
depuis 1984, dont le principe actif est la ciclosporine. Cette molécule a
une activité immunosuppressive qui prolonge la survie des allogreffes
d’organes (rein, cœur, foie, pancréas, poumon, intestin grêle) et de
moelle osseuse. L’indication principale de la ciclosporine est donc
celle de la prévention du rejet des greffons ainsi que du traitement
anti-rejet, lors des transplantations d’organes ou des greffes de moelle
osseuse. Le Néoral® commercialisé par les laboratoires
Sandoz depuis 1995, est la même molécule que le Sandimmun®,
mais sous une forme galénique différente.
3. Ces spécialités sont protégées par un brevet
détenu par la société Novartis Pharma SA et, à l’époque des faits,
il n’existait pas de médicament concurrent de même effet. Les hôpitaux
utilisaient donc la procédure de l’article 312 bis du code des
marchés publics, réservée aux spécialités pharmaceutiques sous
monopole. L’enquête a, par ailleurs, établi que les médecins
prescripteurs considéraient ces spécialités comme "incontournables",
c’est-à-dire comme n’ayant pas d’équivalent pour le traitement des
patients greffés. En France, en 1996, les ventes aux hôpitaux de
ciclosporine, dont les laboratoires Sandoz ont le monopole, ont représenté
à un chiffre d’affaires de 409 millions de francs, pour un
chiffre d’affaires total réalisé par ces laboratoires avec les hôpitaux
de 710 millions de francs.
LE VEPESIDE®
4. Le Vépeside est le nom commercial de l’étoposide,
molécule commercialisée depuis 1988 par les laboratoires Sandoz. Les
indications majeures de l’étoposide concernent les cancers anaplasiques
à petites cellules du poumon, les tumeurs germinales non séminomateuses
du testicule, les lymphomes malins hodgkiniens et non hodgkiniens,
certaines leucémies aiguës, les choriocarcinomes placentaires, mais son
activité s’étend également à d’autres tumeurs solides (ardénocarcinomes
du sein par exemple). Depuis 1993, il existe un générique de l’étoposide,
uniquement sous forme injectable, les laboratoires Sandoz ayant conservé
le monopole de la commercialisation sous forme orale. Ces génériques ont
été commercialisés par les sociétés Pierre Fabre Médicaments, Sanofi
(ex Dakota Pharm) et Pharmacia. Cette dernière a cédé l’exploitation
de son produit à la société Astra France en 1997.
LE MIACALCIC®
5. Le Miacalcic® est une spécialité,
présentée sous forme injectable, commercialisée par les laboratoires
Sandoz depuis 1981, à base de calcitonine synthétique, hormone identique
à celle fabriquée par le saumon, qui traite les hypercalcémies
d’origine diverse et la maladie de Paget mais également le tassement
vertébral résultant de l’ostéoporose. Avant 1995, les spécialités
à base de calcitonine étaient commercialisées par trois autres
laboratoires (Rhône Poulenc, Cassene et Ciba-Geigy) sous le nom de
Calcitar®, Calsyn®, Ciba-calcine® et
Staporos®. Cependant, trois de ces spécialités n’étaient
pas tout à fait identiques, puisque à base de calcitonine extraite du
porc, pour le Staporos® et le Calcitar®, ou synthétique
mais reproduisant l’hormone humaine, comme la Ciba-Calcine®.
Seul, le Calsyn® était une hormone de synthèse identique à
celle produite par le saumon, comme le Miacalcic®. Depuis
1995, il existe également des génériques du Miacalcic®,
proposés par les Laboratoires Ratiopharm et GNR.
Le PARLODEL®
6. Le Parlodel® des laboratoires Sandoz,
a pour principe actif la bromocriptine, antagoniste dopaminergique. Cette
molécule a plusieurs indications : en endocrinologie pour soigner
les troubles de la sécrétion de la prolactine ; en gynécologie-obsétrique
pour inhiber la lactation des femmes, en neurologie pour le traitement de
la maladie de Parkinson. Depuis 1992, le Bromo-Kin, est un générique du
Parlodel. Il a été commercialisé par les laboratoires Irex et Laphal.
D’autres spécialités peuvent, éventuellement, être considérées par
les médecins comme substituables au Parlodel dans ses différentes
indications, par exemple l’Arolac®, des laboratoires Iprad,
en endocrinologie.
LE SANDOCAL®
7. Le Sandocal® est une spécialité
commercialisée depuis 1989 par les laboratoires Sandoz à base de
carbonate de calcium. L’indication de cette spécialité est
l’hypocalcémie, qui peut se révéler en période de croissance ou lors
de la grossesse et de l’allaitement, le rachitisme (en complément de la
vitamine D), le traitement d’appoint de la déminéralisation osseuse
après immobilisation prolongée, le traitement d’appoint de l’ostéoporose
et enfin les cas de spasmophilie. Des spécialités similaires ayant les mêmes
indications sont commercialisées par de nombreux laboratoires. Le
marché du calcium présente la caractéristique que les ventes à l’hôpital
ne représentent qu’une faible partie du marché global de ce produit.
Ainsi, pour les laboratoires Sandoz, les ventes de calcium à l’hôpital
correspondaient, en 1996, à 2,7 MF tandis que les ventes aux
officines équivalaient à 45,9 MF soit 17 fois plus. Par
ailleurs, la prise de calcium s’établit sur des périodes généralement
longues, de l’ordre de plusieurs années.
LE LOXEN® ET L’ICAZ®
8. Le Loxen® est une spécialité
commercialisée par les laboratoires Sandoz depuis 1986, dont le principe
actif est la nicardipine tandis que celui de l’Icaz® (mise
sur le marché en 1990) est l’isradipine. Ces spécialités
appartiennent à la famille des dihydropyridines, qui ont un effet
vasodilatateur et agissent de façon prépondérante sur les fibres
musculaires lisses des artères. Ce sont donc des anti-hypertenseurs. Les
dihydropyridines, sous forme orale, sont commercialisés par un grand
nombre de laboratoires, comme les laboratoires Pfizer (Amlor®)
ou Astra France (Flodil®). Par ailleurs, les spécialités à
base de diltiazem, et celles à base de verapamil, sont également
prescrites par les médecins dans le traitement de l’hypertension. Comme
pour le calcium, les ventes des anti-hypertenseurs aux établissements
hospitaliers sont sans commune mesure avec celles réalisées en ville :
les ventes hospitalières cumulées de Loxen® et Icaz®
représentaient, en 1996, environ 30 millions de francs, alors que
les ventes de ces deux produits en pharmacie de ville atteignaient 374
millions de francs, soit un rapport de 1 à 12.
LES SANDOGLOBULINES®
9. Les Sandoglobulines® sont des
immunoglobulines commercialisées par les laboratoires Sandoz depuis 1995.
Les immunoglobulines sont les produits du fractionnement du plasma humain
recueilli auprès de donneurs. Les immunoglobulines sont indiquées dans
les déficits immunitaires primitifs avec hypogammaglobulinémie ou
atteinte fonctionnelle de l’activité tumorale, dans le cas
d’infections bactériennes récidivantes ou d’enfant atteint du VIH et
en cas de déficits immunitaires secondaires de l’immunité tumorale.
Les immunoglobulines humaines ont été, dans le passé, produites par les
Centres Régionaux de Transfusion Sanguine, avant que la réforme des
centres ne vienne les interdire. Les immunoglobulines sont, également
commercialisées par les Laboratoires Français du Fractionnement et des
Biotechnologies (Tegeline®). Les deux produits sont
identiques.
LE LEPONEX®
10. Le Leponex®, commercialisé par les
laboratoires Sandoz depuis 1991, est de la clozapine. La clozapine est un
neuroleptique réservé au traitement des schizophrénies chroniques sévères,
en cas de résistance aux neuroleptiques classiques. D’après les
laboratoires Sandoz, la Rispéridone (Risperdal®) commercialisé
en 1996 par les laboratoires Janssen-Cilag est substituable au Leponex®.
En 1998, deux spécialités, utilisant la même molécule que le Leponex®,
bien que non inscrites au répertoire des génériques, ont obtenu
l’autorisation de mise sur le marché (AMM). Il s’agit de la Clozapine
Panpharma et de la Clozapine Merck.
II. - LES PRATIQUES CONSTATEES
11. Lors de l’enquête administrative, le
directeur commercial des laboratoires Sandoz a déclaré aux enquêteurs (cotes 268
à 272) :
"Avant 1994, notre politique commerciale était
quasi-inexistante. Le responsable des relations commerciales de l’époque
se contentait d’adresser nos tarifs à nos divers clients. Du point de
vue commercial, nous avions une image de marque déplorable auprès des
pharmaciens. Ce déficit était compensé par la reconnaissance de la
haute technicité de nos produits" (...)"
"Globalement, en matière de prix, nous essayons
de limiter la hausse des prix des produits en monopole en adaptant ces
hausses aux taux directeurs qui s’imposent aux établissements
hospitaliers pour l’évaluation de leur budget" (…)
"La mise en place de partenariats avec les établissements
hospitaliers s'est effectuée progressivement à partir de la campagne
1994".
"Notre politique commerciale a été proposée
et approuvée par notre direction générale de France"
"La liste des établissements
"partenaires" que je vous communique comprend tous les établissements
hospitaliers qui se sont vu proposer des remises sur le chiffre d'affaire
de 1994 à 1996, à l'exception de certains hôpitaux de moindre
importance dont je vous communiquerais la liste ultérieurement."
"La remise proposée allait de 0,25 % à 2 %
sur le chiffre d'affaires global Sandoz. Cette proposition était faite
par courrier séparé, en plus des offres de prix que nous déposions."
"Cette remise supplémentaire est un plus pour les
établissements, un bonus au titre de ces partenariats."
"La contrepartie à l'octroi de ces remises était
le choix par les établissements concernés de spécialités prioritaires,
essentiellement Vepeside, Sandoglobulines, Navoban (de façon plus
anecdotique), Calcium et Parlodel. Les spécialités concernées étaient
déterminées en fonction de la façon dont l'acheteur nous appelait, et
en conformité avec le cahier des charges, tout cela étant validé par
l'entretien préalable avec le pharmacien hospitalier. Pour des raisons
particulières, ponctuellement, d'autres produits ont pu être proposés
dans ce cadre".
"Il va de soi que le non choix de l'un des produits
entraînait le non octroi de la remise. Malgré tout, certains établissements
retenaient un seul lot plutôt que la remise."
"L'objectif de cette politique commerciale est d'être
toujours présent dans les hôpitaux dans le cadre des axes thérapeutiques
majeurs que sont pour nous l'immunologie et la cancérologie."
"En 1996, nous avons inclus dans la liste des
produits subordonnant l'octroi de la remise supplémentaire, les
Sandoglobobulines que nous lancions sur le marché."
"Le Leponex a également pu être introduit dans
notre offre commerciale, pour des raisons particulières et de façon très
marginale. "
"Les pharmaciens hospitaliers ont pris acte avec
satisfaction de l'octroi de remises supplémentaires que nous ne leur
consentions pas dans le passé. ça intervient dans la fidélisation de
nos clients. Cette politique concerne une vingtaine d'établissements,
essentiellement universitaires, avec qui cependant nous réalisons une
part importante de chiffre d'affaires."
12. Cette politique commerciale, qualifiée de
"partenariat" par les laboratoires Sandoz, consiste donc
à opérer une remise sur l’ensemble des achats de l’hôpital en
produits Sandoz, y compris ceux dont Sandoz détient le monopole, comme la
ciclosporine, sous la condition que l’hôpital concerné achète, pour
un certain nombre d’autres spécialités "prioritaires",
exclusivement des produits Sandoz concurrencés par d’autres
laboratoires. Le refus, de la part de l’hôpital, de choisir Sandoz pour
les spécialités "prioritaire(s)" entraînait
l’absence de remise de la part des laboratoires Sandoz, y compris sur la
ciclosporine.
13. Les huit spécialités concernées ont été le
Vepeside®, le Sandocal® ; le Miacalcic®,
le Loxen®, l’Icaz®, les Sandoglobulines®,
le Leponex® et le Parlodel®. 23 établissements
hospitaliers ont été destinataires de ces offres de remises liées. Les
remises consenties variaient de 0,25 % à 2 % (dans le cas de
plusieurs spécialités choisies) du montant global de la commande passée
avec les laboratoires Sandoz.
14. En raison de la valeur élevée de la
ciclosporine (Sandimmun® ou Néoral®), cette
remise liée pouvait conduire l’hôpital à modifier son choix en faveur
des laboratoires Sandoz, pour la spécialité en concurrence, malgré le
prix plus bas du concurrent comme l’illustrent les déclarations de
Madame Jacquet, pharmacien chef de Service de l’hôpital de Besançon
(cote 343)
"S’agissant des Laboratoires Sandoz, ceux-ci
nous faisaient en 1994 une remise de 0,5 % sur le chiffre
d’affaires global, tous produits confondus (environ 7 millions de
francs, soit 35 000F de ristourne supplémentaire). Si le moins
disant concernant le lot n°8 (calcium per os) avait été choisi (en
l’occurrence Merck) nous aurions perdu 34 575F. Il va de soi que
nous avions tout intérêt à choisir Sandoz, surtout dans le contexte économique
dans lequel nous nous trouvions. Le chiffre d’affaires de Sandoz est
essentiellement constitué par un produit en monopole (le Sandimmun) qui
représente 6,5 millions de francs. C’est parce que nous ne pouvons pas
nous passer de ce produit que nous avons été amenés à choisir Sandoz
en ce qui concerne le calcium."
15. Sur l’ensemble des procédures de passation
de marchés organisées sur les trois années allant de 1994 à 1997 par
les établissements, les remises liées proposées par les laboratoires
Sandoz auraient eu pour résultat d’écarter les offres de concurrents
moins disants sur les marchés suivants :
- le marché de la dihodropyrine
16. Lors de l’appel d’offres lancé en 1995 par
le CHU de Toulouse, le marché de la dihodropyrine est attribué aux
laboratoires Sandoz, malgré le prix inférieur du Flodil®,
fabriqué par les laboratoires Sirep, (30 centimes au lieu de 2F). Le
CHU s’est vu proposer, par les laboratoires Sandoz, une remise de 1,3 %
de regroupement des lots (comprenant le Sandimmun® et
le Néoral®), et il a retenu l’offre des laboratoires
Sandoz, comme l’indique la mention manuscrite figurant sur le
classement économique des offres : "critère de choix :
moins disant avec la clause de regroupement des lots" (cote 1066).
En 1996, l’hôpital de Toulouse fait le même choix dans les mêmes
conditions, c’est-à-dire choisit les laboratoires Sandoz et sa spécialité
Icaz®, malgré un prix inférieur du Flodil®
(30 centimes contre 2F pour les laboratoires Sandoz et sa spécialité
Icaz®) Le document de classement des offres mentionne
"critère de choix économique (clause de regroupement des lots
recevable)" (cote 1091).
- le marché des immunoglobulines®
17. Lors de l’appel d’offres lancé en
1996 par le CHU de Clermont Ferrand, le marché des sandoglobulines est
attribué aux laboratoires Sandoz malgré les prix inférieurs proposés
par les laboratoires Français de Fractionnement et des Biotechnologies
(LFB) (178,92 F HT contre 181 F HT pour le produit Sandoz) Le
CHU s’est vu proposer par les laboratoires Sandoz une remise de 1 %
sur le CA total réalisé avec les laboratoires Sandoz. Il a retenu
l’offre des laboratoires Sandoz. Lors de l’enquête administrative, le
CHU a justifié son choix par le fait que le produit concurrent ne
disposait pas d’une autorisation de mise sur le marché (cote 796).
18. Lors de l’appel d’offres lancé par le CHU
de Nantes, le marché des sandoglobulines est attribué aux laboratoires
Sandoz malgré les prix inférieurs proposés par les Laboratoires Français
de Biotechnologies (LFB) (151 francs le gramme contre 155F pour
Sandoz). Le CHU s’est vu proposer par les laboratoires Sandoz une remise
de 6 % sur le CA total réalisé avec les laboratoires Sandoz,
notamment le Vepeside. Le CHU a justifié son choix par le fait que la
remise faisait baisser le prix du gramme à 144,45F (cotes 929
et 931 et suivantes).
- les marchés de la bromocriptine :
19. Lors des appels d’offres lancé en 1995 et
1996 par le CHU de Caen pour le marché de la bromocriptine, les
laboratoires Sandoz ont remporté ces marchés, malgré des propositions
de prix inférieures, en 1995, de la part de Laphal, fabricant du générique,
de 0,65 franc contre 1,13 franc pour Sandoz (cote 756)
et, en 1996, d’Irex également génériqueur de 0,65 franc
contre 1,07 franc pour Sandoz (cote 778). Le CHU s’est
vu proposer par les laboratoires Sandoz une remise globale de 1,3 %
sur le CA total réalisé avec les laboratoires Sandoz à condition de les
retenir également pour les marchés de l’étoposide et du calcium. Le
CHU a retenu l’offre des laboratoires Sandoz. Lors de l’enquête
administrative, le CHU a indiqué que son choix était motivé par "un
moindre coût" (cote 3206 des annexes au rapport
administratif).
20. De même, lors des appels d’offres lancés en
1995 et 1996 par le CHRU de Toulouse pour le marché de la bromocriptine,
les laboratoires Sandoz ont remporté ces marchés, malgré des
propositions de prix inférieures de la part de Laphal, génériqueur, en
1995 de 0,65 franc contre 1,08 franc pour Sandoz (cote 1067)
et en 1996, de la part d’Irex, génériqueur de 0,65 franc contre
0,68 franc pour Sandoz pour le dosage 2,5 mg (cote 1094).
Le CHRU s’est vu proposer par les laboratoires Sandoz une remise de 1,3 %
sur le CA total réalisé avec les laboratoires Sandoz. Il a retenu
l’offre de ces derniers laboratoires. Les mentions manuscrites du
pharmacien de l’hôpital, figurant à côté du classement économique
des offres indiquent, en 1995 "critère de choix, moins disant
avec la clause de regroupement des lots" (cote 1067)
et en 1996 "critère de choix : présentation du produit
(meilleur conditionnement)" (cote 1094).
21. Lors de l’appel d’offres lancé en
1996, par le CHU de Clermont Ferrand, le marché de la
bromocriptine a été attribué aux laboratoires Sandoz alors que
le prix du Parlodel® était très supérieur à celui proposé
par Irex (Bromo-Kin, générique du Parlodel : 1,04 F contre
0,65 F pour le dosage 2,5 mg). Un document annexé à l’acte
d’engagement porte la mention : "1 % sur CA (hors
Leucomax) chaque trimestre sous forme d’avoir". Lors de l’enquête
administrative, le CHU a indiqué aux enquêteurs : "choix
de l’offre la mieux disante : prix et effet de gamme chez un même
laboratoire" (cotes 797). Il ressort néanmoins des documents de
l’appel d’offres que les concurrents offraient tous les
conditionnements demandés par l’hôpital : 2,5 mg ; 5 mg
et 10 mg et que leurs prix étaient plus bas que ceux de Sandoz
(cotes 806 et 821)
- le marché de la calcitonine :
22. Lors des appels d’offres lancés en 1994 et
1995 par le CHRU de Toulouse, le marché de la calcitonine a été attribué
aux laboratoires Sandoz, malgré des prix inférieurs de la part de son
concurrent Rhône Poulenc fabriquant le Calsyn® dont le
prix de la boite était, en 1994, de 7,65F et en 1995 de 7,83F contre 8 francs
pour le Miacalcic® de Sandoz (cotes 1047 et 1068).
Le CHRU de Toulouse s’est vu proposer une remise de 1,3 % sur le CA
total réalisé avec les laboratoires Sandoz. Il a retenu l’offre de ces
laboratoires. Les mentions manuscrites du pharmacien de l’hôpital,
figurant à côté du classement économique des offres, indiquent en 1995
et en 1996 "critère de choix, moins disant avec la clause de
regroupement des lots" (cotes 1047 et 1068).
23. Lors de l’appel d’offre passé par le CHU
de Montpellier, en 1994, le marché de la calcitonine a été attribué
aux laboratoires Sandoz, malgré des prix inférieurs de son concurrent Rhône
Poulenc : le prix de l’ampoule injectable de Calsyn®100 UI
était de 0,12F, contre 0,13F pour l’ampoule injectable de Miacalcic®
de 80 UI. Le CHU s’est vu proposer une remise de 2 %
conditionnée au choix de plusieurs produits : Vepeside®,
Loxen®, Sandocal®, Ospen® et
Miacalcic® (cotes 870 et 871). Les mentions
manuscrites du pharmacien de l’hôpital qui figurent à côté de
la comparaison entre les prix des produits Sandoz et ceux de ses
concurrents, et qui font apparaître l’avantage-prix du Calsyn®,
précisent : "il vaut mieux choisir Sandoz" (cote 872).
- le marché du calcium :
24. La remise sur le chiffre d’affaires total
proposée par les laboratoires Sandoz a conduit plusieurs établissement
hospitaliers à retenir le Sandocal® plutôt qu’un calcium
concurrent, même moins cher. Il s’agit des CHU de Toulouse, Caen, St
Etienne, Tours et Besançon.
25. Lors de l’appel d’offre passé par le CHRU
de Toulouse en 1994 et en 1995, le marché du calcium a été attribué
aux laboratoires Sandoz, malgré le prix moins élevé des concurrents :
en 1994, le prix de l’Ostram® (Merck-Clevenot) était de
0,84F contre 0,88F pour le Sandocal® (cote 1048)
et en 1995, le prix de Calperos® de 0,70F, celui de l’Ostram®
de 0,84F contre 0,88F pour le Sandocal® (cote 1069).
Les laboratoires Sandoz ont proposé, lors de ces deux années consécutives,
une remise de 1,3 %, également conditionnée par le choix d’autres
spécialités (Vepeside®, Miacalcic®, Parlodel®,
Icaz®). Le CHU a retenu l’offre des laboratoires Sandoz en
1994 et en 1995. Les mentions manuscrites du pharmacien de l’hôpital,
figurant à côté du classement économique des offres indiquent, en
1995, "critère de choix : idem (clause recevable) et en
1996 "critère de choix, moins disant avec clause (clause
recevable)" (cotes 1048 et 1069).
26. Lors de l’appel d’offre passé par le CHU
de Caen, le marché du calcium a été attribué aux laboratoires Sandoz
en 1994, 1995 et 1996. Dans chacune de ces occasions, les laboratoires
Sandoz ont fait une proposition de remise de 1,3 % sur le chiffre
d’affaires total réalisé avec l’établissement hospitalier, liée à
l’attribution de ce lot, mais aussi des lots bromocriptine et étoposide.
Or, pour le marché du calcium passé pour 1994 (en octobre 1993), les
prix unitaires hors taxes des concurrents étaient les suivants :
0,25F pour Merck Clevenot contre 0,40F pour Sandoz (cote 748).
En 1995, le calcium proposé par le concurrent le moins cher était de
0,25F (Léderlé) contre 0,40F pour Sandoz (cote 759). En
1996, les prix du concurrent le moins cher était de 0,10F (Doms Adrian)
contre 0,40F pour Sandoz (cote 781). L’hôpital a choisi
Sandoz pour le lot calcium les trois années consécutives. Il a justifié
son choix lors de l’enquête effectuée par la DGCCRF par les mentions
suivantes : "avis prescripteur" (cote 3206
des annexes au rapport administratif)
27. Lors de l’appel d’offre passé par le CHU
de Saint-Etienne, en 1995, le marché du calcium a été attribué aux
laboratoires Sandoz malgré les prix inférieurs proposés par Merck (0,25 francs
contre 0,40 francs le sachet pour Sandoz). Les laboratoires Sandoz
avaient fait une proposition de remise de 0,75 % sur le chiffre
d’affaires total réalisé avec les produits Sandoz (cote 992).
Le CHU de Saint-Etienne, s’est décidé pour Sandoz. Le rapport de la
commission d’appel d’offres mentionne : "Lot N°227[calcium] :
Moins disant compte tenu de la remise sur chiffre d’affaires" (cote 988)
28. L’appel d’offres, lancé en 1994, par le
CHU de Tours concernant le calcium, a été emporté par les laboratoires
Sandoz, malgré des propositions de prix moins élevées des laboratoires
Merck, : 0,17F pour 600 mg contre 0,40F pour Sandoz. (cote 1117).
Les laboratoires Sandoz ont proposé au CHU une remise de 1,5 % sur
le chiffre d’affaires total réalisé avec cet établissement. Cette
remise portait également sur le Loxen® et le Vepeside®.
Cette proposition a été acceptée par le CHU de Tours. En dessous du
classement économique des offres figure la mention suivante : "Motif d’attribution :
REMISE SOUS FORME D’AVOIR GRATUIT TRIMESTRIEL".(cote 1117)
29. Lors des appels d’offres passés en 1994 et
en 1995, par le CHU de Besançon, les marchés du calcium ont été
attribués à Sandoz malgré les prix moins élevés des concurrents :
25 centimes le sachet pour Merck-Clevenot contre 0,40 centimes
pour Sandoz en 1994 (cote 748). Le rapport de présentation du
marché négocié avec mise en concurrence pour l’année 1994 indique :
"Lot 8[calcium] = Le Laboratoire SANDOZ propose une remise de 0,5 %
sur l’ensemble du marché 1994 si les lots 8 et 62 lui sont attribués,
cette remise s’appliquant dès le début de l’exercice. Etant donné
l’importance du chiffre d’affaires réalisé avec ce fournisseur
(environ 7 millions de francs), il est donc RETENU". (cote 685)
Pour le marché de l’année 1995, la remise proposée était de 1 %
sur le CA total de cet établissement. Les prix des concurrents étaient
les suivants : 0,25F le sachet pour Merck-Clevenot ; 0,30F pour
Lederlé et 0,40F pour Sandoz. (cote 689) Le CHU choisit également
Sandoz pour le marché du calcium. Le procès-verbal de la Commission précise :
"Au vu de la remise sur chiffre d’affaires qui est attribuée
par le Laboratoire SANDOZ, la Commission décide de retenir ce
fournisseur" (cote 689)
- sur le marché de l’étoposide :
30. Lors des appels d’offres lancés en 1994,
1995 et 1996 par le CHU de Caen, le marché de l’étoposide est attribué
aux Laboratoires Sandoz en 1994 et en 1996 malgré les prix inférieurs
des concurrents. En 1994, le prix unitaire de l’ampoule proposé par
Pierre Fabre Médicaments est de 90F contre 93,27F pour Sandoz, comme
l’indique le classement économique des offres effectué par l’hôpital
(cote 742). De même, en 1996, le prix de l’ampoule proposé
par Sanofi est de 75F contre 79F pour Sandoz, comme le montre également
le classement économique des offres (cote 774). Le CHU
s’est vu proposer par les laboratoires Sandoz une remise de 1,3 % sur
le chiffre d’affaires total réalisé avec les laboratoires Sandoz pour
ces deux années. Il a retenu l’offre des Laboratoires Sandoz et a néanmoins
justifié son choix, a posteriori, lors de l’enquête effectuée
par la DGCCRF par les mentions suivantes : "moindre coût"
(cote 3206 des annexes au rapport administratif)
31. Lors des appels d’offres passés par le CHRU
de Toulouse, en 1994 et en 1995, les marchés de l’étoposide ont été
attribués aux laboratoires Sandoz. En 1994, le Vépeside® de
Sandoz était proposé à un prix unitaire supérieur (89F) à celui de
l’Etoposide (générique) de Pierre FABRE Médicaments (84F)
(cote 1049). En 1995, Sandoz proposait le Vepeside au même prix
que son concurrent (80F) (cote 1070). Au cours de ces deux années,
les laboratoires Sandoz proposaient une remise de 1,3 % liées à
l’achat de cette spécialité ainsi que d’autres spécialités (Sandocal,
Vepeside, Miacalcic, Parlodel, Icaz). Cette remise a conduit l’hôpital
à retenir les laboratoires Sandoz, comme l’indique, pour 1994, la
mention manuscrite à côté de la mention imprimée clause de
regroupement des lots : "clause recevable" (cote 1049)
et pour 1995 "critère de choix, moins disant avec clause de
regroupement des lots recevable" (cote 1070).
32. Lors de l’appel d’offres passé pour le
marché 1994/1995 par le CHRU de Lille, le marché de l’étoposide a été
attribué aux laboratoires Sandoz, malgré une proposition de prix inférieure
de Pierre FABRE Médicaments (89 francs l’ampoule contre 90 francs
pour Sandoz). La proposition des laboratoires Sandoz d’une remise de 2 %
sur le chiffre d’affaires total réalisé avec cet établissement
hospitalier a, ici, directement influencé la décision de l’acheteur,
comme le reconnaît, le Directeur des approvisionnements de la pharmacie
centrale du CHRU de Lille : "S’agissant de l’étoposide,
compte tenu de l’offre de Sandoz de remise de 2 %, et de la différence
minime (3 000 Francs sur deux ans) entre Sandoz et Pharmacia, il
est évident que le choix s’est porté sur Sandoz pour ne pas perdre les
2 % de remise (ce qui représentait environ 280 000 francs)"
(cote 354)
33. Lors de l’appel d’offres passé en 1994 par
le CHU de Montpellier, le marché de l’étoposide a été attribué à
Sandoz, malgré un prix inférieur de son concurrent Pierre Fabre Médicaments.
Le classement économique des offres indique que l’étoposide de Pierre
Fabre Médicaments était à 81F l’ampoule contre 88F pour Sandoz (cote 868).
Dans le cadre d’un marché négocié, après appel d’offres
infructueux, l’établissement hospitalier choisit les laboratoires
Sandoz pour obtenir la remise de 2 % sur le CA, comme l’indique la
mention manuscrite sur un document relatif au marché "il vaut
mieux choisir Sandoz". (cote 872)
34. Lors de l’appel d’offres lancé en 1994 par
le CHU de Tours, sur le marché de l’étoposide, les laboratoires Sandoz
ont obtenu le marché. Ils avaient proposé une remise de 1,5 % sur
le chiffre d’affaires total réalisé avec cet établissement, portant
également sur Loxen® et Sandocal®. Cette
proposition a été acceptée par le CHU de Tours (la remise a
effectivement été versée), et a conduit à l’élimination des
laboratoires Pierre Fabre Médicaments pourtant moins disants (84 francs
l’ampoule contre 88 francs pour SANDOZ (cote 1118). Le
procès-verbal d’attribution des lots comporte la mention suivante :
"Motif d’attribution : REMISE SOUS FORME D’AVOIR GRATUIT
TRIMESTRIEL". (cote 1118)
35. Par ailleurs, le rapport administratif indique
que les Laboratoires Sandoz ont pratiqué une politique de prix
abusivement bas sur le Vepeside, afin d’évincer les concurrents
fabricants de génériques. Le rapport suggère l’existence d’une
politique de prix de prédation, en référence à la jurisprudence AKZO,
compte tenu du prix de vente du Vépeside® injectable, inférieur
à son coût moyen variable.
III. - LES GRIEFS NOTIFIES
36. Compte tenu des pratiques décrites ci-dessus,
les griefs suivants ont été notifiés :
37. "Il est fait grief aux Laboratoires
Sandoz, devenus en 1997 Novartis Pharma S.A., qui détiennent une position
dominante sur le marché de la ciclosporine, commercialisée sous les noms
de Sandimmun® et Néoral®, d’avoir abusé de
cette position sur les marchés concernés par la vente des huit spécialités
pharmaceutiques suivantes : Vépeside®, Sandocal® ;
Miacalcic®, Loxen®, Icaz®,
Sandoglobulines®, Leponex® Parlodel®.
La pratique abusive a consisté à utiliser un système de remises, qui
liait l’achat de la ciclosporine à celui des huit spécialités
mentionnées. Cette pratique a eu pour objet et pour effet l’éviction
des concurrents sur les marchés de ces différentes spécialités. Elle
est prohibée par l’article L. 420-2 du code de commerce".
38. "Il est fait grief aux Laboratoires
Sandoz, devenus en 1997 Novartis Pharma S.A, qui détiennent une position
dominante sur le marché de la ciclosporine, d’avoir abusé de cette
position dominante sur le marché de l’étoposide. Cette pratique a
consisté à pratiquer une politique de prix de prédation sur les ventes
du Vepeside® injectable (nom de l’étoposide commercialisé
par les Laboratoires Sandoz) à différents hôpitaux et à l’Institut
Gustave Roussy. Elle a eu pour objet et pour effet l’éviction des
concurrents sur le marché de l’étoposide. Elle est prohibée par
l’article L.420-2 du code de commerce".
39. Ce second grief a été abandonné au stade du
rapport, après que la société Novartis Pharma SA eut fait valoir
qu’il existait dans le rapport administratif une erreur de calcul dans
le prix de revient du Vepeside injectable, erreur que le rapporteur avait
reprise dans la notification de griefs.
II. - Discussion
I. - SUR LA PROCÉDURE
Sur le défaut de signature et de datation de la
notification de griefs et du rapport :
40. La société Novartis Pharma SA indique que la
notification de griefs est un acte émanant d’une autorité
administrative. Elle fait valoir que tout acte administratif, doit, selon
la loi, être daté et signé par son auteur et que ces éléments sont
des formalités substantielles qui permettent de vérifier la compétence
de l’auteur de l’acte et l’authenticité du contenu. Elle évoque
l’article 4 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des
citoyens dans leurs relations avec l’administration, qui impose que
toute décision soit signée par son auteur. Il en résulterait l’irrégularité
de la notification de griefs et du rapport et, consécutivement,
l’acquisition de la prescription.
41. La Cour de cassation, dans un arrêt du 28 janvier
2003, a considéré que la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 12 décembre
2002 "Domoservices", avait pu, à bon droit, écarter le moyen
tiré du défaut de signature de la notification de griefs et du rapport
après avoir relevé "qu’il n’existe aucune ambiguïté sur
l’auteur de la notification de griefs et du rapport dont le nom est
expressément indiqué en page de couverture et s’être ainsi assurée
de l’identité de l’auteur des actes de procédure". Par
ailleurs, les autorités administratives indépendantes, constituent une
catégorie juridique distincte, qui ne sont pas soumises à la loi du 12 avril
2000, comme le précisent, notamment, les travaux préparatoires de la
loi. En outre, ni la notification de griefs, ni le rapport ne constituent
des décisions administratives.
Sur le caractère inéquitable de la procédure :
42. La société Novartis Pharma SA invoque
l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme
sur le droit d’obtenir un procès équitable, dans un délai
raisonnable. Elle estime que la procédure est d’une durée anormalement
longue puisqu’il s’est écoulé six ans entre la fin des pratiques en
cause et le rapport établi par le rapporteur. Elle considère que la procédure
ne présente pas une ampleur et une complexité suffisante, pour justifier
un tel délai de traitement et que la lenteur anormale de la procédure
l’a privée d’un procès équitable et est susceptible de lui causer
un préjudice, qui ne pourrait être réparé que par l’abandon des
griefs à son encontre.
43. Comme l’indique la cour d'appel de Paris dans
un arrêt en date du 6 mai 1997 : "le délai raisonnable
prescrit par la Convention doit s’apprécier au regard de l’ampleur et
de la complexité de la procédure". En l’espèce, le dossier
transmis par le ministre, le 5 janvier 1998, portait sur des
pratiques concernant huit spécialités différentes, c’est-à-dire huit marchés
pertinents à définir et 24 établissements de soins, et concernait
cent trente procédures d’appel d’offres. Il a, de surcroît, nécessité
un complément d’instruction réalisé en juillet 2000. La nature
et la complexité du dossier justifient donc la durée de l’instruction.
Au demeurant, la société Novartis Pharma SA a elle-même demandé à
deux reprises, compte-tenu de l’ampleur et de la complexité des réponses
qu’elle souhaitait produire, à bénéficier d’un délai supplémentaire,
pour répondre à la notification de griefs puis au rapport ; délais
qu’elle a obtenus et qui a également contribué, à due proportion, à
la longueur de la procédure.
II. - SUR LE fond
SUR LE PREMIER GRIEF NOTIFIE
Sur le marché du Sandimmun et du Néoral :
44. Selon le neuvième rapport du Conseil de la
concurrence : "Le marché est défini comme le lieu sur
lequel se rencontrent l’offre et la demande pour un produit ou un
service spécifique. (…) Une substituabilité parfaite s’obtenant
rarement, le Conseil considère que sont substituables, et par conséquent,
se situent sur un même marché, les produits et les services dont on peut
raisonnablement penser que les demandeurs les regardent comme des moyens
entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande".
Pour les médicaments, les possibilités de substitution sont limitées
par leurs indications et contre-indications thérapeutiques respectives,
par leurs diverses propriétés pharmacologiques ainsi que par l’avis
des médecins prescripteurs.
45. La spécialité dénommée Sandimmun possède
comme principe actif la ciclosporine. Le Néoral®, également
commercialisé par les laboratoires Sandoz depuis 1995, est la même molécule
que le Sandimmun®, mais sous une forme galénique différente.
Ces deux spécialités sont prescrites en prévention du rejet des
greffons ainsi que pour le traitement anti-rejet d’organes greffés ou
pour les greffes de moelle osseuse.
46. Le rapporteur a établi que les vingt trois
centres hospitaliers concernés par l’enquête acquéraient ces spécialités
qu’ils considéraient indispensables et non substituables à d’autres
spécialités pharmaceutiques. Ainsi, Madame la chef du Service Hématologie
Greffe de Moelle de l’Hôpital Saint-Louis à Paris a indiqué :
"Dans les médicaments équivalents, il existe le FK 506 de
FUJISAWA (Prograf®), qui n’a été expérimenté que dans
les greffes du foie. Il n’est actuellement pas disponible sur le marché
français. Antérieurement à l’arrivée de la ciclosporine, nous
utilisions l’Imurel® de GLAXO, qui est toujours commercialisé,
mais très peu utilisé. Il a démontré des effets secondaires et n’a
plus sa place. On utilise également du sérum antilymphocytaire (de
MERIEUX) en traitement de phase aiguë, mais ce médicament vient en plus,
pas à la place de la ciclosporine". Monsieur le Professeur, Chef
de Service du Centre Hépato-Biliaire de l’Hôpital Paul Brousse à
Villejuif a déclaré, pour sa part : "la ciclosporine (sous
forme Sandimmun®) est actuellement en compétition avec le
NEORAL et le Prograf (Tacrolimus) de FUJISAWA. Seuls ces trois médicaments
sont en concurrence. Le Prograf dispose de l’AMM (autorisation de mise
sur le marché) dans le suivi de l’anti-rejet, pas en prévention".
Monsieur le Chef du Service de Cardiologie Chirurgie de l’Hôpital Foch
à Suresnes a déclaré à ce sujet : "Le seul médicament éventuellement
concurrent du Sandimmun® est le FK 506 (Prograf®)
de FUJISAWA, qui a priori n’a pas démontré sa supériorité par
rapport au Sandimmun®. Un seul patient est actuellement traité
par FK 506 à l’Hôpital FOCH(…) La ciclosporine est pour
l’instant incontournable. Nous n’avons pas de malade sans
ciclosporine. Le traitement immunodépresseur des greffés cardiaques est
une trithérapie qui associe des corticoïdes, l’azathiopine (IMUREL) et
la ciclosporine. Dans tous les cas, la prescription de la ciclosporine est
obligatoire, mais nous essayons dans la mesure du possible d’arrêter
les corticoïdes, en raison des effets secondaires. On conserve également
l’azothiopine à petites doses". Les pharmaciens hospitaliers
cités par le rapporteur ont également confirmé que la ciclosporine était
un médicament indispensable et ont indiqué que l’hôpital utilisait,
pour ce produit, la procédure de l’article 312 bis du Code des
Marchés Publics, c’est-à-dire une procédure, réservée aux spécialités
pharmaceutiques sous monopole, qui présente la caractéristique d’être
un marché négocié sans mise en concurrence. Comme l’indique Monsieur
le directeur pharmaceutique des hospices civils de Lyon :"La
ciclosporine est un médicament indispensable dans un établissement CHU
qui effectue un nombre de greffes très importants : rein, cœur, cœur-poumon,
foie, pancréas. C’est un médicament majeur pour éviter les phénomènes
de rejet" ou Mademoiselle la pharmacienne chef de Service
au CHRU de Rennes : "La ciclosporine a fait l’objet d’un
marché négocié, parce qu’il n’y a pas d’équivalent thérapeutique
permettant une mise en concurrence. Médicament indispensable en situation
de monopole".
47. S’agissant de spécialités pharmaceutiques
destinées aux hôpitaux, l’acheteur n’a, en réalité, qu’un rôle
limité à jouer puisqu’il est tenu de se procurer la spécialité
requise par le médecin. Le pharmacien d’hôpital doit donc se procurer
ce produit dès lors que le médecin (ou le comité du médicament) lui en
a fait la demande et il ne peut pas, de sa propre initiative, commander un
autre produit.
48. Il résulte de ces éléments que le Sandimmun
et le Néoral ne sont substituables à aucun autre médicament. Il existe
bien, dans ces conditions, au sens des dispositions du code de commerce,
un marché pour ces deux spécialités sur lequel se rencontrent les
acheteurs de celles-ci, qui sont tenus de les acheter, et la société
Novartis Pharma, qui est la seule entreprise, en France, à les offrir.
Sur ce marché, la société Novartis Pharma dispose d’un droit exclusif
de distribution, assuré par le dépôt d’un brevet et par une
autorisation de mise sur le marché (AMM) délivrée par le ministère de
la santé. Dans ces conditions, cette société Novartis Pharma détient
une position dominante, en France, sur le marché de ces deux médicaments.
Sur l’abus de position dominante :
49. Il ressort des éléments rassemblés par le
rapporteur que les laboratoires Sandoz, devenus en 1997 Novartis Pharma
SA, ont mis en place, à partir de 1994, une politique commerciale qualifiée
de "partenariat" et tendant à obtenir la "fidélisation"
des hôpitaux par un système de remise sur ventes liées. Comme
l’indique le directeur commercial des Laboratoires Sandoz dans sa déclaration
aux enquêteurs (citée au point 10, ci-dessus) : "La mise
place de partenariats avec les établissements hospitaliers s'est effectuée
progressivement à partir de la campagne 1994. (…) La remise proposée
allait de 0,25 % à 2 % sur le chiffre d'affaires global Sandoz. (…)
La contrepartie à l'octroi de ces remises était le choix par les établissements
concernés de spécialités prioritaires, essentiellement Vepeside,
Sandoglobulines, Navoban (de façon plus anecdotique), Calcium et Parlodel
(…) Il va de soi que le non choix de l'un des produits entraînait le
non octroi de la remise. (…) En 1996, nous avons inclus dans la liste
des produits subordonnant l'octroi de la remise supplémentaire, les
Sandoglobobulines que nous lancions sur le marché. (…). Les
pharmaciens hospitaliers ont pris acte avec satisfaction de l'octroi de
remises supplémentaires que nous ne leur consentions pas dans le passé.
ça intervient dans la fidélisation de nos clients. Cette politique
concerne une vingtaine d'établissements, essentiellement universitaires,
avec qui cependant nous réalisons une part importante de chiffre
d'affaires".
50. Or, la Cour de Justice des Communautés Européennes,
dans l’arrêt du 13 février 1979 HOFFMANN-LA ROCHE & Co Ag
contre Commission des Communautés Européennes, a indiqué que : "le
fait, pour une entreprise se trouvant en position dominante sur un marché,
de lier – fut-ce à leur demande – des acheteurs par une obligation ou
promesse de s’approvisionner sur la totalité ou une part considérable
de leurs besoins, exclusivement auprès de ladite entreprise, constitue
une exploitation abusive d’une position dominante, au sens de
l’article 86 du Traité, soit que l’obligation en question soit
stipulée sans plus, soit qu’elle trouve sa contrepartie dans l’octroi
de rabais. Il en est de même lorsque ladite entreprise, sans lier
les acheteurs par une obligation formelle, applique, soit en vertu
d’accords passés avec ces acheteurs, un système de rabais de fidélité,
c’est-à-dire de remises liées à la condition que le client
s’approvisionne exclusivement pour la totalité ou pour une partie
importante de ses besoins auprès de l’entreprise en position
dominante".
"En effet, les engagements d’approvisionnement
exclusifs de cette nature, avec ou sans la contrepartie de rabais ou
l’octroi de rabais de fidélité en vue d’inciter l’acheteur à
s’approvisionner exclusivement auprès de l’entreprise en position
dominante, sont incompatibles avec l’objectif d’une concurrence non
faussée dans le marché commun parce qu’ils ne reposent pas sur une
prestation économique justifiant cette charge ou cet avantage, mais
tendent à enlever à l’acheteur, ou à restreindre dans son chef, la
possibilité de choix en ce qui concerne ses sources d’approvisionnement
et à barrer l’accès du marché aux autres producteurs"(…)
"les rabais de fidélité ont, en outre, pour
effet d’appliquer à des partenaires commerciaux des conditions inégales
à des prestations équivalentes, en ce que deux acheteurs d’une même
quantité d’un même produit paient un prix différent suivant qu’ils
s’approvisionnent exclusivement chez l’entreprise en position
dominante ou qu’ils diversifient leurs sources
d’approvisionnement"
51. Il en résulte que le fait d’avoir tenté
d’obtenir la fidélisation des hôpitaux, en s’appuyant sur la détention
du monopole de deux spécialités dénommées Sandimmun® et Néoral®
(ciclosporine), spécialités, d’une part, classées parmi les plus onéreuses
pour les hôpitaux et dont les prix, d’autre part, augmentaient chaque
année "en adaptant ces hausses aux taux directeurs qui
s’imposent aux établissements hospitaliers" (cote 269),
et en proposant des remises sur le chiffre d’affaire total de la
commande, incluant ces spécialités, conditionnées par l’achat de spécialités
en concurrence, a un objet anticoncurrentiel et est contraire à
l’article L. 420-2 du code de commerce, qui cite explicitement dans
son alinéa premier : " est prohibée, dans les
conditions prévues à l’article L. 420-1, l’exploitation abusive
d’une position dominante sur un marché intérieur ou sur une partie
substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus
de vente, en vente liée ou en conditions de vente discriminatoires
…."
Sur les arguments de la défense :
52. La société Novartis Pharma invoque, son
ignorance du caractère anticoncurrentiel des remises de regroupement antérieurement
à la décision Lilli France, la demande expresse des hôpitaux pour de
telles remises, et la tolérance des pouvoirs publics. Elle allègue,
enfin, le caractère généralisé des pratiques de remises liées de la
part de tous les laboratoires pharmaceutiques.
53. Outre le fait que nul ne peut se prévaloir
d’avoir ignoré la loi, la société Novartis Pharma est, en l’espèce,
mal fondée à invoquer sa prétendue méconnaissance du caractère
illicite de telles pratiques, même antérieurement à la publication de
la décision "Lilly France", notamment parce que l’arrêt
HOFFMANN-LA ROCHE précité est antérieur de quinze ans aux pratiques
constatées, et qu’au surplus, l’article 8 de l’ordonnance 86-1243
du 1er décembre 1986, en vigueur au moment des faits, précise,
au titre des abus de position dominante, que "ces abus peuvent
notamment consister (…) en ventes liées …". Par ailleurs,
aucun élément du dossier n’apporte la preuve que ces pratiques répondaient
à la demande expresse des hôpitaux ni qu’elles rencontraient une
quelconque "tolérance administrative". Enfin, la société
Novartis Pharma ne saurait se prévaloir d’éventuelles pratiques
anticoncurrentielles de ses concurrents pour justifier ses propres
pratiques.
Sur les effets anticoncurrentiels des pratiques de
remises liées entre la ciclosporine et des spécialités commercialisées
par Sandoz :
54. Le rapport met en évidence que ces remises,
conditionnées à l’achat de médicaments en concurrence, ont eu aussi
des effets anticoncurrentiels en évinçant des produits substituables,
proposés par des concurrents à des prix moins élevés, à l’occasion
des appels d’offres passés par les hôpitaux concernés.
Pour le CHU de Besançon :
55. Lors des appels d’offres passés par cet hôpital
pour le calcium, en 1994 et en 1995, le laboratoire Merck a été écarté
à deux reprises en dépit d’une offre moins disante (cf paragraphe 29).
En 1994, le rapport de présentation du marché indique en effet :
"Lot 8 = Le Laboratoire SANDOZ propose une remise de 0,5 %
sur l’ensemble du marché 1994 si les lots 8 et 62 lui sont attribués,
cette remise s’appliquant dès le début de l’exercice. Etant donné
l’importance du chiffre d’affaires réalisé avec ce fournisseur
(environ 7 millions de francs), il est donc RETENU". En
1995, le procès-verbal de la Commission d’appel d’offre précise :
"Au vu de la remise sur chiffre d’affaires qui est attribuée
par le Laboratoire SANDOZ, la Commission décide de retenir ce
fournisseur". Il résulte de ces éléments que les remises
proposées ont eu un effet d’éviction sur le marché du calcium passé
successivement par l’hôpital de Besançon en 1994 et en 1995.
Pour le CHU de Caen :
56. S’agissant du marché de l’étoposide
(anticancéreux), l’hôpital de Caen a été conduit à choisir Sandoz
en 1994 et en 1996, malgré des offres de prix, de la part de concurrents,
moins élevées. (cf paragraphe 30). Les laboratoires Novartis
Pharma font valoir que cet hôpital aurait choisi le Vépeside®
en raison de "l’effet de gamme". Toutefois, aucun élément au
dossier ne vient appuyer cet argument. Par ailleurs, sauf avis contraire
du médecin prescripteur, l’hôpital choisit la spécialité
pharmaceutique en fonction de son prix, comme en témoigne le classement
économique des offres qui a été effectué par cet hôpital. Les génériques
du Vepeside® ont donc bien été évincés, de même que les génériques
du Parlodel® sur le marché de la bromocriptine (cf
paragraphe 19). Les laboratoires Novartis Pharma contestent cet
effet d’éviction sur ce marché en arguant d’un courrier entre la
DGCCRF et le CHU de Caen, dans lequel celui-ci justifierait le choix de
Sandoz et du Parlodel en faisant état d’un "moindre coût"
(cote 3206 des annexes au rapport administratif). Or les
offres des concurrents étaient moins disantes. Cet argument ne peut donc
être retenu. Il ressort, en conséquence, de ces éléments que les
remises proposées ont eu des effets d’éviction vis-à-vis des
concurrents, d’une part, sur le marché de l’étoposide en 1994 et
1996 et, d’autre part, sur le marché de la bromocriptine en 1995 et en
1996 pour les appels d’offres passés par le CHU de Caen.
57. En revanche, lors de l’enquête
administrative diligentée par la direction générale de la concurrence
et de la répression des fraudes, les responsables de l’hôpital de Caen
interrogés ont expliqué que le choix du Sandocal, malgré la présence
d’une offre concurrente moins chère pour les marchés de 1994, 1995 et
1996, répondait aux "avis prescripteurs" et aucun élément
du dossier ne permet de contredire cette affirmation. Il y a donc lieu,
pour ces trois marchés, de rejeter le grief de remise liée constitutive
d’abus de position dominante.
Pour le CHU de Clermont-Ferrand
58. En 1996, à l’occasion de l’appel
d’offres passé par cet hôpital pour la bromocriptine, commercialisée
par Sandoz sous le nom de Parlodel®, l’hôpital a choisi
Sandoz en raison de la remise liée de 1 % alors qu’il existait des
concurrents moins disants (cf paragraphe 21). Il en résulte que la
remise proposée à eu un effet d’éviction, qui s’est manifesté à
l’occasion du marché de la bromocriptine passé en 1996 par le CHU de
Clermont-Ferrand.
59. En revanche, lors de l’enquête
administrative diligentée par la direction générale de la concurrence
et de la répression des fraudes, les responsables des marchés interrogés
ont indiqué que le choix de la Sandoglobuline à Clermont-Ferrand en
1996, dans les mêmes conditions de remise liée, résultait de ce que le
produit le moins cher, proposé par les laboratoires Français de
Fractionnement et des Biotechnologies, "ne disposait pas en 1996
d’une AMM" (autorisation de mise sur le marché). Il y a donc
lieu, pour ce marché, de rejeter le grief de remise liée, constitutive
d’abus de position dominante.
Pour le CHU de Lille :
60. Pour le marché 1995/1996, l’hôpital de
Lille choisit le Vepeside® de Sandoz, en raison de la remise
sur le chiffre d’affaire alors que le concurrent, la société Pierre
Fabre Médicaments, est moins disant (cf paragraphe 32). Il en
ressort que la remise proposée a eu un effet d’éviction sur le marché
de l’étoposide passé en 1995 par le CHU de Lille.
Pour le CHU de Montpellier :
61. En 1994, pour le marché de l’étoposide passé
par l’hôpital de Montpellier, Sandoz fait une proposition de prix à
l’hôpital de Montpellier pour le Vepeside®à 88F tandis que
le concurrent, la société Pierre Fabre Médicaments, offre le générique
à 81F l’ampoule. Sandoz propose une remise de 2 % sur le CA
global, incluant la ciclosporine en monopole. L’hôpital déclare
l’appel d’offres infructueux et choisit Sandoz pour
l’approvisionnement en étoposide (cf paragraphe 33).
Il retient également les laboratoires Sandoz et leur produit, le
Miacalcic®, (cf paragraphe 23). Dans leurs
observations au rapport, les laboratoires Novartis Pharma contestent
l’effet d’éviction sur ces deux marchés en faisant valoir que leurs
produits étaient moins chers. Toutefois, cette position moins disante était
obtenue, non pas en appliquant une réduction de 2 % au prix de la
commande de Vepeside® mais en lui appliquant le montant de la
réduction globale incluant le médicament en monopole. Les mentions
manuscrites "il vaut mieux choisir Sandoz" à côté des
indications de prix de l’ensemble des médicaments montrent que c’est
la remise globale de 2 % qui a directement influencé l’hôpital,
et l’a conduit à déclarer l’appel d’offres infructueux et en
retenant Sandoz pour ces deux spécialités. Il en résulte que la remise
proposée par les laboratoires Sandoz en 1994 a eu des effets d’éviction
à la fois sur le marché de l’étoposide et sur celui de la
calcitonine.
Pour le CHU de Nantes :
62. Pour l’approvisionnement de l’hôpital en
immunoglobulines, pour l’année 1997, l’hôpital de Nantes retient
Sandoz en raison de la remise conditionnée au choix de Sandoz pour le
Vepeside® (cf paragraphe 18). La remise, de 6 %, est
calculée sur le chiffre réalisé avec les immunoglobulines. Elle fait
passer le prix du gramme à 144,45F et conduit l’hôpital à opter pour
Sandoz pour les immunoglobulines et d’autres produits en concurrence (Vepeside®
injectable), dont le choix par l’hôpital conditionne l’octroi de la
remise. Toutefois, le courrier du 3 octobre 1996 du directeur
commercial des laboratoires Sandoz, mentionne seulement que la réduction
exceptionnelle de 6 % est accordée "sous réserve
d’attribution du lot dans sa totalité" la remise pouvant augmenter
"sous réserve d’attribution des autres lots de ce marché" et
il n’est pas établi que la remise groupée a porté sur un médicament
en monopole indispensable à l’acheteur. Il y a donc lieu, pour ce marché,
de rejeter le grief de remise liée constitutive d’abus de position
dominante.
Pour le CHU de Saint-Etienne :
63. Lors de l’appel d’offres de 1995, l’hôpital
de Saint Etienne choisit Sandoz à cause de la remise sur le chiffre
d’affaires de 0,75 %, comme l’indique la mention manuscrite sur
les documents de l’appel d’offre "retenu compte tenu de la
remise sur le CA" alors qu’il existe des concurrents moins
disants (cf paragraphe 27). Il résulte de ces éléments que
la remise a eu un effet d’éviction vis-à-vis des concurrents sur le
marché du calcium, passé en 1995 par l’hôpital de Saint-Etienne.
Pour le CHU de Toulouse :
64. S’agissant du marché du calcium, les
laboratoires concurrents Lederlé et Merck Clevenot, moins disants, ont été
évincés en 1994 et en 1995, puisque le laboratoire Sandoz a été retenu
en raison de la remise groupée avec lot en monopole de 1,3 % (cf
paragraphe 25). De même, pour le marché de l’étoposide, la
société Pierre Fabre Médicaments a été évincée à deux reprises, en
1994 et en 1995, à cause de la remise proposée, alors que le prix de son
produit était inférieur ou équivalent à celui proposé par les
laboratoires Sandoz (cf paragraphe 31). La société
Novartis-Pharma conteste l’effet d’éviction sur ce marché en 1995 en
soutenant que le prix unitaire hors taxes de Sandoz est plus bas que celui
de son concurrent. Mais ce prix n’est obtenu qu’en le calculant en
incluant la remise liée de 1,3 %, remise qui est interdite,
puisqu’elle est liée au choix de la ciclosporine. L’argument n’est
pas recevable. Sur le marché de la calcitonine, le concurrent du
Miacalcic, le Calsyn®, n’a pas été retenu, en 1994 et en
1995, alors qu’il était moins-disant (cf paragraphe 22).
S’agissant du marché de la bromocriptine, les concurrents fabriquant le
générique (la société Irex et la société Laphal) ont été évincés
en 1995 et 1996 alors que ces génériqueurs sont moins-disants (cf
paragraphe 20). Enfin, sur le marché des dihydropyridines
(anti-hypertenseur), le concurrent, le Flodil®, des
laboratoires Sirep, moins disant, a également été écarté en 1995 et
en 1996 (cf paragraphe 16). Il en résulte que la remise
proposée par les Laboratoires Sandoz en 1994, 1995 et 1996 a eu pour
effet d’évincer les concurrents sur dix marchés passés par le CHRU de
Toulouse, marchés du calcium, de l’étoposide, de la calcitonine, de la
bromocriptine et enfin des dihydropyridines.
Pour le CHU de Tours :
65. Pour le marché du calcium, en 1994, la société
Merck était moins-disante. Le laboratoire Sandoz a néanmoins été
retenu, en raison de la remise proposée de 1,5 % sur le chiffre
d’affaires (cf paragraphe 28). La même année, pour le
marché de l’étoposide, le concurrent, la société Pierre Fabre Médicaments,
moins-disant, a également été écarté à cause de la remise offerte
par les laboratoires Sandoz (cf paragraphe 34). Dans leurs
observations au rapport, les laboratoires Novartis Pharma contestent
l’effet d’éviction sur ce dernier marché. Toutefois, la mention
"avantage proposé conduit à retenir ce labo" montre
bien que c’est la remise illicite qui a clairement influencé le choix
de l’acheteur et évincé son concurrent.
66. Il résulte de ces éléments que les remises
proposées par les laboratoires Sandoz ont conduit à évincer les
concurrents à vingt-quatre reprises, à l’occasion d’appels
d’offres passés par huit hôpitaux. Il s’agit des hôpitaux de Besançon,
Caen, Clermont-Ferrand, Lille, Montpellier, Saint Etienne, Toulouse et
Tours. Les remises liées, à objet anticoncurrentiel, proposées par les
laboratoires Sandoz ont, en conséquence, eu des effets
anticoncurrentiels, prohibés par l’article L. 420-2 du code de
commerce. En revanche, la preuve n’est pas rapportée que les remises liées
opérées sur les trois marchés de Caen pour le Sandocal et de
Clermont-Ferrand et Nantes pour la Sandoglobuline ont été la raison de
l’éviction des produits concurrents moins chers.
SUR LE SECOND GRIEF
67. Il y a lieu d’écarter le second grief de
prix prédateurs car il repose sur une erreur matérielle.
SUR L’IMPUTABILITE DES PRATIQUES
68. En 1996, le groupe Sandoz a fusionné avec le
groupe suisse Ciba-Geigi pour former une nouvelle entité sous la dénomination
de Novartis Pharma S.A. La disparition de la société "Les
Laboratoires Sandoz" implique que la pratique soit imputée à la
société Novartis Pharma SA.
III. - SUR LES SANCTIONS
69. Les infractions retenues ci-dessus ont été
commises antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi n° 2001-420
du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques et,
par suite, les dispositions introduites par cette loi dans l’article L.
464-2 du code de commerce, en ce qu'elles prévoient des sanctions plus sévères
que celles qui étaient en vigueur antérieurement, ne leur sont pas
applicables.
70. Aux termes de l’article L. 464-2 du code de
commerce dans sa rédaction antérieure à l’entrée en vigueur de la
loi du 15 mai 2001 : "Le Conseil de la concurrence ….
peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement soit
en cas d’inexécution des injonctions. Les sanctions pécuniaires sont
proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du
dommage à l’économie et à la situation de l’entreprise ou de
l’organisme sanctionné. Elles sont déterminées individuellement pour
chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour
chaque sanction. Le montant maximum de la sanction est, pour une
entreprise, de 5 % du montant du chiffre d’affaires hors taxes réalisé
en France au cours du dernier exercice clos. Si le contrevenant n’est
pas une entreprise, le maximum est de dix millions de francs.".
71. La gravité des pratiques doit être appréciée
en tenant compte du fait qu’elles ont été mises en oeuvre par une
entreprise en situation de monopole sur un marché particulièrement
important. Il ressort, en effet, des déclarations des responsables
hospitaliers figurant au dossier que la ciclosporine constituait un médicament
spécialement innovant puisqu’il a permis l’essor de la pratique des
greffes durant la période concernée. Le monopole de la ciclosporine, médicament
"incontournable", conférait donc aux laboratoires Sandoz
une position de force vis-à-vis des acheteurs pharmaceutiques
hospitaliers. Il est grave, dans ces conditions, que les laboratoires
Sandoz aient abusé de cette position, en s’aidant du marché où ils étaient
en monopole pour agir sur les marchés connexes de sept spécialités pour
lesquelles les produits Sandoz étaient, à l’inverse, fortement
concurrencés. La pratique des remises liées a conduit à étendre indûment
à des marchés concurrentiels les avantages de la position de monopole
conquise grâce à l’innovation majeure que constituait la ciclosporine.
Il est d’une particulière gravité que cette politique ait été
"proposée et approuvée par notre direction générale France",
comme l’a déclaré le directeur commercial, et qu’une entreprise de
l’importance et de la notoriété des laboratoires Sandoz ait ainsi
commis ces abus pendant trois ans, pour ne mettre fin à ces pratiques que
lorsque l’enquête administrative a débuté.
72. Pour apprécier le dommage à l’économie, il
convient de tenir compte de ce que, au moment des faits, les achats de
ciclosporine constituaient le poste le plus important des achats de médicaments
par les hôpitaux (400 MF en 1996) et que les ventes de l’ensemble
des spécialités pharmaceutiques des laboratoires Sandoz aux hôpitaux
ont représenté, en 1996, un chiffre d’affaires de 710 millions de
francs (108,2 millions d’euros). Il convient, de souligner que,
parmi les médicaments que les laboratoires Sandoz s’efforçaient d’évincer,
figurent des génériques, médicaments dont les prix sont sensiblement
inférieurs aux produits princeps.
73. Sur la gravité des pratiques et le dommage à
l’économie, le commissaire du Gouvernement, dans ses observations écrites,
évoque la similitude des pratiques considérées avec celles ayant fait
l’objet de la décision Lilly France mais retient que ces pratiques ont
porté "sur huit marchés connexes" alors qu’un seul
marché connexe était en cause dans l’affaire Lilly France, de sorte
que "le dommage à l’économie en est aggravé". Cette
observation reste vraie pour les sept marchés connexes retenus après
avoir écarté celui des immunoglobulines.
74. Lors de la séance, l’avocat de la société
des laboratoires Sandoz a fait valoir que sa cliente, avant de pratiquer
ses remises, n’avait augmenté les prix de la ciclosporine, durant la période
en examen, que de 4 % environ alors que la décision Lilly France
fait état de hausses comprises entre 14 % et 35 %, selon les hôpitaux,
soit une moyenne de 27 % de hausse sur le Dobutrex, produit en
monopole en cause dans cette affaire. Mais si l’on considère le montant
du chiffre d’affaires réalisé, 400 MF pour la ciclosporine contre
76 MF dans le cas du Dobutrex de Lilly France, il apparaît que ces 4 %
représentent un gain financier d’environ 16 MF pour les
Laboratoires Sandoz contre environ 20 MF dans le cas de Lilly France.
Ceci établit que, dans les deux cas, le montant global des augmentations
sur le médicament en monopole a été important.
75. Les laboratoires Sandoz font également valoir
que, eu égard à la modération alléguée des augmentations de prix de
la ciclosporine sur la période, les remises liées auraient profité aux
hôpitaux. Mais il est établi que les rabais sur le chiffre d’affaire
global, incluant la ciclosporine, pratiqués par les Laboratoires Sandoz
sont restés de l’ordre de 0,5 % à 1,5 %, exceptionnellement
2 % dans le cas du CHU de Montpellier, et que leurs montant sont très
inférieurs aux gains réalisés par la hausse des prix de la ciclosporine
et le sont encore plus si on ne considère que les remises sur les médicaments
concurrencés. Il n’est donc pas établi que la politique des
Laboratoires Sandoz sur le prix de la ciclosporine aurait permis à ces hôpitaux
de tirer un avantage financier des remises opérées sur le prix des spécialités
en concurrence.
76. Avant leur fusion avec les Laboratoires
Ciba-Geigy, les laboratoires Sandoz ont réalisé, en 1996, en France, 53 %
du chiffre d’affaires de l’ensemble. La société Novartis Pharma SA a
réalisé un chiffre d’affaires au 31 décembre 2002, dernier
exercice connu, de 779,5 millions d’euros. En fonction des éléments
généraux et individuels tels qu’ils sont appréciés ci-dessus, il y a
lieu de lui infliger une sanction de 7,8 millions d’euros.
77. Afin que soient respectées les règles
concurrentielles applicables des collectivités publiques, il y a lieu de
renforcer la vigilance des responsables de la gestion du système
hospitalier, en général, et particulièrement des pharmaciens d’hôpital,
en les informant complètement sur cette affaire. En conséquence, la décision
du Conseil sera portée à la connaissance de ces responsables par voie de
publication dans la revue : "Le moniteur hospitalier".
DECISION
Article 1 : Il est établi que la société
Sandoz devenue Novartis Pharma SA a enfreint les dispositions de
l’article L. 420-2 du code de commerce en pratiquant des remises liées
sur les ventes de ses spécialités contenant de la ciclosporine et sept
autres spécialités.
Article 2 : Il n’est pas établi que la société
Sandoz devenue Novartis Pharma SA a enfreint les dispositions de
l’article L. 420-2 du code de commerce en pratiquant des prix de prédation
sur la vente de sa spécialité Vepeside.
Article 3 : Il est infligé à la société
Sandoz devenue Novartis Pharma SA une sanction pécuniaire de 7,8 millions
d’euros.
Article 4 : Dans un délai de trois mois à
compter de la notification de la présente décision, la société
Novartis Pharma SA fera publier la présente décision dans une édition
de la revue "le Moniteur Hospitalier". Cette publication sera précédée
de la mention "décision n° 03-D-35 du 24 juillet 2003
du Conseil de la concurrence relatives à des pratiques sur le marché de
certaines spécialités pharmaceutiques destinées aux hôpitaux mises en
œuvre par la Société Sandoz devenue Novartis Pharma SA ;
Délibéré sur le rapport oral de Mme Wibaux, par
M. Philippe Nasse, vice-président, Mmes Aubert et Perrot, MM. Bidaud,
Charrière Bournazel, membres.
| Le secrétaire de séance |
Le vice-président, présidant la séance |
| Thierry Poncelet |
Philippe Nasse |
|