JURISPRUDENCE 2005 à 2012

ACTION DE CONCERT

RECHERCHE

DROIT DE LA BOURSE   FUSIONS & ACQUISITIONS

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Cour de cassation
chambre commerciale
Audience publique du mardi 27 octobre 2009
N° de pourvoi: 08-18819
Publié au bulletin Rejet

Mme Tric (conseiller doyen faisant fonction de président), président
M. Petit, conseiller rapporteur
Mme Bonhomme, avocat général
SCP Defrenois et Levis, SCP Vier, Barthélemy et Matuchansky, SCP Vincent et Ohl, avocat(s)

 

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :



Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 24 juin 2008), que le 22 novembre 2007, la société Gecina a déposé auprès de l'Autorité des marchés financiers (l'AMF), en application de l'article 233 1, 5° du règlement général de cette autorité, un projet d'offre publique de rachat de ses propres actions, dans la limite d'une certaine fraction de son capital, en vue de leur annulation conformément aux articles L. 225 204 et L. 225 207 du code de commerce ; que ce projet d'offre publique constituait l'une des étapes de la mise en oeuvre d'un accord, dit " de séparation ", conclu le 19 février 2007 entre, d'une part, M. X... et, d'autre part, MM. Y... et Z..., lesquels constituaient, avec les sociétés contrôlées par chacun d'eux, les trois actionnaires de référence de la société de droit espagnol Metrovacesa, elle même détentrice de la majorité des actions composant le capital de la société Gecina ; qu'au titre d'une première étape de la mise en oeuvre de ce même accord, qui s'est déroulée en Espagne, MM. Y... et Z... ont apporté à la société Metrovacesa les actions de cette société qu'ils détenaient et ont reçu en échange des actions de la société Gecina ; qu'à cette occasion, M. Y... a, le 4 décembre 2007, procédé à une déclaration de franchissement du seuil de 15 %, indiquant détenir dans la société Gecina une participation de 17, 46 % en capital et en droits de vote ; qu'à la même date, M. Z... a procédé à la même déclaration, indiquant détenir dans cette même société une participation de 15, 36 % en capital et en droits de vote ; que dans ces déclarations, M. Y... et M. Z... ont l'un et l'autre indiqué qu'ils n'agissaient pas et n'avaient pas l'intention d'agir de concert avec d'autres personnes vis à vis de la société Gecina et qu'ils n'avaient l'intention ni de prendre le contrôle de cette société, y compris par offre publique, ni d'augmenter leur participation dans son capital après complète réalisation de l'accord de séparation ; que par décision du 13 décembre 2007, l'AMF a estimé que la réalisation de l'offre publique de rachat conduirait nécessairement à placer MM. Y... et Z..., agissant de concert, en situation de dépôt obligatoire d'un projet d'offre publique visant les actions de la société Gecina et que les actionnaires de cette société ne disposaient pas, en l'état, de l'information cohérente et complète requise dans le cadre de l'offre publique de rachat qui leur était adressée ; qu'elle a décidé en conséquence, en application de l'article 231 23 de son règlement général, que ce projet d'offre publique n'était pas conforme aux dispositions législatives et réglementaires applicables ; que la cour d'appel a rejeté le recours formé contre cette décision par M. Z... et les sociétés Mag Import, Mercado de construcciones et Inmobiliaria Lasho (les consorts Z...) ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que les consorts Z... font grief à l'arrêt d'avoir ainsi statué, alors, selon le moyen :

1° / que sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis à vis de la société, laquelle suppose une volonté de contribuer en commun et durablement à la gestion ou à la stratégie économique, commerciale ou industrielle de la société ; que la cour d'appel avait constaté que l'accord de séparation conclu le 19 février 2007 visait à accomplir la séparation des sociétés Metrovacesa et Gecina en répartissant le patrimoine de ces deux sociétés entre deux groupes d'actionnaires, de manière que chacune des sociétés puisse connaître un développement autonome avec des actionnaires de référence différenciés, ce dont il résultait que cet accord n'avait pas pour objet une détermination en commun, par les prétendus concertistes, de la gestion ou de la stratégie économique ou commerciale de Gecina ; qu'en retenant néanmoins l'existence d'une action de concert, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article L. 233 10 du code de commerce ;

2° / que la cour d'appel avait constaté que l'accord de séparation avait pour objet le dénouement des participations de Metrovacesa dans le capital de Gecina et de M. Y... et de M. Z... dans le capital de Metrovacesa et comportait, pour la période transitoire d'exécution du plan de séparation, diverses stipulations relatives notamment à la gestion courante des sociétés concernées, à la composition des conseils d'administration et à la distribution de dividendes, constatations dont il résultait que ledit accord devait épuiser ses effets une fois ses opérations d'exécution menées à bien, que les stipulations susmentionnées avaient été prévues, non seulement à titre temporaire, mais aussi pour les seuls besoins de l'opération de restructuration capitalistique des sociétés Metrovacesa et Gecina et que, participant dès lors d'un simple accord ponctuel, elles n'étaient pas de nature à caractériser une volonté commune de déterminer durablement la gestion ou la stratégie de Gecina ; qu'en retenant néanmoins l'existence d'une action de concert, la cour d'appel a violé l'article L. 233 10 du code de commerce ;

3° / qu'en retenant que l'accord de séparation constituait un accord aux termes duquel M. Y... et M. Z... étaient convenus d'acquérir et d'exercer des droits de vote de Gecina pour accomplir une suite d'opérations comportant, notamment, la modification de la composition du conseil d'administration, la limitation de l'activité de la société aux opérations courantes d'un montant inférieur à 50 000 000 euros, et l'obligation d'apporter une partie des actifs de la société Medea et d'apporter les actions de cette dernière à l'offre publique d'achat de Metrovacesa, sans constater, soit que M. Z... ou les sociétés contrôlées par lui auraient acquis la qualité de dirigeants sociaux ou d'administrateurs de Gecina, soit que les opérations concernées auraient relevé de la compétence exclusive de l'assemblée générale, plutôt que de celle du conseil d'administration ou des dirigeants sociaux, donc sans constater que ces opérations auraient impliqué l'exercice par les intéressés de leurs droits de vote, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 233 10 du code de commerce, ensemble les articles L. 225-35, L. 225-96 et L. 225-98 du même code ;

4° / que, ainsi que la cour d'appel l'avait constaté, l'accord de séparation stipulait, à la charge de M. Y... et de M. Z..., l'engagement de " faire tout ce qui était en leur pouvoir afin que les membres du conseil d'administration " de Metrovacesa " qui ne jouissaient pas de la confiance du groupe X... présentent leur démission " et, réciproquement, à la charge du groupe X..., l'engagement de " réaliser tout ce qui était en son pouvoir pour obtenir la démission " du conseil d'administration de Gecina " des administrateurs ne jouissant pas de la confiance de MM. Y... et Z... " ; qu'en l'état de ces stipulations, prévoyant sans ambiguïté que l'engagement concerné de M. Y... et de M. Z... avait seulement trait à la composition du conseil d'administration de Metrovacesa, la cour d'appel, qui a retenu que les intéressés se seraient ainsi engagés à adopter un comportement commun concernant la composition du conseil d'administration de Gecina, a dénaturé ce texte et violé l'article 1134 du code civil ;


5° / que, comme la cour d'appel l'avait encore constaté, la clause de l'accord de séparation relative aux " résultats produits durant l'exécution du plan de séparation " stipulait une absence de distribution de dividendes " tout au long de l'exécution du plan de séparation ", c'est à dire de manière purement transitoire ; qu'en retenant néanmoins que les prétendus concertistes se seraient engagés à adopter un comportement commun en vue d'une interdiction pure et simple de distribution de dividendes au titre de l'exercice 2007, la cour d'appel a dénaturé l'accord de séparation, et violé l'article 1134 du code civil ;

Mais attendu qu'après avoir retenu, sans dénaturer ce document, que l'accord de séparation constitue un accord aux termes duquel MM. Y... et Z... sont convenus d'acquérir et d'exercer des droits de vote de la société Gecina pour mettre en oeuvre une politique commune vis à vis de cette société, et précisé que celle ci consiste à faire procéder à une suite d'opérations, incluant le projet d'offre publique de rachat, dans le dessein de réaliser la séparation de l'ensemble constitué par les sociétés Metrovacesa et Gecina par la répartition du patrimoine de ces deux sociétés au profit de deux groupes d'actionnaires distincts, MM. Y... et Z... ayant vocation à concentrer l'essentiel de leur investissement dans la société Gecina, l'arrêt relève encore que cette politique commune, par elle même exclusive d'un accord ponctuel, s'inscrit dans la stratégie explicitement annoncée par le préambule de cet accord et retient qu'il importe peu qu'elle ne soit mise en oeuvre que de manière temporaire ; que de ces constatations et énonciations, la cour d'appel a exactement déduit, sans avoir à faire la recherche non demandée visée par la troisième branche et abstraction faite du motif surabondant critiqué par la quatrième branche, que MM. Y... et Z... devaient être considérés comme agissant de concert ; que le moyen, qui ne peut être accueilli en sa quatrième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que les consorts Z... font encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :

1° / qu'en tenant pour certaine la détention par M. Y... et M. Z..., après réalisation de l'offre publique de rachat par Gecina d'une partie de ses actions, de participations qui, une fois additionnées, dépasseraient un tiers du capital et des droits de vote de cette société, sans rechercher, comme l'y avaient invitée M. Z... et les sociétés Mag Import, Mercado de construcciones et Inmobiliaria Lasho, s'il n'y avait pas lieu de tenir compte des diverses possibilités dont auraient disposé M. Y... et M. Z...- qui avaient respectivement annoncé, pour le premier, son intention de voir décroître sa participation dans Gecina, pour le second, son absence d'intention de prendre le contrôle de Gecina-, s'ils avaient su que l'autorité de marché les considérerait comme agissant de concert, pour réduire leur participation et éviter ainsi tout franchissement du seuil d'un tiers, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 231 21, 231 23, 234 2 et 234 5 du règlement général de l'AMF ;

2° / qu'en son paragraphe I. 12 intitulé " incidence de l'offre sur l'actionnariat, les comptes et la capitalisation boursière de Gecina ", comportant un sous paragraphe I. 12. 1 intitulé " incidence sur la répartition du capital et des droits de vote ", le projet de note d'information du 22 décembre 2007 relative à l'offre publique de rachat par Gecina d'une partie de ses actions indiquait les pourcentages du capital et des droits de vote de Gecina détenus par M. Y... et par M. Z..., tant avant qu'après la réalisation de l'offre, pourcentages présentés dans des tableaux distinguent ces deux actionnaires et ne mentionnant aucunement l'éventualité d'une réunion de leurs participations ; qu'en retenant toutefois que la constatation d'une détention de concert, par M. Y... et par M. Z..., d'un pourcentage de plus d'un tiers du capital et des droits de vote figurerait dans ces développements du projet de note d'information, la cour d'appel a dénaturé ce document, et violé l'article 1134 du code civil ;

3° / que la cour d'appel avait elle même retenu que la prétendue action de concert décidée entre M. Y... et M. Z... serait résultée de l'accord de séparation du 19 février 2007 et que la prétendue politique commune que les intéressés seraient convenus d'appliquer aurait dû être mise en oeuvre temporairement, pendant la durée d'exécution de cet accord, en ce compris le projet d'offre publique de rachat par Gecina d'une partie des ses actions, ce dont il résultait que le prétendu concert devait épuiser ses effets et prendre fin avec la réalisation de ladite offre et que les pourcentages du capital et des droits de vote de Gecina que devaient détenir M. Y... et M. Z..., une fois l'offre réalisée, ne pouvaient valablement être additionnés aux fins d'appréciation d'un éventuel franchissement de seuil et du caractère pertinent et cohérent de l'information délivrée par Gecina à l'occasion de l'offre ; qu'en retenant toutefois qu'il y avait lieu d'additionner les pourcentages potentiels de détention du capital et des doits de vote de M. Y... et de M. Z... à l'issue de l'offre, la cour d'appel, qui a refusé de tirer les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1134 du code civil et les articles 231 21, 231 23, 234 2 et 234 5 du règlement général de l'AMF ;

Mais attendu qu'ayant relevé, sans dénaturer ce document, qu'il résultait du projet de note d'information qu'à l'issue de l'offre publique de rachat par la société Gecina de ses propres actions, MM. Y... et Z... détiendraient ensemble 42, 7 % du capital et des droits de vote de cette société, franchissant ainsi à la hausse le seuil du tiers du capital et des droits de vote, la cour d'appel, qui n'avait pas à prendre en considération les circonstances hypothétiques visées par la première branche, a retenu à bon droit que ces actionnaires, qui agissaient de concert, se trouveraient dès lors en situation de dépôt obligatoire d'un projet d'offre publique, peu important à cet égard que cette situation ait constitué l'aboutissement de l'action de concert ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Et attendu que le premier moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. Z... A...et les sociétés Mag Import SL, Mercado de Construcciones et Inmobiliara Lasho, aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer au président de l'Autorité des marchés financiers la somme globale de 2 500 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par Mme le conseiller doyen faisant fonction de président en son audience publique du vingt-sept octobre deux mille neuf.



MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyens produits par la SCP Vier, Barthélemy et Matuchansky, avocat aux Conseils, pour M. Z... A...et des sociétés Mag Import SL, Mercado de Construcciones et Inmobiliara Lasho.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté le recours formé par monsieur Z..., la société Mag Import, la société Mercado de construcciones et la société Inmobiliaria Lasho contre la décision par laquelle l'Autorité des marchés financiers avait, en application de l'article 231-23 de son règlement général, estimé que le projet d'offre publique de rachat de Gecina visant ses propres actions n'était pas conforme aux dispositions législatives et réglementaires qui lui étaient applicables ;

AUX MOTIFS QUE monsieur Z... et les autres membres du groupe Z... poursuivaient l'annulation de la décision attaquée en faisant valoir qu'en concluant à l'existence d'une action de concert en vertu d'un accord de séparation qu'elle avait en sa possession depuis 10 mois et sans lui permettre de répondre aux « plaintes » de certains actionnaires, l'AMF avait agi au mépris des garanties de la défense et des principes de loyauté dans l'instruction et du contradictoire ; que les requérants ajoutaient que les services de l'AMF n'avaient jamais pris contact avec monsieur Z... afin de lui indiquer sa position sur une prétendue action de concert avec monsieur Y..., question pourtant apparue très tôt, comme l'attestaient deux notes du 29 mai et du 30 octobre 2007 dont ils demandaient la production (arrêt, p. 7) ; qu'en ce qui concernait la régularité de la procédure, il résultait des dispositions contenues à la section VI du chapitre premier du titre III du règlement général, relatif aux offres publiques d'acquisition, soit des articles 231-20 et suivants, que l'AMF disposait d'un délai de dix jours de négociation pour se prononcer sur la conformité du projet d'offre déposé, qu'il lui était loisible à cette fin de demander toutes justifications et garanties appropriées ainsi que toute information complémentaire nécessaire à son appréciation, qu'elle pouvait demander à l'initiateur de modifier son projet d'offre, et que lorsque le projet d'offre satisfaisait aux exigences des articles 231-21 et 231-22 du règlement, l'Autorité publiait une déclaration de conformité qui emportait visa de la note d'information, et, dans le cas contraire, refusait, par décision motivée, de déclarer le projet d'offre conforme ; qu'il suivait de là que l'AMF, autorité publique indépendante habilitée à prendre des décisions individuelles ayant la nature d'actes administratifs, décidait en cette occasion envers les personnes intéressées de droits et obligations de caractère civil, au sens de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et qu'en cette matière, des impératifs de souplesse et d'efficacité, entièrement compatibles avec la protection des droits de l'homme, pouvaient justifier l'intervention préalable d'organes administratifs ne satisfaisant pas sous tous leurs aspects aux prescriptions de forme de ce texte, dès lors que les décisions prises par ceux ci subissaient a posteriori, sur les points de fait et les questions de droit, le contrôle effectif d'un organe judiciaire offrant toutes les garanties au sens du texte visé ; que tel était le cas de l'Autorité qui, lorsqu'elle instruisait une procédure de conformité d'un projet d'offre publique, n'était pas tenue d'observer le principe de la contradiction, ni d'instruire sa décision autrement que par l'examen des demandes, pièces et mémoires qui lui étaient transmis ou dont elle pouvait demander la production, ce que l'AMF avait précisément fait au cas d'espèce, étant au surplus observé, qu'elle avait sollicité de Gecina et de son président-directeur général, monsieur Y..., non seulement des éclaircissements sur la finalité et les modalités des opérations envisagées mais encore des modifications au projet de note d'information ; que dans ces conditions, les moyens d'annulation seraient rejetés, tout comme, par voie de conséquence, la demande de monsieur Z... tendant à la production de notes émanant des services de l'AMF (arrêt, p. 8) ;

ALORS, D'UNE PART, QUE si l'autorité de marché, saisie aux fins d'apprécier la conformité d'un projet d'offre publique aux dispositions législatives et réglementaires applicables, n'est pas tenue d'entendre les personnes intéressées au cours de la phase d'instruction, elle ne peut en revanche, lorsqu'elle décide au cours de l'instruction de demander des éclaircissements à certaines de ces personnes, prononcer ensuite une décision retenant l'existence d'une action de concert sans avoir entendu l'ensemble des prétendus concertistes, sauf à méconnaître le principe de la contradiction et l'égalité des armes ; qu'en retenant que, dans une telle situation, l'Autorité des marchés financiers n'était pas tenue de respecter le principe de la contradiction au cours de la phase d'instruction et avait pu valablement retenir l'existence d'une prétendue action de concert impliquant monsieur Z... sans entendre préalablement ce dernier, la cour d'appel a violé l'article 6, § 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE la cour d'appel avait constaté que l'Autorité des marchés financiers, à la faveur des auditions de certaines des personnes intéressées à l'opération, avait sollicité d'elles des modifications du projet de note d'information, ce dont il résultait qu'en ne faisant pas connaître, au cours de la phase d'instruction, à l'ensemble des intéressés, notamment à ceux d'entre eux qui n'avaient pas été entendus, qu'elle avait l'intention de retenir l'existence d'une action de concert, et en ne les mettant donc pas en mesure d'apporter au projet toutes modifications éventuellement nécessaires à cet égard, l'autorité de marché avait méconnu le principe de loyauté des débats ; qu'en refusant d'annuler la décision de l'Autorité des marchés financiers comme contraire aux exigences du procès équitable, la cour d'appel a violé de plus fort le texte susvisé ;

ALORS, ENFIN, QU'en ne recherchant pas, comme l'y avait invitée monsieur Z... (mémoire récapitulatif, pp. 16 et s.), si l'Autorité des marchés financiers n'avait pas manqué à l'exigence de loyauté de la procédure en retenant l'existence d'une prétendue action de concert dix mois après qu'avait été porté à sa connaissance, le 22 février 2007, l'accord de séparation annonçant sans ambiguïté l'ensemble des opérations d'exécution ultérieurement effectuées, opérations dont elle avait donc pu avoir, dès l'origine, une connaissance suffisante et sur la régularité desquelles elle n'avait formulé aucune observation pendant la phase d'instruction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6, § 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté le recours formé par monsieur Z..., la société Mag Import, la société Mercado de construcciones et la société Inmobiliaria Lasho contre la décision par laquelle l'Autorité des marchés financiers avait, en application de l'article 231-23 de son règlement général, estimé que le projet d'offre publique de rachat de Gecina visant ses propres actions n'était pas conforme aux dispositions législatives et réglementaires qui lui étaient applicables ;

AUX MOTIFS QUE le 22 novembre 2007, Gecina avait déposé auprès de l'Autorité des marchés financiers (AMF), en application de l'article 233-1, 5°, du règlement général de cette autorité, un projet d'offre publique de rachat sur ses propres actions (OPRA) ; que Gecina offrait à ses actionnaires de leur racheter un maximum de 13. 919. 598 de ses actions, soit 22, 35 % du capital, par voie d'échange contre des actions de Medea qui seraient détenues par la société, selon la parité de 20, 5 actions Medea pour 1 action Gecina apportée ; que les actions Gecina ainsi rachetées seraient annulées conformément aux dispositions des articles L. 225-204 et L. 225-207 du code de commerce ; que le projet de note d'information accompagnant le projet d'offre comportait un paragraphe 1. 2. 1, intitulé « motifs de l'offre », qui était ainsi libellé : « Gecina est un des principaux acteurs privés français cotés de l'immobilier locatif, avec un patrimoine au 30 juin 2007 dont la valeur lots s'élevait à environ 13, 3 milliards d'euros. L'activité de Gecina est répartie en trois branches d'activité : l'immobilier d'entreprise (...), l'immobilier résidentiel et les autres segments (...). / Au 31 octobre 2007, Gecina était détenue à hauteur de 68, 34 % par Metrovacesa, société de droit espagnol cotée à la bourse de Madrid. Metrovacesa a trois actionnaires de référence : le groupe X..., M Y... et M Z.... / Le 19 février 2007, le groupe X..., d'une part, et M Y... et M Z..., d'autre part, ont conclu un accord (« l'accord de séparation »). L'accord de séparation a pour objet le dénouement des participations de Metrovacesa dans Gecina et de M Y... et de M Z... dans Metrovacesa. A l'issue de l'ensemble des opérations décrites dans l'accord de séparation, le groupe Metrovacesa sera divisé en deux ensembles de sociétés à savoir : d'une part la société Metrovacesa exerçant des activités immobilières concentrées sur l'Espagne, mais détenant également un patrimoine locatif en France, dont l'actionnaire de référence sera la famille X... ; d'autre part Gecina exerçant des activités immobilières concentrées sur la France dont M Y... et M Z... seront les actionnaires directs. / La première étape de la mise en oeuvre de l'accord de séparation a pris place en Espagne sous la forme d'une offre publique d'échange de Metrovacesa de ses propres actions contre les actions Gecina qu'elle détient en portefeuille : M Y... et M Z... ont apporté leurs actions Metrovacesa contre des actions Gecina et sont devenus actionnaires directs de Gecina, la famille X... conservant sa participation dans Metrovacesa. / Le 4 décembre 2007, M Y... a déclaré avoir franchi le seuil de 15 % du capital et des droits de vote de Gecina et fait la déclaration suivante : « Dans le cadre de la réalisation de l'accord de séparation signé le 19 février 2007 entre M Y..., la famille X... et M Z..., accord qui a organisé une véritable scission de Metrovacesa, M. Y... a échangé sa participation dans Metrovacesa contre une participation directe dans Gecina de 17, 46 % en capital et en droits de vote. / M. Y... déclare, dans le cadre de l'article L. 233, VII du code de commerce : /- qu'il n'agit pas de concert avec d'autres personnes (en dehors des sociétés patrimoniales qu'il contrôle) et n'agira pas de concert avec d'autres personnes vis-à-vis de Gecina 1- qu'il n'a pas l'intention de déposer une offre publique sur les titres de Gecina ; /- qu'il n'a pas l'intention de prendre le contrôle de Gecina ; /- qu'il n'a pas l'intention d'augmenter sa participation dans Gecina une fois achevées les opérations prévues par l'accord de séparation I-qu'il a, au contraire, l'intention de voir décroître sa participation dans Gecina, soit par cessions, soit à l'occasion d'opérations de croissance externe ; /- qu'il se réserve la faculté de demander la nomination au conseil de Gecina d'une personne qui lui soit liée » ; / Le 4 décembre 2007, M. Z... a déclaré avoir franchi le seuil de 15 % du capital et des droits de vote de Gecina et fait la déclaration suivante : « Du fait d'un accord, dit accord de séparation, signé le 19 février 2007 entre lui, M Y... et la famille X..., M Z... et les sociétés familiales qu'il contrôle ont reçu des actions Gecina, dans le cadre de l'apport de la totalité dans Metrovacesa et l'OPRA réalisée par cette dernière, rémunérée en actions Gecina qui représentent 15, 36 % du capital et des droits de vote. / M Z... déclare : /- qu'il n'agit pas de concert avec d'autres personnes (en dehors des sociétés patrimoniales qu'il contrôle) ; /- qu'il n'a pas l'intention d'agir de concert avec d'autres personnes vis-à-vis de Gecina ; /- qu'il n'a pas l'intention de prendre le contrôle de Gecina, y compris par offre publique ; /- qu'il n'a pas l'intention d'augmenter sa participation dans Gecina après complète réalisation de l'accord de séparation ; /- qu'il se réserve, au cours de la période de douze mois considérée, de demander la nomination au conseil d'administration de Gecina d'une personne qui lui soit liée. » / Il est prévu de réaliser l'apport en nature (les « apports ») par Gecina et certaines de ses filiales (« les filiales apporteuses ») à Medea de 34 actifs immobiliers, l'intégralité des parts d'une SCI détenant un actif immobilier à usage de bureaux et la créance attachée, et de 2 contrats de crédit bail immobilier et que Gecina participe à une augmentation de capital réservée d'un montant de 24 millions d'euros. (..,) / En rémunération des apports, Gecina et les filiales apporteuses recevront des titres émis par Medea. Gecina détiendra in fine après l'acquisition des titres Medea détenues par les filiales apporteuses et la fusion-absorption de la Société des Immeubles de France, environ 99, 79 % du capital et des droits de vote de Medea. Gecina a déposé auprès de l'AMF une demande de dérogation au dépôt obligatoire d'une offre publique qui résulterait du franchissement des seuils du tiers du capital et des droits de vote de Medea. / L'accord de séparation prévoit qu'à la suite de la réalisation des apports, Gecina lance un projet d'offre publique de rachat d'actions (OPRA) par voie d'échange de ses propres actions contre les actions Medea détenues en portefeuille. / M Y... et M Z... se sont engagés à se porter acquéreurs des titres Gecina encore détenus par Metrovacesa à l'issue de l'OPRA pour un prix de 129, 36 euros, parachevant ainsi la simplification de l'actionnariat. / La décision du conseil d'administration de Gecina de mettre en oeuvre l'accord de séparation a été prise afin que soit mis un terme au conflit entre actionnaires de Metrovacesa et de Gecina, qui risquait d'affecter la situation de Gecina. / Gecina pourra ainsi mener sa stratégie de développement et de croissance dans le respect d'une structure saine et équilibrée. » ; que par décision du 13 décembre 2007, l'AMF avait estimé « que la réalisation de l'offre publique de rachat amènera it nécessairement MM Y... et Z..., agissant de concert, en situation de dépôt obligatoire d'un projet d'offre publique visant les actions Gecina (..) et que les actionnaires de Gecina ne dispos ai ent pas, en l'état, de l'information cohérente et complète requise dans le cadre de l'offre publique de rachat qui leur était adressée » ; qu'elle avait décidé, en conséquence, en application de l'article 231-23 du règlement général, que « le projet d'offre publique de rachat de Gecina visant ses propres actions n) (était pas conforme aux dispositions législatives et réglementaires qui lui étaient applicables » (arrêt, pp. 4 à 6) ; que l'accord de séparation du 19 février 2007 stipulait, notamment :- s'agissant de la « partie espagnole du plan de séparation » (article 5 de l'accord), qui consistait, notamment, en l'OPA de Metrovacesa, qu'en relation avec cette OPA, dont la contrepartie serait constituée d'actions de Gecina, monsieur Y... et monsieur Z... « s'engage ai ent irrévocablement envers le groupe X... à apporter leurs actions à l'OPA de Metrovacesa », ce qui leur avait permis de devenir actionnaires de Gecina à compter du 21 novembre 2007 ;- s'agissant de la « partie française du plan de séparation » : * que monsieur Y... et monsieur Z... avaient choisi ensemble, dans le cadre du processus de sélection des immeubles à transférer à Medea, les immeubles à exclure de cet apport, dans le cadre du tour de table permettant aux groupes d'actionnaires concernés (soit monsieur X... d'une part, monsieur Y... et monsieur Z... d'autre part) de contribuer, à tour de rôle, à arrêter la liste des immeubles de Gecina concernés par cet apport, lequel représentait un patrimoine d'une valeur de 2. 097 M (bloc) au 30 juin 2007 (article 6. 2 : filialisation d'actifs de la part de Gecina) ; * que monsieur Y... et monsieur Z... prenaient « l'engagement irrévocable de : i) ne pas apporter leurs actions à l'OPRA de Gecina ii) ne pas accepter d'éventuelles offres, concurrentes ou non, portant sur leurs actions iiO ne pas céder leurs actions de Gecina tant que le présent accord de séparation n'était pas exécuté » (article 6. 3. 3) ; * concernant l'offre sur Gecina, que ces deux actionnaires s'étaient engagés, « en cas d'obligation imposée par la loi, (...) à lancer une offre publique d'acquisition sur la totalité du capital de Gecina (...) répondant aux caractéristiques essentielles suivantes : i) contrepartie : en espèces, non inférieure à la valeur des actions de Gecina résultant de l'OPA de Metrovacesa ou, dans l'hypothèse où les autorités françaises fixeraient une valeur différente, à la valeur ainsi fixée. ii) destinataires. tous les actionnaires de Gecina, y compris Metrovacesa pour la part de la participation restante qui, le cas échéant, n'aurait pas été échangée lors de l'OPRA de Gecina (...) » (article 6. 4. 1) ; * que, « au cas où l'OPA sur Gecina ne serait pas nécessaire ou que cette OPA devrait être effectuée précédemment à l'OPRA de Gecina, les parties conclur aient de façon irrévocable les accords précis aux termes desquels, une fois l'OPRA de Gecina finalisée, M. Y... et M Z... pourr aientj acquérir à leur seule option auprès de Metrovacesa, et cette dernière pourra it vendre à sa seule option à m Y... et M Z..., la participation individuelle. Le prix de l'exercice des deux options, d'achat et de vente, sera / h de 139, 36 euros par action » (article 6. 5) ; * offre sur la SIIC : « une fois finalisée l'OPRA de Gecina, et au cas où Gecina conserverait des actions de la SIIC ou que la loi l'y obligerait, le groupe X... s'engage à faire en sorte que Metrovacesa lance une offre publique d'acquisition sur la totalité du capital de la SIIC (...) avec les caractéristiques de base suivantes : i) contrepartie : en espèces (...) il) destinataires : tous les actionnaires de la SIIC (...) M Y... et M Z... s'engagent à ce que Gecina, au cas où elle conserverait des actions de la SIIC, les apporte en totalité à l'offre en question » (article 6. 6) ; que l'accord de séparation énonçait encore :- s'agissant des « résultats produits durant l'exécution du plan de séparation » (article 7) : « La date des effets économiques du présent accord est le 31 décembre 2006 (...). Pour cela, les parties s'accordent sur le fait que les résultats obtenus, aussi bien par Metrovacesa et ses sociétés filiales, que par Gecina et ses sociétés filiales, durant l'exercice social correspondant à l'année 2007, c'est-à-dire depuis le 1 e " janvier 2007 jusqu'au 31 décembre 2007, appartiennent intégralement à ces sociétés, indépendamment de la partie ou des parties à laquelle elles appartiennent durant l'exercice actuel. Pour cette raison, tout au long de l'exécution du plan de séparation, il ne sera pas distribué de dividende sur des résultats concernant l'exercice social de l'année 2007. Exceptionnellement, Gecina pourrait avoir à distribuer en 2007 un dividende extraordinaire à partir des produits de l'offre publique de vente de la société Resico (...) » ;- s'agissant de la période transitoire (restriction à la gestion courant, administration et gestion, stabilité de l'actionnariat, comité de suivi) : * « Tant que le présent accord sera en vigueur, et sans préjudice des dispositions de celui-ci ou d'un accord contraire entre les parties, et jusqu'à ce que le règlement-livraison de l'OPA de réduction de capital de Metrovacesa soit intervenu, les parties d'engagent à faire en sorte d'éviter que Metrovacesa et ses filiales réalisent toute opération de toute nature (commerciale ou sociale), susceptible d'aller au-delà de la gestion courante des affaires et, en particulier, susceptible d'empêcher ou de rendre plus difficile l'exécution ou le déroulement du plan de séparation » (article 10. 1) ; * « A cet effet sera considérée comme allant au-delà de la gestion courante toute opération d'un montant total supérieur à 50 millions d'euros ou impliquant la conclusion de conventions ou d'accords avec les administrations publiques » (article 10. 2) ; * « Les mêmes dispositions s'appliqueront à Gecina jusqu'à ce que le règlement-livraison de l'OPA sur Gecina soit intervenu » (article 10. 4) ; * « Réunion du conseil d'administration de Metrovacesa immédiatement après le règlement-livraison de l'OPA de Metrovacesa (...). Avant la tenue de ce conseil d'administration, M Y... et M. Z... s'engagent à faire tout ce qui est en leur pouvoir afin que les membres du conseil d'administration qui ne jouissent pas de la confiance du groupe X... présentent leur démission lors de ce conseil d'administration avec effet immédiat » (article 11 iv) ; * « Démission éventuelle des membres du conseil d'administration de Gecina ne disposant pas de la confiance de M Y... et de M Z.... Dans l'hypothèse où le conseil d'administration de Gecina compterait parmi ses membres des administrateurs ne jouissant pas de la confiance de M Y... et M Z..., le groupe X... s'engage à réaliser tout ce qui est en son pouvoir pour obtenir leur démission simultanément à la réunion du conseil d'administration de Metrovacesa visée au paragraphe précédent » (article 11 v) ; que l'accord stipulait, enfin, s'agissant des éventuels manquements aux obligations incombant à messieurs Y... et Z... aux clauses de l'accord, que X... pouvait résoudre l'accord de séparation et que ceux-là devaient lui verser « à titre de dommages et intérêts et de clause pénale au minimum la somme globale de 600. 000. 000 » (article 14 : « défaut d'exécution, résolution, indemnisation et pénalités ») (arrêt, pp. 8 à 10) ; que l'article 231-21 du règlement général de l'AMF énonçait : « Pour apprécier la conformité du projet d'offre aux dispositions législatives et réglementaires qui lui sont applicables, l'AMF examine : 4° L'information figurant dans le projet de note d'information » ; que l'article L. 233-10 du code de commerce disposait : « Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société » ; qu'en l'espèce, c'était à bon droit que l'AMF avait décidé que la réalisation de l'offre publique de rachat conduirait nécessairement messieurs Y... et Z..., agissant de concert, au dépôt obligatoire d'un projet d'offre publique visant les actions de Gecina, en application de l'article 234-2, et, le cas échéant, de l'article 234-5 du règlement général, et que les actionnaires de Gecina ne disposaient pas, en l'état, de l'information cohérente et complète requise dans le cadre de l'offre publique de rachat qui leur était adressée ; que sur l'action de concert, pour conclure que l'accord de séparation constituait un accord aux termes duquel messieurs Y... et Z..., par leur action concertée vis-à-vis de Gecina, détenaient de concert, depuis le 27 novembre 2007, 20. 654. 750 actions représentant 33, 16 % du capital et des droits de vote de cette société, l'Autorité relevait à juste titre :- que les opérations réalisées en exécution de l'accord de séparation, dont elle avait exactement analysé les stipulations, qui devaient être appréhendées de manière unitaire et globale, ne sauraient caractériser des démarches individuelles de la part de messieurs Y... et Z... mais, qu'à l'opposé, elles relevaient d'un comportement commun, solidaire et assorti de surcroît d'une dimension contraignante forte, entre ces personnes, en vue d'acquérir et d'exercer des droits de vote de Gecina, étant observé que ces opérations ne pouvaient être exécutées sans une concertation mutuelle et réitérée à chaque étape entre messieurs Y... et Z... ;- que, ce faisant, pendant la durée d'exécution de l'accord de séparation, ces actionnaires mettaient en oeuvre solidairement une politique consistant, par la réalisation de toutes les étapes de l'accord, en ce compris le projet d'OPRA, et par le respect des obligations qui y étaient stipulées, à restructurer à leur profit l'actionnariat de Gecina ;- que dès lors, l'accord de séparation constituait un accord aux termes duquel messieurs Y... et Z... étaient convenus d'acquérir et d'exercer des droits de vote de Gecina pour mettre en oeuvre leur politique commune vis-à-vis de cette société, celle-ci consistant à faire procéder à une suite d'opérations visant à accomplir la séparation de l'ensemble Metrovacesa / Gecina en répartissant le patrimoine de ces deux sociétés au profit de deux groupes d'actionnaires distincts, messieurs Y... et Z... ayant vocation à concentrer l'essentiel de leur investissement dans Gecina ; que la politique commune, en soi exclusive d'un accord ponctuel, mise en oeuvre par ces deux actionnaires vis-à-vis de Gecina en exécution de l'accord de séparation, s'inscrivait dans la stratégie explicitement annoncée par le préambule de cet accord, soit : « Séparer pour l'essentiel les activités en France et en Espagne, ainsi que dissocier la présence de l'actionnariat des groupes Y... / Z... et X... dans ces activités, de sorte que l'investissement de MM Y... et Z... se concentre en France, au travers de Gecina, et que l'investissement du groupe X... se concentre en Espagne, au travers de Metrovacesa, en éliminant l'actuelle participation de Metrovacesa au capital de Gecina et l'actuelle participation de MM Y... et Z... au capital de Metrovacesa. Atteindre, par ce biais, une situation dans laquelle la bonne gouvernance pacifique et ordonnée des deux sociétés sera assurée (aussi bien Metrovacesa que Gecina) et leur développement autonome avec des actionnaires de référence alignés et différenciés de façon adéquate » ; qu'il n'importait, au surplus, pour l'application des dispositions de l'article L. 233-10 du code de commerce, que cette politique commune ne soit mise en oeuvre que temporairement ; que la circonstance que l'accord de séparation concernait aussi le groupe X... ne faisait par ailleurs pas obstacle à la qualification d'action de concert menée par messieurs Y... et Z..., dès lors :- que, selon les termes de l'accord de séparation et pour l'application de cet accord, ces deux actionnaires constituaient un seul et même groupe dont la participation était systématiquement cumulée et dont les décisions concernant Gecina étaient toujours communes ;- que messieurs Y... et Z... s'étaient également engagés à adopter un comportement commun dans le cadre de diverses opérations impliquant une concertation continue telles que, notamment, la composition du conseil d'administration de Gecina, l'interdiction de la distribution à ses actionnaires de dividendes au titre de l'exercice 2007, la limitation de l'activité de cette société aux opérations courantes d'un montant inférieur à 50 millions d'euros, l'obligation pour Gecina d'apporter une partie de ses actifs immobiliers à Medea et d'apporter les actions Medea qu'elle détenait à l'offre publique d'achat sur cette société initiée par Metrovacesa (arrêt, pp. 11 et 12) ;

ALORS, D'UNE PART, QUE sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer les droits de vote, pour mettre en œ uvre une politique commune vis-à-vis de la société, laquelle suppose une volonté de contribuer en commun et durablement à la gestion ou à la stratégie économique, commerciale ou industrielle de la société ; que la cour d'appel avait constaté que l'accord de séparation conclu le 19 février 2007 visait à accomplir la séparation des sociétés Metrovacesa et Gecina en répartissant le patrimoine de ces deux sociétés entre deux groupes d'actionnaires, de manière que chacune des sociétés puisse connaître un développement autonome avec des actionnaires de référence différenciés, ce dont il résultait que cet accord n'avait pas pour objet une détermination en commun, par les prétendus concertistes, de la gestion ou de la stratégie économique ou commerciale de Gecina ; qu'en retenant néanmoins l'existence d'une action de concert, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article L. 233-10 du code de commerce ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE la cour d'appel avait constaté que l'accord de séparation avait pour objet le dénouement des participations de Metrovacesa dans le capital de Gecina et de monsieur Y... et de monsieur Z... dans le capital de Metrovacesa et comportait, pour la période transitoire d'exécution du plan de séparation, diverses stipulations relatives notamment à la gestion courante des sociétés concernées, à la composition des conseils d'administration et à la distribution de dividendes, constatations dont il résultait que ledit accord devait épuiser ses effets une fois ses opérations d'exécution menées à bien, que les stipulations susmentionnées avaient été prévues, non seulement à titre temporaire, mais aussi pour les seuls besoins de l'opération de restructuration capitalistique des sociétés Metrovacesa et Gecina et que, participant dès lors d'un simple accord ponctuel, elles n'étaient pas de nature à caractériser une volonté commune de déterminer durablement la gestion ou la stratégie de Gecina ; qu'en retenant néanmoins l'existence d'une action de concert, la cour d'appel a violé l'article L. 233-10 du code de commerce ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QU'en retenant que l'accord de séparation constituait un accord aux termes duquel monsieur Y... et monsieur Z... étaient convenus d'acquérir et d'exercer des droits de vote de Gecina pour accomplir une suite d'opérations comportant, notamment, la modification de la composition du conseil d'administration, la limitation de l'activité de la société aux opérations courantes d'un montant inférieur à 50. 000. 000, et l'obligation d'apporter une partie des actifs de la société à une société Medea et d'apporter les actions de cette dernière à l'offre publique d'achat de Metrovacesa, sans constater, soit que monsieur Z... ou les sociétés contrôlées par lui auraient acquis la qualité de dirigeants sociaux ou d'administrateurs de Gecina, soit que les opérations concernées auraient relevé de la compétence exclusive de l'assemblée générale, plutôt que de celle du conseil d'administration ou des dirigeants sociaux, donc sans constater que ces opérations auraient impliqué l'exercice par les intéressés de leurs droits de vote, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 233-10 du code de commerce, ensemble les articles L. 225-35, L. 225-96 et L. 225-98 du même code ;

ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE ainsi que la cour d'appel l'avait constaté, l'accord de séparation stipulait, à la charge de monsieur Y... et de monsieur Z... (article 11 (iv), p. 13), l'engagement de « faire tout ce qui était en leur pouvoir afin que les membres du conseil d'administration » de Metrovacesa « qui ne jouiss ai ent pas de la confiance du groupe X... présentent leur démission » et, réciproquement, à la charge du groupe X... (article 11 (v), p. 13), l'engagement de « réaliser tout ce qui était en son pouvoir pour obtenir la démission » du conseil d'administration de Gecina « des administrateurs ne jouissant pas de la confiance de messieurs Y... et Z... » ; qu'en l'état de ces stipulations, prévoyant sans ambiguïté que l'engagement concerné de monsieur Y... et de monsieur Z... avait seulement trait à la composition du conseil d'administration de Metrovacesa, la cour d'appel, qui a retenu que les intéressés se seraient ainsi engagés à adopter un comportement commun concernant la composition du conseil d'administration de Gecina, a dénaturé cet acte et violé l'article 1134 du code civil ;

ALORS, DE SURCROIT, QUE comme la cour d'appel l'avait encore constaté, la clause de l'accord de séparation (article 7, p. 11) relative aux « résultats produits durant l'exécution du plan de séparation » stipulait une absence de distribution de dividendes au titre de l'exercice 2007 « tout au long de l'exécution du plan de séparation », c'est-à-dire de manière purement transitoire ; qu'en retenant néanmoins que les prétendus concertistes se seraient engagés à adopter un comportement commun en vue d'une interdiction pure et simple de distribution de dividendes au titre de l'exercice 2007, la cour d'appel a dénaturé l'accord de séparation, et violé l'article 1134 du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté le recours formé par monsieur Z..., la société Mag Import, la société Mercado de construcciones et la société Inmobiliaria Lasho contre la décision par laquelle l'Autorité des marchés financiers avait, en application de l'article 231-23 de son règlement général, estimé que le projet d'offre publique de rachat de Gecina visant ses propres actions n'était pas conforme aux dispositions législatives et réglementaires qui lui étaient applicables ;

AUX MOTIFS PROPRES ET ADOPTES QUE pendant la durée d'exécution de l'accord de séparation, messieurs Y... et Z... mettaient en oeuvre solidairement une politique consistant, par la réalisation de toutes les étapes de l'accord, en ce compris le projet d'OPRA, et par le respect des obligations qui y étaient stipulées, à restructurer à leur profit l'actionnariat de Gecina ; que dès lors, l'accord de séparation constituait un accord aux termes duquel messieurs Y... et Z... étaient convenus d'acquérir et d'exercer des droits de vote de Gecina pour mettre en oeuvre leur politique commune vis à vis de cette société (arrêt, p. 12) ; que sur la pertinence et la cohérence de l'information délivrée par Gecina, il était constant que, contrairement à la réalité, le projet de note d'information présentait messieurs Y... et Z... comme n'agissant pas de concert vis-à-vis de Gecina et que, dans leurs déclarations d'intention et de franchissement de seuils effectuées au titre de l'article 233-7 VII du code de commerce et publiées le 5 décembre 2007, messieurs Y... et Z... avaient chacun déclaré ne pas agir de concert et ne pas avoir l'intention de lancer une offre publique sur les titres de Gecina ; qu'après avoir procédé à ce constat, c'était au terme d'une analyse pertinente, que la cour d'appel adoptait, que l'AMF avait retenu :- qu'à l'issue du projet d'offre publique de rachat déposée par Gecina sur ses propres actions, étape obligée de l'accord de séparation, par suite de l'annulation des actions apportées à ladite offre, messieurs Y... et Z... détiendraient de concert 42, 7 % du capital et des droits de vote de Gecina, franchissant ainsi en hausse les seuils du tiers du capital et des droits de vote de la société, étant précisé que ces constatations sur l'évolution de l'actionnariat de cette société figuraient dans le paragraphe 1. 12. 1 intitulé « incidence sur la répartition du capital et des droits de vote » du projet de note d'information de Gecina ;- qu'ultérieurement, la participation de messieurs Y... et Z..., agissant de concert, comprise entre le tiers et la moitié du nombre total d'actions et de droits de vote de Gecina pourrait être amenée, le cas échéant, à s'accroître de plus de 2 % sur une période de douze mois consécutifs, compte tenu de l'exercice croisé des promesses d'achat et de vente portant sur la participation résiduelle de Metrovacesa au capital de Gecina qui avaient été conclues aux termes de l'accord de séparation ; que pour faire valoir que le franchissement de concert par messieurs Y... et Z... du seuil du tiers du capital ou des droits de vote de Gecina constituait une certitude, l'AMF était fondée à préciser, dans ses observations déposées devant la cour d'appel :- que les deux requérants ne lui avaient communiqué aucune information lui permettant de déduire qu'ils céderaient des actions Gecina avant le règlement-livraison de l'OPRA et que, si telle avait été leur intention, cette information aurait dû figurer dans le projet de note d'information ;- que s'il était vrai que, dans sa déclaration d'intention du 4 décembre 2007, monsieur Y... avait exprimé son intention de « voir décroître sa participation dans Gecina, soit par cessions soit à l'occasion d'opérations de croissance externe », les cessions ou opérations de croissance externe qu'il évoquait ne lui avaient pas été présentées comme susceptibles d'intervenir préalablement au règlement-livraison de l'OPRA et, en outre, que le projet de note d'information ne mentionnait aucune opération de cession préalable au règlement-livraison (arrêt, pp. 12 et 13) ; que l'AMF relevait qu'à l'issue du projet d'offre publique de rachat déposé par Gecina sur ses propres actions, étape obligée de l'accord de séparation, par suite de l'annulation des actions apportées à ladite offre, messieurs Y... et Z... viendraient à détenir de concert 42, 7 % du capital et des droits de vote de Gecina, franchissant ainsi en hausse le seuil du tiers du capital et des droits de vote de la société, étant précisé que cette relation résulterait d'une opération conçue et promue par les signataires de l'accord de séparation ; que dans ces conditions, l'AMF estimait que la réalisation de l'offre publique de rachat amènerait nécessairement messieurs Y... et Z..., agissant de concert, en situation de dépôt obligatoire d'un projet d'offre publique visant les actions Gecina, en application de l'article 234-2 du règlement général, et, le cas échéant, de l'article 234-5, et que les actionnaires de Gecina ne disposaient pas, en l'état, de l'information cohérente et complète requise dans le cadre de l'offre publique de rachat qui leur était adressée ; que par conséquent, en application de l'article 231-23 du règlement général, l'AMF avait décidé que le projet d'offre publique de rachat de Gecina visant ses propres actions n'était pas conforme aux dispositions législatives et réglementaires qui lui étaient applicables (décision de l'AMF, p. 100) ;

ALORS, D'UNE PART, QU'en tenant pour certaine la détention par monsieur Y... et monsieur Z..., après réalisation de l'offre publique de rachat par Gecina d'une partie de ses actions, de participations qui, une fois additionnées, dépasseraient un tiers du capital et des droits de vote de cette société, sans rechercher, comme l'y avaient invitée monsieur Z... et les sociétés Mag Import, Mercado de Construcciones et Inmobiliaria Lasho (mémoire récapitulatif au soutien du recours contre la décision de l'AMF, p. 47), s'il n'y avait pas lieu de tenir compte des diverses possibilités dont auraient disposé monsieur Y... et monsieur Z...- qui avaient respectivement annoncé, pour le premier, son intention de voir décroître sa participation dans Gecina, pour le second, son absence d'intention de prendre le contrôle de Gecina-, s'ils avaient su que l'autorité de marché les considérerait comme agissant de concert, pour réduire leur participation et éviter ainsi tout franchissement du seuil d'un tiers, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 231-21, 231-23, 234-2 et 234-5 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;

ALORS, D'AUTRE PART, QU'en son paragraphe I. 12 intitulé « incidence de l'offre sur l'actionnariat, les comptes et la capitalisation boursière de Gecina », comportant un sous-paragraphe I. 12. 1 intitulé « incidence sur la répartition du capital et des droits de vote », le projet de note d'information du 22 décembre 2007 relative à l'offre publique de rachat par Gecina d'une partie de ses actions indiquait (pp. 35 et 36) les pourcentages du capital et des droits de vote de Gecina détenus par monsieur Y... et par monsieur Z..., tant avant qu'après réalisation de l'offre, pourcentages présentés dans des tableaux distinguant ces deux actionnaires et ne mentionnant aucunement l'éventualité d'une réunion de leurs participations ; qu'en retenant toutefois que la constatation d'une détention de concert, par monsieur Y... et monsieur Z..., d'un pourcentage de plus d'un tiers du capital et des droits de vote figurerait dans ces développements du projet de note d'information, la cour d'appel a dénaturé ce document, et violé l'article 1134 du code civil ;


ALORS, ENFIN, QUE la cour d'appel avait elle-même retenu que la prétendue action de concert décidée entre monsieur Y... et monsieur Z... serait résultée de l'accord de séparation du 19 février 2007 et que la prétendue politique commune que les intéressés seraient convenus d'appliquer aurait dû être mise en oeuvre temporairement, pendant la durée d'exécution de cet accord, en ce compris le projet d'offre publique de rachat par Gecina d'une partie de ses actions, ce dont il résultait que le prétendu concert devait épuiser ses effets et prendre fin avec la réalisation de ladite offre et que les pourcentages du capital et des droits de vote de Gecina que devaient détenir monsieur Y... et monsieur Z..., une fois l'offre réalisée, ne pouvaient valablement être additionnés aux fins d'appréciation d'un éventuel franchissement de seuil et du caractère pertinent et cohérent de l'information délivrée par Gecina à l'occasion de l'offre ; qu'en retenant toutefois qu'il y avait lieu d'additionner les pourcentages potentiels de détention du capital et des droits de vote de monsieur Y... et de monsieur Z... à l'issue de l'offre, la cour d'appel, qui a refusé de tirer les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1134 du code civil et les articles 231-21, 231-23, 234-2 et 234-5 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers.


 

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Publication : Bulletin 2009, IV, n° 136

Décision attaquée : Cour d'appel de Paris du 24 juin 2008

 

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Cour d'appel de Paris
ct0091
Audience publique du mercredi 2 avril 2008
N° de pourvoi: 07/11675
Publié par le service de documentation de la Cour de cassation


 

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D' APPEL DE PARIS

1ère chambre- section H

ARRÊT DU 2 AVRIL 2008


Numéro d' inscription au répertoire général : 2007 / 11675

Décision déférée à la cour : no 207C1202 rendue le 26 juin 2007
par l' AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS


DEMANDERESSES AUX RECOURS :

- La société SACYR VALLEHERMOSO, SA
représentée par son représentant légal
dont le siège social est : 83- 85, Paseo de la Castellana 28046 MADRID (ESPAGNE)

représentée par la SCP DUBOSCQ & PELLERIN,
avoués associés près la cour d' appel de PARIS
assistée de Maître Jean- Michel DARROIS et de Maître Hervé PISANI,
avocats au barreau de PARIS
toque R 170
Cabinet DARROIS VILLEY MAILLOT BROCHIER
69, avenue Victor- Hugo 75116 PARIS

- La société ACCIONES REUNIDAS S. L
représentée par son représentant légal
dont le siège social est : 8, rue Santa Clara, 2 B,
30008 MURCIA- Espagne

- La société ARCOMUNDO S. L
représentée par son représentant légal
dont le siège social est : 2, place du Sureste Pozo Estrecho
30594 CARTAGENA- Espagne

- La société INMOBILIARIA VANO S. L
représentée par son représentant légal
dont le siège social est : 3, rue Navalperal
28035 MADRID- Espagne

- La société EXPLOTACIONES FORESTALES AGRICOLAS Y PECUARIAS ALAVESAS
représentée par son représentant légal
dont le siège social est : Finca el Realengo s / n
46800 XATIVA- VALENCIA- Espagne

- La société BENS PATRICIOS S. L
représentée par son représentant légal
dont le siège social est : 23, rue Pombal
15705 SANTIAGO DE COMPOSTELA- Espagne


- La société PORTMAN GOLF, SA
représentée par son représentant légal
dont le siège social est : Cantera Emilia, Carretera La Union El Liano
30381 CARTAGENA, MURCIA- Espagne

représentées par la SCP BAUFUME GALLAND VIGNES,
avoués associés près la cour d' appel de PARIS
assistées de Maître Yves ARDAILLOU et de Maître Cédric de POUZILHAC,
avocats au barreau de PARIS
SCP BERSAY & Associés
31, avenue Hoche 75008 PARIS


DÉFENDERESSE AU RECOURS :

- La société EIFFAGE, SA
prise en la personne de son représentant légal
dont le siège social est : 163, quai du Docteur Dervaux 92601 ASNIERES SUR SEINE

représentée par la SCP FISSELIER- CHILOUX- BOULAY,
avoués associés près la cour d' appel de PARIS
toque T 12
assistée de Maître Sylvie MORABIA et Maître Didier MARTIN,
avocats au barreau de PARIS
cabinet BREDIN- PRAT
130, rue du Faubourg Saint- Honoré 75008 PARIS


PARTIES INTERVENANTES :


- ELLIOTT INTERNATIONAL, L. P
Limited Partnership de droit des Iles Caïman
dont le siège est situé c / o Maples & Calder, P. O. Box 309, Ugland House, South Church street, George Town, Grand Cayman, Cayman Islands, B. W. I
et dont l' adresse postale est c / o : Elliott Management Corporation
712 Fifth Avenue, 36th Floor
10019 NEW YORK- ETATS UNIS d' AMÉRIQUE

représentée par Elliott International Capital Advisors Inc, société à responsabilité limitée de droit de l' Etat du Delaware, Etats- Unis d' Amérique, dont le siège social est situé c / o The Corporation Trust Compagny, Corporation Trust Center, 1209 Orange Street, Wilmington, DE 19801, Etats- Unis d' Amérique, et dont l' adresse postale est : c / o Elliott Management Corporation, 712 Fifth Avenue, 36th Floor
10019 NEW YORK- ETATS UNIS d' AMÉRIQUE
prise en la personne de son représentant


- THE LIVERPOOL LIMITED PARTNERSHIP
Limited Partnership de droit des Bermudes dont le siège social est situé Appleby Corporate Services (Bermuda) Ltd., Canon' s Court, 22 Victoria Street, Hamilton HM12, Bermuda
dont l' adresse postale est : c / o Elliot Management Corporation
712 Fifth avenue, 36th Floor
10019 NEW YORK- ETATS UNIS d' AMÉRIQUE




représentée par Liverpool Associates Ltd., société à responsabilité limitée de droit des Bermudes, dont le siège social est situé Appléby Corporate Service (Bermuda) Ltd., Canon' s Court, 22 Victoria Street, Hamilton HM12, Bermuda
et dont l' adresse postale est : c / o Elliot Management Corporation
712 Fifth avenue, 36th Floor
10019 NEW YORK- ETATS UNIS d' AMÉRIQUE
prise en la personne de son représentant

- CYPRESS HOLDING AB
représentée par son représentant légal
dont l' adresse postale est : Karlavagen
11431 STOCKHOLM- SUEDE

représentées par Maître Louis- Charles HUYGHE,
avoué près la cour d' appel de PARIS
assistées de Maître Marc HENRY,
avocat au barreau de PARIS
toque : J 033
Cabinet Lovells LLP
6, avenue Kléber 75116 PARIS



- L' ASSOCIATION POUR LA DÉFENSE DES ACTIONNAIRES MINORITAIRES (ADAM)
représentée par son représentant légal
dont le siège social est : 4, rue Montescot- BP 208- 28004 CHARTRES CEDEX

assistée de Maître Alain GENITEAU,
avocat au barreau de BREST
44, rue Emile Zola 29283 BREST CEDEX


- La société EIFFAIME
représentée par son représentant légal
dont le siège social est : 16- 18, impasse d' Antin 75008 PARIS

représentée par Maître François TEYTAUD, avoué près la cour d' appel de PARIS
assistée de Maître Jean- Pierre MARTEL,
avocat au barreau de PARIS
SCP RAMBAUD- MARTEL
25, boulevard de l' Amiral Bruix 75782 PARIS CEDEX 16



EN PRÉSENCE DE :

M. LE PRÉSIDENT DE L' AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS
17, place de la bourse
75002 PARIS

assisté de Maître Dominique SCHMIDT,
avocat au barreau de PARIS
toque : G 671





COMPOSITION DE LA COUR :

L' affaire a été débattue le 5 février 2008, en audience publique, devant la cour composée de :

- Jean- Claude MAGENDIE, premier président
- Didier PIMOULLE, président de chambre
- Christian REMENIERAS, conseiller
- Michelle SIGNORET, conseillère
- Agnès MOUILLARD, conseillère

qui en ont délibéré


GREFFIER, lors des débats : Benoît TRUET- CALLU


MINISTÈRE PUBLIC :

L' affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Hugues WOIRHAYE, avocat général, qui a fait connaître son avis.



ARRÊT :

- contradictoire


- prononcé par mise à disposition de l' arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l' article 450 du code de procédure civile.

- signé par Jean- Claude MAGENDIE, premier président
et par Benoît TRUET- CALLU, greffier.



* * *


RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE


Le 19 avril 2007, la société Sacyr Vallehermoso (ci- après dénommée : Sacyr) a déposé auprès de l' Autorité des marchés financiers (ci- après : l' AMF) un projet d' offre publique d' échange volontaire visant les actions de la société Eiffage, relevant de la procédure normale du règlement général. Détenant, au jour du dépôt de ce projet, 31 047 259 actions Eiffage, soit 33, 32 % du capital et 29, 61 % des droits de vote de cette société, l' initiateur s' engageait à acquérir, à raison de 12 actions Sacyr à émettre pour 5 actions Eiffage présentées, la totalité des actions Eiffage non détenues par lui, soit 62 136 083 actions représentant 66, 68 % du capital. L' offre était assortie, conformément à l' article 231- 9 du règlement général, d' un seuil de renonciation si le nombre d' actions apportées ne lui permettait pas de détenir au moins 60 % des droits de vote d' Eiffage sur une base totalement diluée à l' issue de l' offre publique.




Par décision no 207C1202 du 26 juin 2007, l' AMF a déclaré ce projet d' offre publique d' échange non conforme aux dispositions législatives et réglementaires qui lui sont applicables et demandé " à la société Sacyr, agissant de concert, de déposer un projet d' offre publique visant les actions de la société Eiffage tel qu' il puisse être déclaré conforme aux dispositions législatives et réglementaires applicables, et notamment aux articles 234- 2, 234- 6 et 231- 8 du règlement général et L. 433- 3 IV du code monétaire et financier ".

Pour ce faire, la décision retient, en premier lieu, que l' initiateur, agissant de concert, au sens de l' article 233- 10 du code de commerce, avec au moins six autres actionnaires, les sociétés Acciones Reunidas, Arcomundo, Immobiliaria Vano, Explotaciones Forestales Agricolas y Pecuarisas Alavesas, Ben Patricios et Portman Golf, a franchi en hausse le seuil du tiers et a acquis en numéraire plus de 5 % du capital de la société Eiffage au cours des douze derniers mois précédant l' offre. Elle en déduit, d' une part, que l' initiateur agissant de concert doit, conformément à l' article 234- 2 du règlement général, proposer une offre publique obligatoire, à un prix au moins équivalent au prix le plus élevé payé par lui, agissant seul ou de concert, sur une période de douze mois précédant le dépôt de l' offre ainsi que le prévoit l' article 234- 6 dudit règlement, d' autre part, que cette offre doit être assortie d' une option en numéraire conformément à l' article 231- 8 du règlement général.

En second lieu, la décision relève que la société Eiffage détient plus d' un tiers du capital de la société Autoroute Paris Rhin Rhône (ci- après : la société APRR), qui représente pour elle un actif essentiel au sens de l' article L. 433- 3- IV du code monétaire et financier. Elle en déduit qu' en application de ce texte et de l' article 231- 13 du règlement général, Sacyr est tenue de déposer ou de s' engager à déposer un projet d' offre publique sur les titres de la société APRR, au plus tard à la date d' ouverture de l' offre publique déclarée conforme par l' Autorité.


* * *

Vu le recours formé le 6 juillet 2007 par Sacyr, tendant à l' annulation de cette décision et à la déclaration, par la cour, de la conformité du projet d' offre publique d' échange déposé par elle le 19 avril 2007 aux dispositions législatives et réglementaires qui lui sont applicables ;

Vu le recours formé le 6 juillet 2007 par les sociétés de droit espagnol Acciones Reunidas Sl, Arcomundo SL, Immobiliaria Vano SL, Explotaciones Forestales Agricolas y Pecuarisas Alavesas, Ben Patricios Sl, Portman Golf SA, tendant à l' annulation, subsidiairement à la réformation de cette décision ;

Vu la déclaration d' intervention volontaire, en date du 9 juillet 2007, de l' Association pour la défense des actionnaires minoritaires (ci- après : l' ADAM), au soutien de la décision entreprise ;

Vu la déclaration d' intervention volontaire, en date du 9 juillet 2007, de la société de droit des îles Caïman Elliott International LP (ci- après : la société Elliott), de la société de droit des Bermudes The Liverpool Limited Partnership (ci- après : la société LLP), de la société de droit suédois à responsabilité limitée Cypress Holding AB (ci- après : la société Cypress), au soutien de la décision entreprise ;

Vu la déclaration d' intervention volontaire, en date du17 juillet 2007, de la société par actions simplifiée Eiffaime au soutien de la décision entreprise ;


Vu les ordonnances du juge délégué par le premier président en date du 3 septembre 2007 et du 22 octobre 2007 autorisant, compte tenu de la communication tardive du dossier de l' AMF, le dépôt de deux mémoires complémentaires par les requérantes pour le 26 septembre 2007 et le 30 octobre 2007 ;

Vu le mémoire déposé le 20 juillet 2007 par Sacyr à l' appui de son recours, soutenu par ses observations complémentaires du 26 septembre 2007 et du 30 octobre 2007 et par son mémoire en réplique du 22 janvier 2008, par lequel cette société demande à la cour :

- de constater que la décision attaquée viole les garanties fondamentales de procédure et est insuffisamment motivée et de l' annuler en conséquence,
- subsidiairement :
. de constater que la décision retient à tort une action de concert et de l' annuler en conséquence,
. de juger que la participation détenue par la société Eiffarie dans la société APRR ne constitue pas un actif essentiel de Eiffage au sens de l' article L. 433- 3 IV du code monétaire et financier et d' annuler la décision attaquée en ce qu' elle lui impose de déposer ou de s' engager à déposer un projet d' offre publique sur les titres APRR,
. de déclarer conforme aux dispositions légales et réglementaires qui lui sont applicables le projet d' offre d' échange déposé par elle le 19 avril 2007 ;


Vu le mémoire déposé le 20 juillet 2007 par les sociétés Acciones Reunidas, Arcomundo, Immobiliaria Vano, Explotaciones Forestales Agricolas y Pecuarisas Alavesas, Ben Patricios et Portman Golf à l' appui de leur recours, soutenu par leurs observations complémentaires du 26 septembre 2007 et du 30 octobre 2007 et par leur mémoire en réplique du 22 janvier 2008 et par celui du 1er février 2008 répondant aux conclusions écrites du ministère public, par lequel ces sociétés demandent à la cour :

- de déclarer recevable leur recours,
- à titre principal d' annuler la décision attaquée pour violation des principes élémentaires des droits de la défense, défaut d' indépendance et insuffisance de motifs,
- à titre subsidiaire, de réformer la décision en retenant que l' action de concert n' est pas caractérisée entre les demanderesses au recours,
- de condamner la société Eiffage à leur payer à chacune une somme de 10 000 euros sur le fondement de l' article 700 du code de procédure civile ;


Vu le mémoire en réponse déposé le 6 novembre 2007 par lequel la société Eiffage poursuit le rejet des recours et la condamnation solidaire des requérantes à lui payer une somme de 100 000 euros sur le fondement de l' article 700 du code de procédure civile ;


Vu les mémoires déposés le 23 juillet 2007 et le 20 novembre 2007 par les sociétés Elliott, LLP et Cypress tendant à la confirmation de la décision attaquée, au rejet des demandes de Sacyr et à la condamnation de cette dernière aux dépens ;


Vu le mémoire déposé par la société Eiffaime le 20 novembre 2007, tendant au rejet du recours et à la condamnation des requérantes à lui payer une somme de100 000 euros sur le fondement de l' article 700 du code de procédure civile ;








Vu le mémoire déposé le 19 novembre 2007 par lequel l' ADAM demande à la cour :

- à titre principal, de rejeter les recours,
- à titre subsidiaire, de constater que les sociétés Sacyr, Acciones Reunidas, Arcomundo, Immobiliaria Vano, Explotaciones Forestales Agricolas y Pecuarisas Alavesas, Ben Patricios et Portman Golf ont agi de concert et que le dépôt d' un projet d' offre publique sur les actions de la société Eiffage entraîne nécessairement l' obligation de déposer un projet d' offre publique sur les actions de la société APRR en application de l' article L. 433- 3 IV du code monétaire et financier et de la directive 2004 / 25 / CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004, de dire en conséquence que les sociétés Sacyr, Acciones Reunidas, Arcomundo, Immobiliaria Vano, Explotaciones Forestales Agricolas y Pecuarisas Alavesas, Ben Patricios et Portman Golf devront, dans les 30 jours de l' arrêt à intervenir, déposer un projet d' offre publique visant les actions de la société Eiffage tel qu' il puisse être déclaré conforme aux dispositions législatives et réglementaires applicables, et notamment aux articles 234- 2, 234- 6 et 231- 8 du règlement général et L. 433- 3 IV du code monétaire et financier,
- à titre très subsidiaire, de saisir la Cour de justice des Communautés européennes de la conformité de l' article L. 433- 3 IV du code monétaire et financier à la directive 2004 / 25 / CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d' acquisition en ce qu' il conditionne une offre publique sur une cible secondaire à ce qu' elle constitue un " actif essentiel " de la cible primaire ;



Vu les observations écrites de l' AMF en date du 18 décembre 2007 ;

Vu les observations écrites du ministère public, mises à la disposition des parties avant l' audience, tendant à l' irrecevabilité du recours des sociétés Acciones Reunidas, Arcomundo, Immobiliaria Vano, Explotaciones Forestales Agricolas y Pecuarisas Alavesas, Ben Patricios et Portman Golf et au rejet du recours de Sacyr ;

Ouï à l' audience publique du 5 février 2008, en leurs observations orales, les conseils des requérantes qui ont été mis en mesure de répliquer, ceux des parties intervenantes, le représentant et le conseil de l' Autorité des marchés financiers, ainsi que le ministère public ;

Vu les procès- verbaux communiqués par l' AMF le 6 février 2008 à la demande de la cour et la note en délibéré déposée par Sacyr le 12 février 2008 en réponse à cette communication ;



SUR CE, LA COUR :


- Sur la recevabilité du recours des sociétés Acciones Reunidas, Arcomundo, Immobiliaria Vano, Explotaciones Forestales Agricolas y Pecuarisas Alavesas, Ben Patricios et Portman Golf, contestée par le ministère public

Considérant que le ministère public fait valoir que le recours de ces sociétés contre la décision de l' AMF qui ne déclare pas conforme le projet d' offre publique déposé par Sacyr n' est pas recevable dès lors qu' elles ne sont pas les initiatrices du projet et que la décision, qui ne comporte en elle- même aucune exécution, n' affecte pas leur situation d' actionnaires de la société Eiffage ;




Considérant que ces objections sont pertinentes en ce qui concerne la déclaration de non conformité, par l' AMF, du projet d' offre publique d' échange déposé par Sacyr, étant observé d' ailleurs que les sociétés Acciones Reunidas, Arcomundo, Immobiliaria Vano, Explotaciones Forestales Agricolas y Pecuarisas Alavesas, Ben Patricios et Portman Golf ne fondent pas la recevabilité de leur recours sur leur qualité d' actionnaires minoritaires ;

Mais considérant que ces dernières se prévalent à juste titre de ce que la décision, après avoir constaté l' existence d' un concert entre l' initiateur et elles- mêmes, demande à " Sacyr, agissant de concert, de déposer un projet d' offre publique visant les actions de la société Eiffage tel qu' il puisse être déclaré conforme aux dispositions législatives et réglementaires applicables (...) " ; que, l' article L. 233- 10, III, du code de commerce disposant que les personnes agissant de concert sont tenues solidairement aux obligations qui leur sont faites par les lois et règlements, la décision qui demande à l' initiateur, " agissant de concert ", de déposer un projet d' offre publique d' achat, emporte nécessairement des effets à l' égard des membres du concert ainsi identifiés lorsque, comme en l' espèce, ces derniers peuvent se trouver, par le jeu des dispositions légales et réglementaires applicables, associés à l' obligation de déposer une offre publique ; qu' il suit de là que, même si la décision n' est pas immédiatement exécutoire à l' encontre des sociétés Acciones Reunidas, Arcomundo, Immobiliaria Vano, Explotaciones Forestales Agricolas y Pecuarisas Alavesas, Ben Patricios et Portman Golf, ce chef de la décision est, en lui- même, susceptible d' affecter leur situation juridique, de sorte que ces dernières justifient d' un intérêt légitime à le contester ; que leur recours est donc recevable dans cette limite ;



- sur la procédure suivie devant l' amf


• Sur les conditions dans lesquelles le Collège a statué

Considérant que Sacyr ayant soulevé dans ses écritures que, si certains membres du Collège n' avaient pas pris part au vote du fait d' un conflit d' intérêts, il n' était pas démontré qu' ils n' avaient pas pris part aux débats, la cour a invité l' AMF à produire les procès- verbaux relatifs aux deux séances des 19 et 26 juin 2007 au cours desquelles a été examinée la conformité du projet d' offre publique déposé par Sacyr ; qu' il résulte de ces procès- verbaux que cinq des membres du collège, soit MM Jean- François A..., Jean- Michel B..., Dominique C..., Yves D... et Thierry E..., se sont, en application des dispositions de l' article L. 621- 4- 1 du code monétaire et financier, abstenus de prendre part aux délibérations relatives à l' examen de la conformité du projet d' offre publique d' échange Eiffage ; qu' aucune irrégularité de ce chef n' est donc démontrée ;


• Sur la violation du principe de la contradiction et l' atteinte aux droits de la défense alléguées

- en ce qui concerne de la décision de non- conformité du projet d' offre publique déposé par Sacyr

Considérant que Sacyr poursuit l' annulation de la décision en faisant valoir que l' AMF, qui s' apprêtait à rendre une décision de nature pénale au sens de l' article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l' homme et des libertés fondamentales, a violé le principe de la contradiction en ne lui communiquant pas les écritures de la société Eiffage qui dénonçait un concert, ni les éléments tirés de l' enquête ;





Considérant que l' AMF réplique que ce principe ne s' applique pas lorsqu' elle rend une décision à caractère administratif et que l' instruction a été accomplie loyalement, ses services ayant communiqué à Sacyr, chaque fois qu' ils l' ont pu et dans le respect du secret professionnel, les éléments utiles à l' examen de son dossier ;

Considérant qu' il résulte des dispositions contenues à la section VI du chapitre premier du titre III du règlement général, relatif aux offres publiques d' acquisition, soit des articles 231- 20 et suivants, que l' AMF dispose d' un délai de dix jours de négociation pour se prononcer sur la conformité du projet d' offre déposé, qu' il lui est loisible à cette fin de demander toutes justifications et garanties appropriées ainsi que toute information complémentaire nécessaire à son appréciation, qu' elle peut demander à l' initiateur de modifier son projet d' offre, et que, lorsque le projet d' offre satisfait aux exigences des articles 231- 21 et 231- 22 du règlement, l' Autorité publie une déclaration de conformité motivée qui emporte visa de la note d' information, et, dans le cas contraire, refuse, par décision motivée, de déclarer le projet d' offre conforme ;

Qu' il suit de là que l' AMF, autorité publique indépendante habilitée à prendre des décisions individuelles ayant la nature d' actes administratifs, décide en cette occasion envers l' initiateur, non d' une accusation en matière pénale, mais de droits et obligations de caractère civil, au sens de l' article 6, 1 de la Convention précitée ;

Qu' en cette matière, des impératifs de souplesse et d' efficacité, entièrement compatibles avec la protection des droits de l' Homme, peuvent justifier l' intervention préalable d' organes administratifs ne satisfaisant pas sous tous leurs aspects aux prescriptions de forme de ce texte, dès lors que les décisions prises par ceux- ci subissent a posteriori, sur les points de fait et les questions de droit, le contrôle effectif d' un organe judiciaire offrant toutes les garanties au sens du texte susvisé ; que tel est le cas de l' AMF qui, lorsqu' elle instruit une procédure de conformité d' un projet d' offre publique, n' est pas tenue de faire observer le principe de la contradiction, ni d' instruire sa décision autrement que par l' examen des demandes, pièces et mémoires qui lui sont transmis ou dont elle peut demander la production ;

Qu' au demeurant, il résulte du dossier- qui a été entièrement communiqué à la cour comme aux parties- que Sacyr, après avoir répondu aux questions posées par l' AMF sur l' existence d' une action concertée, a adressé à l' Autorité une première note le 7 mai 2007 sur l' absence d' action de concert, puis deux courriers en dates des 15 et 25 juin 2007 accompagnés de pièces, par lesquels elle exposait de façon circonstanciée les éléments qui, selon elle, s' opposeraient à ce qu' une action de concert soit caractérisée entre elle- même et d' autres sociétés ayant acquis des titres Eiffage ; que le Collège a examiné cette note et le premier de ces courriers lors de sa séance du 19 juin 2007, puis le second lors de sa séance du 26 juin 2007 ; qu' il a également pris connaissance de la note de la Direction des Emetteurs présentée au Collège le 26 juin 2007 qui expose de façon détaillée les arguments de l' initiateur, ainsi que des conclusions déposées par Sacyr dans le cadre des procédures commerciales engagées après l' assemblée générale d' Eiffage réunie le 18 avril 2007 ; que le fait que les arguments de Sacyr ne soient pas détaillés dans la décision ne saurait signifier, comme la requérante le soutient, qu' ils ont été dissimulés au Collège ;

Qu' il résulte de ce qui précède que le moyen de Sacyr, tiré d' une violation du principe de la contradiction, manque en droit comme en fait et doit être écarté ;

- en ce qui concerne la décision demandant à Sacyr, agissant de concert, de déposer un projet d' offre publique d' achat conforme aux textes qui lui sont applicables

Considérant, ainsi qu' il a été précédemment indiqué, que par application de l' article L. 233- 10, III, du code de commerce, selon lequel les personnes agissant de concert sont tenues solidairement aux obligations qui leur sont faites par les lois et règlements, la demande formulée à l' adresse de " Sacyr, agissant de concert ", de déposer une offre publique d' achat sur les titres d' Eiffage, fait grief aux sociétés Acciones Reunidas, Arcomundo, Immobiliaria Vano, Explotaciones Forestales Agricolas y Pecuarisas Alavesas, Ben Patricios et Portman Golf, expressément visées dans la décision comme participant au concert qu' elle identifiait ; que cette demande, qu' au demeurant l' AMF n' était pas tenue de formuler dans le cadre de la procédure de conformité dont elle était saisie, s' analyse en une injonction, laquelle ne pouvait être prononcée que dans le respect de la procédure prévue à l' article L. 621- 14 du code monétaire et financier, qui exige que les personnes concernées soient mises en mesure de présenter leurs explications ;

Or, considérant qu' à cet égard, l' AMF ne conteste pas que, si elle a interrogé Sacyr et les six actionnaires espagnols, par voie de questionnaires détaillés, sur les conditions dans lesquelles elles avaient acquis les actions Eiffage qui leur permettaient de prétendre participer à l' assemblée générale du 18 avril 2007, auxquels ces sociétés n' ont pas toujours répondu d' ailleurs, elle ne les a pas avisés du franchissement de seuil qui leur était imputé ni invitées à présenter leurs observations sur la matérialité des manquements qu' elle s' apprêtait à relever et les conséquences, au regard des articles 234- 2, 234- 6 et 231- 8 du règlement général, qu' il convenait d' en tirer ;

Que c' est donc à juste titre que tant Sacyr que les sociétés Acciones Reunidas, Arcomundo, Immobiliaria Vano, Explotaciones Forestales Agricolas y Pecuarisas Alavesas, Ben Patricios et Portman Golf critiquent ce chef de la décision en invoquant une atteinte aux droits de la défense ; qu' il suit de là que la décision, en ce qu' elle demande à Sacyr, agissant de concert, de déposer un projet d' offre publique visant les actions de la société Eiffage tel qu' il puisse être déclaré conforme aux dispositions législatives et réglementaires applicables, doit être annulée ;

Que la demande subsidiaire de l' ADAM tendant à cette fin ne peut être accueillie ;


. Sur l' atteinte au principe de loyauté

Considérant que Sacyr soutient que l' AMF a violé le principe de loyauté en se prononçant au vu d' une enquête inachevée, s' interdisant ainsi de prendre en compte les éléments recueillis postérieurement qui viendraient infirmer sa théorie et rendant improbable une issue qui démentirait la décision déférée ;

Mais considérant que c' est à juste titre que l' AMF réplique que la délibération du collège avait pour objet, non de déterminer si les faits constatés pouvaient motiver l' ouverture d' une procédure de sanction, mais de statuer sur la conformité du projet d' offre, de sorte que le collège était autorisé à se prononcer dès qu' il estimait détenir suffisamment d' éléments pertinents, sans être tenu d' attendre l' achèvement de l' enquête et la présentation du rapport de synthèse, ainsi qu' il l' a fait après avoir retenu que les éléments matériels et objectifs d' ores et déjà recueillis lui permettaient de conclure à l' existence d' une action concertée avec certains des actionnaires d' Eiffage et " qu' en tout état de cause, les acquisitions réalisées par ces actionnaires sont susceptibles de porter atteinte à la transparence, à l' intégrité du marché, à la loyauté dans les transactions et la compétition, dans le cadre de l' offre publique examinée " ;

Que le moyen n' est donc pas fondé ;






. Sur l' absence de motivation

Considérant que la décision contient l' énoncé des considérations de fait et de droit qui en constituent le fondement et qui permettent d' en contrôler la légalité ; que, dès lors, le moyen de Sacyr, tiré d' un défaut de motifs, doit être écarté ;



- sur le fond


Considérant que, pour refuser de déclarer le projet conforme aux dispositions législatives et réglementaires qui lui sont applicables, la décision déférée retient, en synthèse, « qu' il existe un accord entre Sacyr et les actionnaires d' Eiffage- parmi lesquels figurent au moins les sociétés Explotaciones Forestales Agricolas y Pecuarisas Alavesas, Acciones Reunidas, Ben Patricios, Arcomundo et Portman Golf et Immobiliaria Vano, sans que cette liste puisse être considérée comme exhaustive à ce stade, en l' état actuel des investigations menées par l' Autorité, qui se poursuivent- en vue d' acquérir et d' exercer des droits de vote pour mettre en oeuvre une politique vis- à- vis d' Eiffage,... qu' en l' état actuel des investigations, il apparaît que d' autres actionnaires d' Eiffage pourraient également avoir participé audit concert et qu' en tout état de cause, les acquisitions réalisées par ces actionnaires sont susceptibles de porter atteinte à la transparence, à l' intégrité du marché, à la loyauté dans les transactions et la compétition, dans le cadre de l' offre publique examinée... » ;

Considérant que Sacyr conteste l' existence de l' accord ainsi dénoncé, en vertu duquel elle et au moins six autres sociétés espagnoles auraient procédé aux acquisitions retenues par l' AMF comme ayant pu porter atteinte à la transparence, à l' intégrité du marché, à la loyauté dans les transactions et à la compétition et ainsi contrevenir aux prescriptions contenues dans l' article 231- 3 du règlement général ; qu' elle soutient que l' AMF ne pouvait retenir une action de concert sans disposer de la preuve écrite d' un accord contraignant, en se fondant presque exclusivement sur les comportements parallèles des prétendus concertistes sur le marché, exclusifs d' un accord en vue d' appliquer une politique commune durable, et sans tenir compte des dénégations sur l' honneur de ces derniers ;

Considérant qu' aux termes de l' article L. 233- 10 du code de commerce, sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d' acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d' exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique vis à vis de la société ;

Considérant que, pour estimer qu' une action de concert était établie, l' AMF s' est fondée sur les faits suivants, dont ni la matérialité, ni la chronologie ne sont contestées par les requérantes :

- depuis le rejet, par l' assemblée générale extraordinaire des actionnaires d' Eiffage du 19 avril 2006, de la demande de Sacyr d' être représentée au conseil d' administration de cette société, le projet de rapprochement ouvertement promu par Sacyr n' avait été suivi d' aucune réalisation ;


- dans sa déclaration effectuée le 5 avril 2006 pour exposer ses intentions en application de l' article L. 233- 7 du Code de commerce, Sacyr avait indiqué ne pas avoir l' intention d' acquérir le contrôle d' Eiffage ou de lancer une offre publique sur cette société, ce qu' elle avait réitéré par des déclarations publiques dans les jours et semaines précédant le dépôt du projet d' offre soumis à l' examen ;

- entre le 19 avril 2006 et le 23 mars 2007, Sacyr avait acquis au total 2. 245. 795 actions Eiffage, dont 661. 612 actions dans les quatre derniers jours de la période, portant ainsi sa participation à 33, 32 % du capital, soit juste en- dessous du seuil du tiers du capital d' Eiffage ;

- Sacyr avait demandé à sa banque conseil de la rapprocher d' autres investisseurs qui pourraient soutenir, lors de l' assemblée générale extraordinaire du 19 avril 2006, son action en vue d' être représentée au conseil d' administration d' Eiffage ;

- lors de cette assemblée, Sacyr avait proposé sans succès la nomination de cinq administrateurs au conseil d' administration d' Eiffage et s' était opposée au renouvellement du mandant de l' un d' entre eux et à la ratification de la cooptation de deux autres ;

Considérant que l' AMF a regardé ces faits à la lumière des circonstances suivantes, dont la réalité n' est pas davantage discutée :

- les sociétés Acciones Reunidas, Arcomundo, Immobiliaria Vano, Explotaciones Forestales Agricolas y Pecuarisas Alavesas, Ben Patricios et Portman Golf ont acquis progressivement, entre juin 2006 et mars 2007, des actions d' Eiffage jusqu' à se constituer chacune des participations voisines du seuil de 1 %, dont le franchissement leur aurait imposé une déclaration prévue par les statuts ;

- deux de ces sociétés, qui avaient franchi ce seuil, se sont abstenues de le déclarer mais ont aussitôt revendu le surplus de titres pour ramener leur participation à moins de 1 % ;

- il existe des relations personnelles, capitalistiques et d' affaires entre les dirigeants ou actionnaires de ces sociétés, hors Ben Patricios, et les actionnaires fondateurs et dirigeants de Sacyr ;

- ces sociétés ont chacune un objet social sans rapport avec celui de Sacyr ;

- elles n' ont, pour cinq d' entre elles, pas d' autre participation étrangère que les titres Eiffage ;

- elles ont réalisé un investissement au capital d' Eiffage pour des montants compris entre cinquante et soixante- dix millions d' euros, qui paraissent hors de proportion avec leur surface financière réelle sans que le mode de financement n' ait pu être expliqué de manière convaincante ;

Considérant que l' AMF a en outre décrit les échanges intenses et inhabituels qui ont conduit le titre Eiffage à des valeurs en très forte hausse en mars et avril 2007, et noté différents propos ou déclarations de représentants de Sacyr montrant que cette société était personnellement intéressée au droits de vote de quatre- vingt neuf autres actionnaires qui en avaient été privés par le bureau de l' assemblée générale du 18 avril 2007 à raison, précisément, d' un soupçon de concert ;

Considérant qu' en cet état, et dès lors que l' article L. 233- 10 précité n' exige pas que l' accord résulte d' un écrit, ni qu' il revête un caractère contraignant, c' est par une appréciation pertinente que la cour fait sienne que la décision retient que le rapprochement des éléments rappelés ci- avant révèle, nonobstant les déclarations en sens contraire des intéressés, que les acquisitions successives d' actions d' Eiffage par Sacyr et par les six autres sociétés nommées ont procédé, non d' un simple parallélisme de comportements, mais d' une démarche collective organisée tendant à la poursuite d' une finalité commune consistant à se grouper pour apparaître en force afin d' imposer ensemble, par surprise, lors de l' assemblée générale extraordinaire d' Eiffage du 18 avril 2007, une recomposition à leur avantage du conseil d' administration leur permettant ensuite de réaliser le rapprochement entre les deux sociétés ;

Qu' eu égard au caractère subreptice de ces man œ uvres, qui méconnaissaient notamment les obligations d' information sur les prises de participations rappelées à l' article L. 451- 2 du code monétaire et financier, c' est à bon droit que l' AMF a estimé que le projet d' offre publique d' échange présenté par Sacyr dans ces conditions ne respectait pas les principes de transparence et de loyauté visés par l' article 231- 3 de son règlement et ne pouvait dès lors être déclaré conforme aux dispositions législatives et réglementaires qui lui sont applicables ;

D' où il suit que le recours de Sacyr, en ce qu' il vise la déclaration de non conformité, n' est pas fondé et doit être rejeté ;

Considérant qu' il y a lieu de laisser aux sociétés Sacyr Vallerhermoso, Eiffaime, Elliot International, The Liverpool Limited Partnership, Cypress Holding AB, et à l' ADAM la charge des dépens par elles exposés ;

Considérant que les sociétés Acciones Reunidas, Arcomundo, Immobiliaria Vano, Explotaciones Forestales Agricolas y Pecuarisas Alavesas, Ben Patricios et Portman Golf ne se sont trouvées dans la nécessité de former un recours que par suite de l' action de la société Sacyr, laquelle supportera les dépens exposés par ces sociétés ;

Et, considérant que la représentation des parties n' étant pas obligatoire en cette matière, les dispositions de l' article 699 du code de procédure civile sont inapplicables à la présente instance ;

Qu' enfin, il n' y a pas lieu de faire application en la cause des dispositions de l' article 700 du code de procédure civile ;



PAR CES MOTIFS


Déclare recevable le recours des sociétés Acciones Reunidas, Arcomundo, Immobiliaria Vano, Explotaciones Forestales Agricolas y Pecuarisas Alavesas, Ben Patricios et Portman Golf, mais seulement en ce qu' il vise le chef de la décision ordonnant à la société Sacyr Vallehermoso, agissant de concert, de déposer un projet d' offre publique ;

Rejette le recours formé par la société Sacyr Vallehermoso contre la décision en ce qu' elle déclare non conforme aux dispositions législatives et réglementaires qui lui sont applicables le projet d' offre publique d' échange visant les actions Eiffage déposé par cette société ;

Annule la décision susvisée, mais seulement en ce qu' elle " demande à la société Sacyr, agissant de concert, de déposer un projet d' offre publique visant les actions de la société Eiffage, tel qu' il puisse être déclaré conforme aux dispositions législatives et réglementaires applicables et notamment aux articles 234- 2, 234- 6 et 231- 8 du règlement général et L. 433- 3 IX du code monétaire et financier " ;

Rejette toute prétention contraire aux motifs de la présente décision ;

Laisse aux sociétés Sacyr Vallerhermoso, Eiffaime, Elliot International, The Liverpool Limited Partnership, Cypress Holding AB, et à l' ADAM la charge des dépens par elles exposés ;

Dit que les dépens exposés par les sociétés Acciones Reunidas, Arcomundo, Immobiliaria Vano, Explotaciones Forestales Agricolas y Pecuarisas Alavesas, Ben Patricios et Portman Golf seront à la charge de la société Sacyr ;

Rejette les demandes présentées par les sociétés Acciones Reunidas, Arcomundo, Immobiliaria Vano, Explotaciones Forestales Agricolas y Pecuarisas Alavesas, Ben Patricios et Portman Golf, Eiffage et Eiffaime sur le fondement de l' article 700 du code de procédure civile ;





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT






Benoît Truet- Callu Jean- Claude Magendie
Premier président

 

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Décision attaquée : Autorité des marchés financiers du 26 juin 2007

 

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