LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt
suivant :
Joint les pourvois n° B 09-13. 975, H 09-14. 026, V 09-16. 522 et
F 09-67. 661 qui attaquent le même arrêt ;
Donne acte à M. X... de ce qu'il s'est désisté de ses pourvois n°
B 09-13. 975 et V 09-16. 522 en ce qu'ils sont dirigés contre Mme
Y... et MM. Z..., A... et B... ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 3 mars 2009), que la
société anonyme Compagnie du développement durable a été mise en
redressement judiciaire par jugement
du 24 juillet 2002, cette procédure collective étant étendue, pour
confusion de leurs patrimoines, à la société Compagnie générale de
traitement et d'épuration des eaux (les sociétés débitrices) puis
convertie en une procédure de liquidation judiciaire par
jugement du 4 avril 2003 ; que le
liquidateur a assigné en paiement de l'insuffisance d'actif M. C...,
président du conseil d'administration, et divers administrateurs,
dont MM. D..., X..., E... et G..., qui ont été condamnés in solidum
à supporter une partie des dettes ;
Sur l'irrecevabilité du pourvoi n° V 09-16. 522 soulevée
d'office, après avertissement délivré aux parties :
Vu le principe " Pourvoi sur pourvoi ne vaut " ;
Attendu que, par application de ce principe, le pourvoi formé, le
27 août 2009, par M. X... qui succède à un précédent pourvoi formé
le 4 mai 2009 par celui-ci contre la même décision n'est pas
recevable ;
Sur le premier moyen du pourvoi n° F 09-67. 661 :
Attendu que MM. D... et E... font grief à l'arrêt d'avoir retenu
leur qualité de dirigeant de droit des sociétés débitrices, alors,
selon le moyen, que, depuis l'entrée en vigueur de la loi n°
2001-420 du 15 mai 2001, la direction générale de la société est
assumée, sous sa responsabilité, soit par le président du conseil
d'administration, soit par une autre personne physique nommée par le
conseil d'administration et portant le titre de directeur général ;
que seul le directeur général ou le président du conseil
d'administration sont investis des pouvoirs les plus étendus pour
agir en toute circonstance au nom de la société à l'exclusion du
conseil d'administration qui ne dispose plus que de pouvoirs limités
ne relevant pas de la direction de la société ; que, privés du
pouvoir de diriger la société, les membres du conseil
d'administration n'ont plus la qualité de dirigeants de droit et ne
peuvent plus faire l'objet d'une action en comblement de passif ;
qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L.
225-51-1, L. 225-56, L. 225-35 et L. 624-3, alinéa 1er ancien, du
code de commerce ;
Mais attendu qu'après avoir énoncé qu'en application des
dispositions de l'article L. 225-35, alinéas 1er et 3, du code de
commerce, dans leur rédaction issue de la loi du 15 mai 2001, le
conseil d'administration détermine les orientations de l'activité de
la société, veille à leur mise en oeuvre, se saisit de toute
question intéressant la bonne marche de la société, règle par ses
délibérations les affaires qui la concernent et procède aux
contrôles et vérifications qu'il juge
opportuns, la cour d'appel en a exactement déduit que, bien qu'ils
n'assument pas la direction générale de la société, les
administrateurs ont la qualité de dirigeants de droit au sens de
l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure
à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises,
applicable en la cause ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen du même pourvoi :
Attendu que MM. D... et E... font grief à l'arrêt d'avoir retenu
l'existence d'une insuffisance d'actif d'un certain montant, sans
tenir compte du résultat possible de l'action en responsabilité
civile professionnelle exercée parallèlement à l'encontre des
commissaires aux comptes des sociétés
débitrices, alors, selon le moyen, que l'insuffisance d'actif doit
être certaine, son existence et son montant devant être appréciés
par le juge au jour où il statue ;
qu'en l'espèce, MM. E... et D... faisaient valoir que l'insuffisance
d'actif n'était pas certaine dès lors qu'une action en
responsabilité et dommages et intérêts en
cours à la date de l'arrêt avait été lancée le 22 mars 2004
contre les commissaires aux comptes
auxquels il était demandé le paiement de sommes susceptibles
d'apurer totalement le passif ; qu'en se déterminant sur le
fondement du passif tel que vérifié par le liquidateur judiciaire le
21 janvier 2004 et arrêté par le juge-commissaire
le 26 février 2004 soit avant la mise en oeuvre de l'action dirigée
contre les commissaires aux comptes,
sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée, si le produit de
cette action n'était pas susceptible d'exclure ou au moins de
diminuer l'insuffisance d'actif et sans procéder à une nouvelle
évaluation de l'insuffisance d'actif au jour de l'arrêt sur le
fondement de cette nouvelle donnée, la cour d'appel a violé
l'article L. 624-3 ancien du code de commerce ;
Mais attendu qu'ayant retenu qu'à la date de son arrêt,
l'insuffisance d'actif était certaine à concurrence au moins du
montant de la condamnation prononcée, effectuant ainsi la seule
recherche nécessaire, la cour d'appel, qui n'était saisie sur le
point en litige que d'une demande de sursis à statuer dans l'attente
du jugement de l'action en
responsabilité civile exercée à l'encontre des
commissaires aux comptes, a apprécié,
dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire, l'opportunité de
surseoir ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen du même pourvoi :
Attendu que MM. D... et E... font grief à l'arrêt d'avoir retenu
comme éléments de preuve à leur encontre des procès-verbaux de
séances du conseil d'administration non signés, alors, selon le
moyen,
1°/ que c'est au liquidateur, demandeur à l'action en comblement
de passif qui se prévalait du contenu des procès-verbaux des
délibérations du conseil d'administration pour établir la faute des
administrateurs qu'il incombait de démontrer que les originaux des
délibérations du conseil d'administration dont la prétendue copie
était versée aux débats étaient revêtus de la signature du président
de séance et d'au moins un administrateur ; qu'en faisant peser la
charge de cette preuve sur MM. E... et D..., la cour d'appel a violé
les articles 1315 du code civil et R. 225-23 du code de commerce ;
2°/ que les copies ou extraits de procès-verbaux des
délibérations sont certifiés par le président du conseil
d'administration, le directeur général, les directeurs généraux
délégués, l'administrateur délégué temporairement dans les fonctions
de président ou un fondé de pouvoir habilité à cet effet ; qu'en
l'espèce, les procès-verbaux invoqués par le liquidateur
constituaient des copies dépourvues d'une quelconque signature ;
qu'en considérant cependant que les pièces produites constituaient
des copies régulières, la cour d'appel a violé l'article R. 225-24
du code de commerce ;
3°/ que le procès-verbal ne peut faire foi de sa date et de son
contenu que s'il comporte les signatures exigées par la loi ; qu'en
se fondant pour retenir la faute de gestion de MM. E... et D..., sur
des documents ne répondant pas à ces exigences, la cour d'appel a
violé les articles R. 225-23, R. 225-24 et L. 624-3 ancien du code
de commerce ;
Mais attendu que l'arrêt retient que les pièces versées aux
débats sont des copies régulières au sens de l'article R. 225-24 du
code de commerce, ce dont il résulte qu'il s'agit de copies
certifiées de procès-verbaux des délibérations du conseil
d'administration pouvant servir d'éléments de preuve ; que le moyen,
qui ne critique pas ce motif par un grief de dénaturation portant
sur l'absence de certification et qui, en ses première et troisième
branches, se réfère aux originaux des procès-verbaux non versés aux
débats, est inopérant ;
Sur le quatrième moyen du même pourvoi et sur le premier moyen du
pourvoi n° B 09-13. 975, rédigés en termes similaires, réunis :
Attendu que MM. D..., X... et E... font grief à l'arrêt d'avoir
retenu à leur encontre des fautes de gestion, alors, selon le moyen
:
1°/ que la poursuite d'une exploitation déficitaire d'une
entreprise en état de cessation des paiements ne peut engager la
responsabilité d'un administrateur que s'il est établi que ce
dernier a eu connaissance du caractère déficitaire de l'exploitation
et de la situation irrémédiablement compromise de l'entreprise ;
qu'en se bornant à énoncer qu'à partir du 11 février 2002, les
administrateurs n'ont pu ignorer " l'état alarmant " de
l'entreprise, qu'ils ont eu connaissance de la procédure d'alerte
lancée par les commissaires aux
comptes et ont été avertis de la " situation extrêmement tendue de
la trésorerie " et que le 7 février 2002 M. A... les avait informés
de sa démission en raison de " l'absence de lisibilité des comptes
de la société " et des " réponses trop évasives formulées par son
président " ce qui aurait dû éveiller leurs soupçons, sans
caractériser la connaissance effective par les administrateurs, à la
date susvisée du 11 février 2002, du caractère déficitaire de
l'exploitation, de l'état de cessation des paiements et de la
situation irrémédiablement compromise de la société, la cour d'appel
a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3
ancien du code de commerce ;
2°/ que MM. E... et D... faisaient valoir que la lecture de la
lettre des commissaires aux comptes
démontre que les administrateurs ne pouvaient prendre la mesure de
la situation véritable de la société C2D le 11 février 2002 puisque
s'ils avaient déclenché la procédure d'alerte, les
commissaires aux comptes se
contentaient néanmoins d'annoncer au conseil d'administration que le
marché relatif au contrat Irak ne dégageait pas comme annoncé " une
marge nette de 20 % mais plutôt une rentabilité très sensiblement
inférieure " ayant pour conséquence une " diminution sensible du
résultat 2001 ", autrement dit, une simple baisse du résultat et non
l'existence d'une rentabilité fortement négative du marché et une
situation catastrophique qui ne leur a été révélée qu'en mai 2002 ;
qu'en ne répondant pas à ces conclusions déterminantes, la cour
d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que MM. D... et E... faisaient valoir en outre que la
situation catastrophique de la société était si peu évidente en
février 2002, que le tribunal de commerce lui-même avait décidé le
22 novembre 2002, de prolonger la période d'observation de quatre
mois ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions déterminantes, la
cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ qu'en se bornant à reprocher aux administrateurs de n'avoir
pas réagi à la mesure de la gravité de la situation catastrophique
de l'entreprise en prenant les mesures qui s'imposaient, sans
préciser l'objet des mesures qui auraient pu être prises et qui
auraient dû s'imposer à des administrateurs normalement diligents,
la cour d'appel n'a pas caractérisé la faute de gestion privant
encore sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3
ancien du code de commerce ;
5°/ que si la poursuite d'une exploitation déficitaire sans
perspective de redressement caractérise une faute de gestion des
organes de direction de la société anonyme, tels que le président du
conseil d'administration et les directeurs, la responsabilité ne
peut en être imputée aux simples administrateurs qu'à la condition
de caractériser leur connaissance de la situation irrémédiablement
compromise de l'entreprise ; que la circonstance que les
administrateurs aient été avisés de l'engagement, par le
commissaire aux comptes, d'une
procédure d'alerte ne peut, à elle seule, suffire à caractériser
leur connaissance d'une situation irrémédiablement compromise ;
qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la situation réelle
de la société C2D avait été cachée aux administrateurs par le
président du conseil d'administration, au moyen de comptes sciemment
inexacts établis par celui-ci et certifiés sans réserve par les
commissaires aux comptes le 31 mai
2001, ces comptes ayant " pour effet de surévaluer le chiffre
d'affaires de la société, de masquer ses pertes et, en définitive,
de celer sa véritable situation financière " ; que pour imputer
néanmoins à M. X... et autres administrateurs de la société C2D une
faute de négligence, l'arrêt attaqué relève que ces administrateurs
" n'ont pu ignorer l'état alarmant de l'entreprise à partir du 11
février 2002, date de la réunion du conseil d'administration au
cours duquel ils ont eu connaissance
de la procédure d'alerte lancée par les
commissaires aux comptes " et ont été avertis de " la
situation extrêmement tendue de la trésorerie " et que leur absence
de réaction a contribué à la poursuite durant plusieurs mois d'une
exploitation déficitaire ; qu'en se déterminant par de tels motifs,
impropres à caractériser la connaissance que les administrateurs
auraient pu avoir, à la date susvisée du 11 février 2002, de la
situation irrémédiablement compromise de l'entreprise, la cour
d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de
l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure
à la loi du 26 juillet 2005 ;
6°/ que M. X... faisait valoir dans ses conclusions d'appel,
d'une part, que les comptes sociaux de l'exercice 2001 faisant
apparaître un effondrement du chiffre d'affaires de la société C2D
et, pour la première fois dans l'histoire de la société, un résultat
négatif n'avaient été communiqués par le président aux
administrateurs que lors de la réunion du conseil d'administration
du 13 mai 2002, et, d'autre part, que le caractère irrémédiablement
compromis de la situation de la société C2D était lui-même apparu si
peu évident au tribunal de commerce que celui-ci avait décidé, par
un jugement du 22 novembre 2002, de
proroger de quatre mois la période d'observation ; qu'en omettant de
répondre à ces moyens décisifs, la cour d'appel a violé l'article
455 du code de procédure civile ;
7°/ que les juges du fond ne
peuvent condamner les administrateurs de la société débitrice à
combler l'insuffisance d'actifs de cette dernière sans caractériser
concrètement les fautes de gestion qui leur sont imputables ; qu'en
se bornant à affirmer que les administrateurs de la société C2D
avaient commis une faute de gestion à défaut d'avoir " réagi à la
mesure de la gravité de la situation catastrophique de l'entreprise
(…) en prenant alors immédiatement les mesures qui s'imposaient ",
sans préciser l'objet des mesures qui auraient normalement dû
s'imposer à des administrateurs normalement diligents, la cour
d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.
624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du
26 juillet 2005 ;
Mais attendu que toute faute de gestion pouvant être retenue,
l'arrêt relève que MM. D..., X... et E... avaient été avisés, dès le
7 février 2002, par une note de M. A..., autre administrateur, qu'il
démissionnait de ses fonctions en raison de l'absence de lisibilité
des comptes sociaux et des réponses évasives du président du conseil
d'administration, ce qui aurait dû éveiller leurs soupçons, que lors
de la réunion du conseil tenue le 11 février 2002, ils ont été
informés qu'une procédure d'alerte avait été déclenchée le 11
janvier précédent par les commissaires
aux comptes, ce dont il résulte la révélation de faits de nature à
compromettre la continuité de l'exploitation, qu'au
cours de la même réunion, le président
a décrit la situation de la trésorerie comme extrêmement tendue,
que, malgré ces informations de nature à les renseigner sur le
caractère alarmant, voire catastrophique, de la situation des
sociétés débitrices, les administrateurs, qui ont un devoir de
contrôle et de surveillance et disposent de pouvoirs à cette fin,
n'ont eu aucune réaction, que cette abstention s'est renouvelée lors
des séances des 4 et 21 mars 2002, ne cessant que le 13 mai 2002 et
que cette faute a eu pour conséquence la poursuite de l'exploitation
déficitaire d'une entreprise en état de cessation des paiements ;
que, par ces constatations et appréciations, qui répondent aux
conclusions évoquées en les écartant et font ressortir que les
administrateurs devaient exiger du représentant légal des sociétés
débitrices qu'il déclare la cessation des paiements sans attendre,
comme il a fait, le 12 juillet 2002, la cour d'appel a pu décider
que MM. D..., X... et E... avaient, par leur absence totale et
prolongée de réaction, commis une faute de gestion ; que le moyen
n'est pas fondé ;
Sur le premier moyen, pris en sa première branche, du pourvoi n°
H 09-14. 026 :
Attendu que M. G... fait grief à l'arrêt d'avoir
jugé qu'il avait commis une faute de
gestion, alors, selon le moyen, qu'un administrateur ne peut être
condamné à supporter les dettes sociales de la société qu'en cas de
faute de gestion ; qu'en relevant, pour condamner M. G... à
supporter le passif de la société C2D, qu'il n'a pas réagi à la
mesure de la gravité de la situation catastrophique de l'entreprise
dont il a eu connaissance le 11 février 2002 lors de son premier
conseil d'administration sans rechercher, comme elle y était
pourtant expressément invitée, si M. G..., dont elle a expressément
relevé qu'il n'avait été désigné en qualité d'administrateur de la
société C2D que le 6 décembre 2001, n'a pas dûment coopéré avec M.
H..., désigné judiciairement en mars 2002 en remplacement du
directeur général pour arrêter les mesures nécessaires à la
limitation du passif de la société C2D, puis, lors de la désignation
judiciaire de M. I... en qualité de mandataire ad hoc, s'il n'a pas
poursuivi cette action de soutien, la cour d'appel a privé sa
décision de toute base légale au regard de l'article L. 624-3 du
code de commerce dans sa rédaction applicable ;
Mais attendu qu'ayant retenu à son encontre la même passivité
reprochée à partir de février 2002 aux trois autres administrateurs,
la cour d'appel a légalement justifié sa décision à l'égard de M.
G..., sans avoir à effectuer les recherches prétendument demandées,
ni sur le concours apporté à un
nouveau dirigeant, dont les conclusions invoquées par le moyen ne
précisaient pas la nature, ni sur la poursuite de cette action de
soutien en faveur du mandataire ad hoc désigné le 25 juin 2002, que
ces mêmes conclusions n'évoquaient pas ; que le moyen n'est pas
fondé ;
Sur le second moyen, pris en sa première branche, du pourvoi n° B
09-13. 975 et sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche, du
pourvoi n° H 09-14. 026, réunis :
Attendu que MM. X... et G... font grief à l'arrêt d'avoir admis
l'existence d'un lien de causalité entre la faute de gestion retenue
et l'insuffisance d'actif constatée, alors, selon le moyen :
1°/ que les administrateurs de la société débitrice ne doivent
répondre que de l'insuffisance d'actif auquel ils ont contribué par
leur propre faute ; qu'il appartient ainsi au
juge de s'assurer que l'indemnité mise à leur charge se
rapporte bien à une insuffisance d'actif pouvant leur être imputée à
faute ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que la faute des
administrateurs de la société C2D, jusqu'ici placés dans l'ignorance
de la situation réelle de la société C2D en raison des manipulations
comptables de son président, était d'avoir concouru, par leur
passivité, à la poursuite de l'exploitation déficitaire de la
société entre le 11 février 2002, date à partir de laquelle une
procédure d'alerte leur avait été dénoncée, et le 11 juillet 2002,
date du dépôt de bilan ; que, tout en relevant que " les pertes
courantes de la société C2D imputables collectivement à M. C...
(président) et aux administrateurs responsables pour la période de
11 février au 11 juillet 2002 " s'étaient élevées à 2 021 000 euros
(p. 374), l'expert judiciaire J... avait néanmoins proposé, dans son
rapport, d'imputer arbitrairement aux administrateurs, au prorata de
leur responsabilité, une somme supplémentaire de 2 061 000 euros au
titre des pertes " excédant les pertes courantes recensées par la
comptabilité " (p. 375), sans toutefois s'expliquer sur la nature de
ces pertes, ni préciser la date de leur fait générateur ; qu'en se
bornant à entériner la proposition de l'expert judiciaire de fixer à
hauteur de 4 082 000 euros la condamnation solidaire de M. X... et
des autres administrateurs de la société C2D, sans s'assurer que
cette somme se rapportait bien à une insuffisance d'actif imputable
à la faute qu'elle retenait à l'encontre des administrateurs, la
cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de
l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure
à la loi du 26 juillet 2005 ;
2°/ qu'un administrateur ne peut être condamné à supporter les
dettes sociales de la société qu'en cas de faute de gestion ayant
contribué à cette insuffisance d'actif ; que la cour d'appel,
homologuant le rapport de l'expert J..., a exactement relevé que la
situation financière catastrophique de la société C2D était
antérieure à la prise de fonctions d'administrateur de M. G...
intervenue le 6 décembre 2001, et résultait d'une méthode de
comptabilisation à l'avancement décidée par le directeur général dès
1999, ainsi que d'importants besoins de financements à court terme
financés par une aggravation du passif exigible générant des pertes
(arrêt, p. 18) ; qu'en condamnant M. G... à paiement du passif
social de la société C2D, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les
conséquences légales de ses propres constatations, a derechef violé
l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction applicable
;
Mais attendu que le dirigeant d'une personne morale peut être
déclaré responsable, sur le fondement de l'article L. 624-3 du code
de commerce, même si la faute de gestion qu'il a commise n'est que
l'une des causes de l'insuffisance d'actif et peut être condamné à
supporter en totalité ou partie les dettes sociales, même si sa
faute n'est à l'origine que d'une partie d'entre elles ; qu'après
avoir relevé à l'égard de M. G..., non pas qu'il pouvait être à
l'origine de la situation catastrophique des sociétés débitrices
avant sa désignation comme administrateur, le 6 décembre 2001, mais
qu'il avait, comme les autres, commis à partir de février 2002 une
faute de gestion en s'abstenant de réagir à cette situation, l'arrêt
retient que la faute des administrateurs a eu pour conséquence la
poursuite pendant plusieurs mois de l'exploitation déficitaire d'une
entreprise en état de cessation des paiements depuis le 28 février
2002, contribuant ainsi à l'insuffisance d'actif ; que, dans les
limites du montant reconnu de celle-ci, soit 18 768 648, 40 euros,
la cour d'appel a estimé, en se référant au rapport d'expertise, que
cette contribution devait se calculer sur l'ensemble des pertes
courantes pour la période postérieure au 11 février 2002, constatées
ou non en comptabilité, soit la somme de 4 082 000 euros ; que le
moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen, pris en sa seconde branche, du pourvoi n° B
09-13. 975 :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de n'avoir pas fixé la
part de responsabilité de chaque dirigeant dans leurs rapports
réciproques, alors, selon le moyen, que les
juges du fond sont tenus de se prononcer sur la part de
responsabilité incombant à chacun des coauteurs de l'insuffisance
d'actif dans leurs rapports réciproques lorsqu'ils sont saisis d'une
demande en ce sens ; que dans ses conclusions d'appel, M. X...
invitait la cour d'appel à déterminer les parts contributives de
chacun des dirigeants de la société C2D en fonction de leurs rôles
respectifs dans l'aggravation de l'insuffisance d'actifs constatée
après le 11 février 2002 ; qu'invoquant la conclusion de l'expert
d'après laquelle " la responsabilité de M. C... reste prépondérante
pour la période du 11 février 2002 au 11 juillet 2002 " (rapport
d'expertise, p. 375), M. X... invitait la cour d'appel à déterminer
les parts contributives de chacun des dirigeants en distinguant les
fautes d'action imputables au président du conseil d'administration
et les simples fautes d'inaction imputées aux administrateurs ;
qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé qu'en sa qualité de
président du conseil d'administration, et eu égard aux fautes graves
et récurrentes qu'il avait commises, M. C... avait une
responsabilité prépondérante ; qu'en refusant néanmoins de se
prononcer, ainsi qu'elle y était invitée, sur la part contributive
du président du conseil d'administration et des administrateurs dans
l'aggravation de l'insuffisance d'actifs postérieure au 11 février
2002 et en se bornant à prononcer à leur encontre une condamnation
in solidum, au motif inopérant que cette aggravation de
l'insuffisance d'actifs résultait d'une " responsabilité partagée ",
la cour d'appel a violé l'article L. 624-3 du code de commerce, dans
sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, ensemble les
articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant condamné M. C..., en raison de la
prépondérance de sa responsabilité, à une première somme de 4 000
000 euros, puis celui-ci in solidum avec MM. D..., X..., E... et
G... à une seconde somme de 4 082 000 euros, la cour d'appel a
nécessairement fixé, dans leurs rapports entre eux, la part
contributive de chacun des quatre administrateurs autres que le
président au cinquième de la somme de 4 082 000 euros ; que le moyen
manque en fait ;
Sur le premier moyen, pris en ses troisième et quatrième
branches, du pourvoi n° H 09-16. 522 :
Attendu que M. G... fait grief à l'arrêt d'avoir retenu sa
responsabilité dans la même proportion que les autres
administrateurs, alors selon le moyen :
1°/ que la cour d'appel a expressément constaté que M. C...
directeur général de la société C2D, ainsi que les
commissaires aux comptes, avaient
dissimulé aux administrateurs, dont M. G... la situation
catastrophique réelle de l'entreprise, que seuls MM. D..., X... et
E..., les plus anciens administrateurs de la société C2D, avaient
été informés par un courrier de M. A... en date du 7 février 2002 de
la situation anormale de l'entreprise et que le 11 février 2002,
soit lors de son premier conseil d'administration, M. G... avait eu
connaissance de la procédure d'alerte lancée par les
commissaires aux comptes ; qu'en
condamnant M. G... qui n'a occupé les fonctions d'administrateur de
la société C2D qu'à compter du 6 décembre 2001- qui n'avait pas été
informé par le courrier de M. A... du 7 février 2002 dont il n'avait
pas été destinataire de la situation anormale de l'entreprise et
dont il n'a eu connaissance qu'après le dépôt du rapport de l'expert
judiciaire J... devant les premiers juges
le 4 décembre 2007-, soit seulement deux mois avant la procédure
d'alerte et la date de cessation des paiements, à supporter le
passif social de la société C2D dans des proportions identiques à
celles assumées par les autres administrateurs, la cour d'appel a
violé l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction
applicable ;
2°/ que le droit au juge et le
droit à un procès équitable impliquent qu'un dirigeant social,
poursuivi sur le fondement des dispositions de l'article L. 634-3 du
code de commerce, soit à même de discuter de tous les éléments
justifiant sa condamnation et notamment du caractère causal des
fautes de gestion qu'on lui impute sur l'insuffisance d'actif de la
société en procédure collective ; qu'en condamnant M. G... à
supporter le passif social de la société C2D dans des proportions
identiques à celles assumées par les autres administrateurs, tous
beaucoup plus anciens, la cour d'appel, qui n'a pas pris en compte
le fait qu'il n'a occupé les fonctions d'administrateur de la
société C2D qu'à compter du 6 décembre 2001, soit seulement deux
mois avant le déclenchement de la procédure d'alerte et la date de
cessation des paiements, a privé sa décision de toute base légale
l'article 6-1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme
et des libertés fondamentales ;
Mais attendu qu'ayant retenu que les quatre administrateurs
concernés n'étaient responsables de l'insuffisance d'actif qu'en
raison de la faute d'abstention qu'ils avaient commise à partir du
mois de février 2002, la cour d'appel a pu en déduire, dans
l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, que M. G...
devait être sanctionné dans la même proportion que les
administrateurs plus anciens ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le second moyen du pourvoi n° H 09-14. 026 et le cinquième
moyen du pourvoi n° F 09-67. 661, rédigés en termes similaires,
réunis :
Attendu que MM. D..., G... et E... font grief à l'arrêt d'avoir
condamné les administrateurs à supporter les dépens de première
instance et d'appel, alors, selon le moyen :
1°/ que l'arrêt ne pouvait mettre les dépens à la charge de MM.
D..., E... et G... pour ce qui concernait ceux dus à MM. Z... et
A... dans la mesure où c'était le liquidateur judiciaire qui avait
seul un lien d'instance avec eux et où ce liquidateur avait été
débouté de ses demandes dirigées contre ceux-là par l'arrêt
infirmatif de ce chef ; qu'en condamnant MM. D..., E... et G..., qui
n'étaient pas parties perdantes, à payer les dépens relatifs à MM.
Z... et A..., la cour d'appel a violé l'article 699 du code de
procédure civile ;
2°/ que l'arrêt ne pouvait davantage mettre les dépens à la
charge de MM. D..., E... et G... pour ce qui concernait ceux dus à
M. B... et Mme Y... dans la mesure où c'était le liquidateur
judiciaire qui avait seul un lien d'instance avec eux et où ce
liquidateur avait été débouté de ses demandes dirigées contre
ceux-là par l'arrêt confirmatif de ce chef ; qu'en condamnant MM.
D..., E... et G... qui n'étaient pas parties perdantes, à payer les
dépens relatifs à M. B... et à Mme Y... la cour d'appel a violé
l'article 699 du code de procédure civile ;
3°/ que M. I... ès qualités qui avait seul un lien d'instance
avec M. Z... et M. A... et qui avait été débouté de ses demandes
dirigées contre ces derniers par l'arrêt infirmatif attaqué, pouvait
seul être tenu au paiement des dépens relatifs à ces derniers ;
qu'en mettant ces dépens à la charge de MM. E... et D... qui
n'étaient pas parties perdantes, la cour d'appel a violé l'article
696 du code de procédure civile ;
4°/ que M. I... ès qualités qui avait seul un lien d'instance
avec M. B... et Mme Y... et qui avait été débouté de ses demandes
dirigées contre ces derniers par l'arrêt confirmatif de ce chef,
pouvait seul être tenu au paiement des dépens relatifs à ces
derniers ; qu'en mettant ces dépens à la charge de MM. E... et D...
qui n'étaient pas parties perdantes, la cour d'appel a violé
l'article 696 du code de procédure civile ;
Mais attendu que chaque partie ayant succombé partiellement en
ses prétentions dans une instance unique, la cour d'appel n'a fait
qu'user de son pouvoir discrétionnaire de répartir les dépens en les
mettant intégralement à la charge de certaines des parties perdantes
dans cette instance ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
Déclare irrecevable le pourvoi n° V 09-16. 522 ;
REJETTE les pourvois n° B 09-13. 975, H 09-14. 026 et F 09-67.
661 ;
Condamne MM. D..., X..., E... et G... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les
demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de
cassation, chambre commerciale, financière et économique, et
prononcé par le président en son audience publique du trente et un
mai deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits au pourvoi n° B 09-13. 975 par la SCP Célice,
Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné
Monsieur Robert X..., in solidum avec Messieurs Jacques C..., Jules
D..., Lorenzo E... et Michel G..., à payer à Maître I..., ès-qualité
de liquidateur de la société C2D la somme de 4. 082. 000 euros à
titre de contribution à l'insuffisance d'actifs de cette société,
ainsi qu'une somme de 15. 000 euros au titre de l'article 700 du
Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE MM. D... et E... ont fait partie du Conseil
d'administration du 30 juin 1998 jusqu'à l'ouverture de la procédure
collective ; que M. X... n'a pris ses fonctions que le 31 mai 2000
et M. G..., le 6 décembre 2001, tous deux les occupant encore lors
de l'ouverture de la procédure collective ; que s'ils font tous, à
bon droit, valoir que la situation réelle des sociétés leur a été
cachée par M. C... et par les commissaires
aux comptes, il reste que, ainsi que le relève à juste titre
l'expert J... dans son rapport, ils n'ont pu ignorer l'état alarmant
de l'entreprise à partir du 11 février 2002, date de la réunion du
Conseil d'administration au cours
duquel ils ont eu connaissance de la procédure d'alerte lancée par
les commissaires aux comptes (pp. 136,
137, 139, 141) ; Qu'alors que lors de ce conseil, le Président a
fait état de la « situation extrêmement tendue de la trésorerie » et
donné à ses membres une copie de la lettre des
commissaires aux comptes lançant la
première phase de la procédure d'alerte, MM. D..., E... et X...
n'ont pas réagi autrement (p. 105 et suiv.) ; Qu'il en sera de même,
lors des conseils d'administration ultérieurs des 4 et 21 mars (p.
107 et suiv.) ; Qu'il faut attendre le Conseil d'administration du
13 mai 2002 pour voir les administrateurs enfin réagir devant la
situation catastrophique des sociétés (p. 115 et suiv., p. 142) ;
Qu'alors que les administrateurs d'une société ont un devoir de
contrôle et de surveillance et disposent de pouvoirs à cette fin, le
fait pour MM. D..., E..., X... et G... de ne pas avoir réagi à la
mesure de la gravité de la situation catastrophique de l'entreprise,
dont ils ont eu connaissance à compter du 11 février 2002, en
prenant alors immédiatement les mesures qui s'imposaient, constitue
une faute de gestion (p. 374) ; Que cette faute, qui a eu pour
conséquence la poursuite durant plusieurs mois de l'exploitation
déficitaire d'une entreprise en état de cessation des paiements, a
contribué à l'insuffisance d'actif de la société C2D à concurrence
de 4. 082. 000 euros (p. 375) ;
1. ALORS QUE si la poursuite d'une exploitation déficitaire sans
perspective de redressement caractérise une faute de gestion des
organes de direction de la société anonyme, tels que le Président du
conseil d'administration et les directeurs, la responsabilité ne
peut en être imputée aux simples administrateurs qu'à la condition
de caractériser leur connaissance de la situation irrémédiablement
compromise de l'entreprise ; que la circonstance que les
administrateurs aient été avisés de l'engagement, par le
commissaire aux comptes, d'une
procédure d'alerte ne peut, à elle-seule, suffire à caractériser
leur connaissance d'une situation irrémédiablement compromise ;
qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que la situation réelle
de la société C2D avait été cachée aux administrateurs par le
Président du Conseil d'administration, au moyen de comptes sciemment
inexacts établis par celui-ci et certifiés sans réserve par les
commissaires aux comptes le 31 mai
2001, ces comptes ayant « pour effet de surévaluer le chiffre
d'affaires de la société, de masquer ses pertes et, en définitive,
de celer sa véritable situation financière » (arrêt, pp. 18-19) ;
que pour imputer néanmoins à Monsieur X... et autres administrateurs
de la société C2D une faute de négligence, l'arrêt attaqué relève
que ces administrateurs « n'ont pu ignorer l'état alarmant de
l'entreprise à partir du 11 février 2002, date de la réunion du
Conseil d'administration au cours
duquel ils ont eu connaissance de la procédure d'alerte lancée par
les commissaires aux comptes » et ont
été avertis de « la situation extrêmement tendue de la trésorerie »
et que leur absence de réaction a contribué à la poursuite durant
plusieurs mois d'une exploitation déficitaire ; qu'en se déterminant
par de tels motifs, impropres à caractériser la connaissance que les
administrateurs auraient pu avoir, à la date susvisée du 11 février
2002, de la situation irrémédiablement compromise de l'entreprise,
la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard
de l'article L. 624-3 du Code de commerce, dans sa rédaction
antérieure à la loi du 26 juillet 2005 ;
2. ALORS, de deuxième part, QUE Monsieur X... faisait valoir dans
ses conclusions d'appel, d'une part, que les comptes sociaux de
l'exercice 2001 faisant apparaître un effondrement du chiffre
d'affaires de la société C2D et, pour la première fois dans
l'histoire de la société, un résultat négatif n'avaient été
communiqués par le Président aux administrateurs que lors de la
réunion du conseil d'administration du 13 mai 2002, et, d'autre
part, que le caractère irrémédiablement compromis de la situation de
la société C2D était lui-même apparu si peu évident au Tribunal de
commerce que celui-ci avait décidé, par un
jugement du 22 novembre 2002, de proroger de quatre mois la
période d'observation ; qu'en omettant de répondre à ces moyens
décisifs, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure
civile ;
3. ALORS, de troisième part, QUE les juges
du fond ne peuvent condamner les administrateurs de la société
débitrice à combler l'insuffisance d'actifs de cette dernière sans
caractériser concrètement les fautes de gestion qui leur sont
imputables ; qu'en se bornant à affirmer que les administrateurs de
la société C2D avaient commis une faute de gestion à défaut d'avoir
« réagi à la mesure de la gravité de la situation catastrophique de
l'entreprise (…) en prenant alors immédiatement les mesures qui
s'imposaient », sans préciser l'objet des mesures qui auraient
normalement dû s'imposer à des administrateurs normalement
diligents, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au
regard de l'article L. 624-3 du Code de commerce, dans sa rédaction
antérieure à la loi du 26 juillet 2005 ;
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné
Monsieur Robert X..., in solidum avec Messieurs Jacques C..., Jules
D..., Lorenzo E... et Michel G..., à payer à Maître I..., ès-qualité
de liquidateur de la société C2D la somme de 4. 082. 000 euros à
titre de contribution à l'insuffisance d'actifs de cette société et
d'AVOIR refusé de se prononcer sur les parts contributives du
Président du Conseil d'administration et des administrateurs de
cette société dans l'aggravation de l'insuffisance d'actifs
postérieure au 11 février 2002 ;
AUX MOTIFS QUE MM. D... et E... ont fait partie du Conseil
d'administration du 30 juin 1998 jusqu'à l'ouverture de la procédure
collective ; que M. X... n'a pris ses fonctions que le 31 mai 2000
et M. G..., le 6 décembre 2001, tous deux les occupant encore lors
de l'ouverture de la procédure collective ; que s'il font tous, à
bon droit, valoir que la situation réelle des sociétés leur a été
cachée par M. C... et par les commissaires
aux comptes, il reste que, ainsi que le relève à juste titre
l'expert J... dans son rapport, ils n'ont pu ignorer l'état alarmant
de l'entreprise à partir du 11 février 2002, date de la réunion du
Conseil d'administration au cours
duquel ils ont eu connaissance de la procédure d'alerte lancée par
les commissaires aux comptes (pp. 136,
137, 139, 141) ; Qu'alors que lors de ce conseil, le Président a
fait état de la « situation extrêmement tendue de la trésorerie » et
donné à ses membres une copie de la lettre des
commissaires aux comptes lançant la
première phase de la procédure d'alerte, MM. D..., E... et X...
n'ont pas réagi autrement (p. 105 et suiv.) ; Qu'il en sera de même,
lors des conseils d'administration ultérieurs des 4 et 21 mars (p.
107 et suiv.) ; Qu'il faut attendre le Conseil d'administration du
13 mai 2002 pour voir les administrateurs enfin réagir devant la
situation catastrophique des sociétés (p. 115 et suiv., p. 142) ;
Qu'alors que les administrateurs d'une société ont un devoir de
contrôle et de surveillance et disposent de pouvoirs à cette fin, le
fait pour MM. D..., E..., X... et G... de ne pas avoir réagi à la
mesure de la gravité de la situation catastrophique de l'entreprise,
dont ils ont eu connaissance à compter du 11 février 2002, en
prenant alors immédiatement les mesures qui s'imposaient, constitue
une faute de gestion (p. 374) ; Que cette faute, qui a eu pour
conséquence la poursuite durant plusieurs mois de l'exploitation
déficitaire d'une entreprise en état de cessation des paiements, a
contribué à l'insuffisance d'actif de la société C2D à concurrence
de 4. 082. 000 euros (p. 375) ;
ET AUX MOTIFS QU'EN sa qualité de Président du Conseil
d'administration et eu égard aux fautes récurrentes qu'il a
commises, M. C... a une responsabilité prépondérante ; que
concernant ses propres fautes de gestion, il devra supporter
l'insuffisance d'actif qu'elles ont générée à concurrence de 4. 000.
000 euros ; que concernant les fautes de gestion imputables tant à
M. C... qu'à MM. D..., E..., X... et G..., s'agissant d'une
responsabilité partagée, ils seront condamnés in solidum à supporter
l'insuffisance d'actifs qu'elles ont entraînée à concurrence de 4.
082. 000 euros ;
1. ALORS, de première part, QUE les administrateurs de la société
débitrice ne doivent répondre que de l'insuffisance d'actif auquel
ils ont contribué par leur propre faute ; qu'il appartient ainsi au
juge de s'assurer que l'indemnité mise
à leur charge se rapporte bien à une insuffisance d'actif pouvant
leur être imputée à faute ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a relevé
que la faute des administrateurs de la société C2D, jusqu'ici placés
dans l'ignorance de la situation réelle de la société C2D en raison
des manipulations comptables de son Président, était d'avoir
concouru, par leur passivité, à la poursuite de l'exploitation
déficitaire de la société entre le 11 février 2002, date à partir de
laquelle une procédure d'alerte leur avait été dénoncée, et le 11
juillet 2002, date du dépôt de bilan ; que, tout en relevant que «
les pertes courantes de la société C2D imputables collectivement à
M. C... (Président) et aux administrateurs responsables pour la
période de 11 février au 11 juillet 2002 » s'étaient élevées à 2.
021. 000 euros (p. 374), l'expert judiciaire J... avait néanmoins
proposé, dans son rapport, d'imputer arbitrairement aux
administrateurs, au prorata de leur responsabilité, une somme
supplémentaire de 2. 061. 000 euros au titre des pertes « excédant
les pertes courantes recensées par la comptabilité » (p. 375), sans
toutefois s'expliquer sur la nature de ces pertes, ni préciser la
date de leur fait générateur ; qu'en se bornant à entériner la
proposition de l'expert judiciaire de fixer à hauteur de 4. 082. 000
euros la condamnation solidaire de Monsieur X... et des autres
administrateurs de la société C2D, sans s'assurer que cette somme se
rapportait bien à une insuffisance d'actif imputable à la faute
qu'elle retenait à l'encontre des administrateurs, la Cour d'appel a
privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du
Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26
juillet 2005 ;
2. ALORS, de deuxième part, QUE les juges
du fond sont tenus de se prononcer sur la part de responsabilité
incombant à chacun des coauteurs de l'insuffisance d'actif dans
leurs rapports réciproques lorsqu'ils sont saisis d'une demande en
ce sens ; que dans ses conclusions d'appel (p. 58), M. X... invitait
la Cour d'appel à déterminer les parts contributives de chacun des
dirigeants de la société C2D en fonction de leurs rôles respectifs
dans l'aggravation de l'insuffisance d'actifs constatée après le 11
février 2002 ; qu'invoquant la conclusion de l'expert d'après
laquelle « la responsabilité de M. C... reste prépondérante pour la
période du 11 février 2002 au 11 juillet 2002 » (Rapport
d'expertise, p. 375), M. X... invitait la Cour d'appel a déterminer
les parts contributives de chacun des dirigeants en distinguant les
fautes d'action imputables au Président du conseil d'administration
et les simples fautes d'inaction imputées aux administrateurs ;
qu'en l'espèce, la Cour d'appel a relevé qu'en sa qualité de
Président du Conseil d'administration, et eu égard aux fautes graves
et récurrentes qu'il avait commises, M. C... avait une
responsabilité prépondérante ; qu'en refusant néanmoins de se
prononcer, ainsi qu'elle y était invitée, sur la part contributive
du Président du Conseil d'administration et des administrateurs dans
l'aggravation de l'insuffisance d'actifs postérieure au 11 février
2002 et en se bornant à prononcer à leur encontre une condamnation
in solidum, au motif inopérant que cette aggravation de
l'insuffisance d'actifs résultait d'une « responsabilité partagée »,
la Cour d'appel a violé l'article L. 624-3 du Code de commerce, dans
sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, ensemble les
articles 4 et 5 du Code de procédure civile.
Moyens produits au pourvoi n° H 09-14. 026 par la SCP Gadiou et
Chevallier, avocat aux Conseils, pour M. G....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné in solidum
Monsieur G... avec Messieurs C..., D..., E... et X... à payer à
Monsieur I..., ès-qualités, la somme de 4. 082. 000 euros à titre de
contribution à l'insuffisance d'actif de la Société C2D, outre 15.
000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE MM D... et E... ont fait partie du conseil
d'administration du 30 juin 1998 à l'ouverture de la procédure
collective ; que M. X... n'a pris ses fonctions que le 31 mai 2000
et M. G..., le 6 décembre 2001, tous deux les occupant encore lors
de l'ouverture de la procédure collective ; que s'ils font tous, à
bon droit, valoir que la situation réelle des sociétés leur a été
cachée par M. C... et par les commissaires
aux comptes, il reste que, ainsi que le relève à juste titre
l'expert J... dans son rapport, ils n'ont pu ignorer l'état alarmant
de l'entreprise à partir du 11 février 2002, date de la réunion du
conseil d'administration au cours
duquel ils ont eu connaissance de la procédure d'alerte lancée par
les commissaires aux comptes (p. 136,
137, 139, 141) ; qu'alors que, lors de ce conseil, le président a
fait état de la « situation extrêmement tendue de la trésorerie » et
donné à ses membres une copie de la lettre des
commissaires aux comptes lançant la
première phase de la procédure d'alerte, MM D..., E... et X... n'ont
pas réagi autrement (p. 105 et suivantes) ; qu'il en sera de même
lors des conseils d'administration ultérieurs des 4 et 21 mars (p.
107 et suivantes) ; qu'il faut attendre le conseil d'administration
du 13 mai 2002 pour voir les administrateurs enfin réagir devant la
situation catastrophique des sociétés (p. 115 et suivantes, 142) ;
qu'alors que les administrateurs d'une société anonyme ont un devoir
de contrôle et de surveillance et disposent de pouvoirs à cette fin,
le fait pour MM D..., E..., X... et G... de ne pas avoir réagi à la
mesure de la gravité de la situation catastrophique de l'entreprise,
dont ils ont eu connaissance à compter du 11 février 2002, en
prenant alors immédiatement les mesures qui s'imposaient, constitue
une faute de gestion ; que cette faute, qui a eu pour conséquence la
poursuite durant plusieurs mois de l'exploitation déficitaire d'une
entreprise en état de cessation des paiements, a contribué à
l'insuffisance d'actif de la Société C2D à concurrence de 4. 082.
000 euros (p. 375) ; (…) que concernant les fautes de gestion
imputables tant à Monsieur C... qu'à Messieurs D..., E..., X... et
G..., s'agissant d'une responsabilité partagée, ils seront condamnés
in solidum à supporter l'insuffisance d'actif qu'elles ont entraînée
à concurrence de 4. 082. 000 € » ; (…) qu'il (Monsieur A...) ne peut
donc se voir reprocher quelque faute de gestion, d'autant qu'il a
manifesté, durant cette courte période, une attitude exemplaire,
exigeant d'avoir communication des pièces comptables, interrogeant
le président du conseil d'administration et tirant les conséquences
des réponses insatisfaisantes de ce dernier en démissionnant, non
sans aviser le 7 février 2002 Messieurs D..., X... et E... par une
note indiquant notamment « (…) qu'il était désolé de sa démission
motivée par l'absence de lisibilité des comptes de la société et les
réponses par trop évasives formulées par son président », note qui
aurait dû, à tout le moins, éveiller les soupçons de ceux-ci en vue
du conseil d'administration du 11 février suivant (p. 206 – du
rapport de l'expert judiciaire J...) (arrêt, pp. 20 et 21) ;
ALORS QUE, D'UNE PART, un administrateur ne peut être condamné à
supporter les dettes sociales de la société qu'en cas de faute de
gestion ; qu'en relevant, pour condamner Monsieur G... à supporter
le passif de la Société C2D, qu'il n'a pas réagi à la mesure de la
gravité de la situation catastrophique de l'entreprise dont il a eu
connaissance le 11 février 2002 lors de son premier conseil
d'administration sans rechercher, comme elle y était pourtant
expressément invitée (conclusions récapitulatives d'appel de
Monsieur G..., p. 9 et 10), si Monsieur G..., dont elle a
expressément relevé qu'il n'avait été désigné en qualité
d'administrateur de la Société C2D que le 6 décembre 2001, n'a pas
dûment coopéré avec Monsieur H..., désigné judiciairement en mars
2002 en remplacement du directeur général pour arrêter les mesures
nécessaires à la limitation du passif de la Société C2D, puis, lors
de la désignation judiciaire de M. I... en qualité de mandataire ad
hoc, s'il n'a pas poursuivi cette action de soutien, la Cour d'appel
a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.
624-3 du code de commerce dans sa rédaction applicable ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART, un administrateur ne peut être condamné
à supporter les dettes sociales de la société qu'en cas de faute de
gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif ; que la Cour
d'appel, homologuant le rapport de l'expert J..., a exactement
relevé que la situation financière catastrophique de la Société C2D
était antérieure à la prise de fonctions d'administrateur de
Monsieur G... intervenue le 6 décembre 2001, et résultait d'une
méthode de comptabilisation à l'avancement décidée par le directeur
général dès 1999, ainsi que d'importants besoins de financements à
court terme financés par une aggravation du passif exigible générant
des pertes (arrêt, p. 18) ; qu'en condamnant Monsieur G... à
paiement du passif social de la Société C2D, la Cour d'appel, qui
n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations,
a derechef violé l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa
rédaction applicable ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE, la Cour d'appel a expressément
constaté que Monsieur C..., le directeur général de la Société C2D,
ainsi que les commissaires aux
comptes, avaient dissimulé aux administrateurs, dont Monsieur G...,
la situation catastrophique réelle de l'entreprise (arrêt, p. 19,
dernier paragraphe), que seuls Messieurs D..., X... et E..., les
plus anciens administrateurs de la Société C2D, avaient été informés
par un courrier de Monsieur A... en date du 7 février 2002 de la
situation anormale de l'entreprise (arrêt, p. 21, 1er paragraphe) et
que le 11 février 2002, soit lors de son premier conseil
d'administration, Monsieur G... avait eu connaissance de la
procédure d'alerte lancée par les commissaires
aux comptes ; qu'en condamnant Monsieur G..., qui n'a occupé les
fonctions d'administrateur de la Société C2D qu'à compter du 6
décembre 2001- qui n'avait pas été informé par le courrier de
Monsieur A... du 7 février 2002 dont il n'avait pas été destinataire
de la situation anormale de l'entreprise et dont il n'a eu
connaissance qu'après le dépôt du rapport de l'expert judiciaire
J... devant les premiers juges le 4
décembre 2007-, soit seulement deux mois avant la procédure d'alerte
et la date de cessation des paiements, à supporter le passif social
de la Société C2D dans des proportions identiques à celles assumées
par les autres administrateurs, la Cour d'appel a derechef violé
l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction applicable
;
ALORS, ENFIN, QUE le droit au juge
et le droit à un procès équitable impliquent qu'un dirigeant social,
poursuivi sur le fondement des dispositions de l'article L. 634-3 du
code de commerce, soit à même de discuter de tous les éléments
justifiant sa condamnation et notamment du caractère causal des
fautes de gestion qu'on lui impute sur l'insuffisance d'actif de la
société en procédure collective ; qu'en condamnant Monsieur G... à
supporter le passif social de la Société C2D dans des proportions
identiques à celles assumées par les autres administrateurs, tous
beaucoup plus anciens, la Cour d'appel, qui n'a pas pris en compte
le fait qu'il n'a occupé les fonctions d'administrateur de la
Société C2D qu'à compter du 6 décembre 2001, soit seulement deux
mois avant le déclenchement de la procédure d'alerte et la date de
cessation des paiements, a privé sa décision de toute base légale
l'article 6-1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme
et des libertés fondamentales.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Monsieur G...,
in solidum avec d'autres, à payer les dépens de première instance et
d'appel ;
ALORS QUE, D'UNE PART, l'arrêt attaqué ne pouvait mettre les
dépens à la charge de Monsieur G... pour ce qui concernait ceux dus
à Monsieur Z... et à Monsieur A... dans la mesure où c'était Maître
I... ès-qualités qui avait seul un lien d'instance avec Monsieur
Z... et avec Monsieur A... et où ce liquidateur judiciaire avait été
débouté de ses demandes dirigées contre ceux-là par l'arrêt ; qu'en
condamnant Monsieur G..., qui n'était pas la partie perdante, à
payer les dépens relatifs à Monsieur Z... et à Monsieur A..., la
Cour d'appel a violé l'article 699 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART, l'arrêt attaqué ne pouvait davantage
mettre les dépens à la charge de Monsieur G... pour ce qui
concernait ceux dus à Monsieur B... et à Madame Y... dans la mesure
où c'était Maître I... ès-qualités qui avait seul un lien d'instance
avec Monsieur B... et avec Madame Y... et où ce liquidateur
judiciaire avait été débouté de ses demandes dirigées contre ceux-là
par l'arrêt confirmatif de ce chef ; qu'en condamnant Monsieur G...,
qui n'était pas la partie perdante, à payer les dépens relatifs à
Monsieur B... et à Madame Y..., la Cour d'appel a violé l'article
699 du code de procédure civile.
Moyens produits au pourvoi n° F 09-67. 661 par la SCP Waquet,
Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour MM. E... et D....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la fin de non
recevoir tirée du défaut de qualité du défendeur à l'action et
d'avoir condamné Messieurs D... et E..., solidairement avec
Messieurs C..., X... et G... à payer à Maître I... es qualités la
somme de 4. 082. 000 € à titre de contribution à l'insuffisance
d'actif de la société C2D ;
AUX MOTIFS QUE si la loi du 15 mai 2001 a modifié les
dispositions de l'article L 225-51-1 du Code de commerce en faisant
assumer la direction générale de la société anonyme au seul
président du conseil d'administration, elle n'a pas pour autant fait
perdre la qualité de dirigeant de droit aux membres du conseil
d'administration, lequel « détermine les orientations de l'activité
de la société et veille à leur mise en oeuvre... se saisit de toute
question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses
délibérations, les affaires qui la concernent » (article 225-35), «
élit parmi ses membres un président... (et) peut le révoquer à tout
moment » (article 225-47) ; que dès lors la fin de non recevoir
tirée du défaut de qualité de dirigeant de droit de la société de
Messieurs D... et E... administrateurs de la société C2D sera
rejetée ;
ALORS QUE depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2001-420 du 15
mai 2001, la direction générale de la société est assumée, sous sa
responsabilité, soit par le président du conseil d'administration,
soit par une autre personne physique nommée par le conseil
d'administration et portant le titre de directeur général ; que seul
le directeur général ou le président du conseil d'administration
sont investis des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute
circonstance au nom de la société à l'exclusion du conseil
d'administration qui ne dispose plus que de pouvoirs limités ne
relevant pas de la direction de la société ; que privés du pouvoir
de diriger la société, les membres du conseil d'administration n'ont
plus la qualité de dirigeants de droit et ne peuvent plus faire
l'objet d'une action en comblement de passif ;
qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles L
225-51-1, L 225-56, L 225-35 et L 624-3 alinéa 1er ancien du Code de
commerce.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de
sursis à statuer et d'avoir condamné Messieurs D... et E...,
solidairement avec Messieurs C..., X... et G... à payer à Maître
I... es qualités la somme de 4. 082. 000 € à titre de contribution à
l'insuffisance d'actif de la société C2D ;
AUX MOTIFS QUE l'instance en responsabilité et en paiement lancée
le 22 mars 2004 par le liquidateur judiciaire contre les
commissaires aux comptes de la société
C2D actuellement en cours devant le
tribunal de grande instance de Paris diffère de la présente
procédure par son objet, son fondement et les parties en cause ; que
l'action en comblement de passif est recevable même si les
opérations de vérification du passif ne sont pas terminées dès lors
que cette insuffisance est certaine ; qu'en l'espèce le passif de la
société C2D a été vérifié par le liquidateur judiciaire le 21
janvier 2004, arrêté par le juge-commissaire
le 26 février 2004 et inséré dans le BODACC le 26 août 2005 ; que
l'insuffisance d'actif est certaine et peut être fixée à la somme de
18. 768. 648, 40 €.
ALORS QUE l'insuffisance d'actif doit être certaine, son
existence et son montant devant être appréciés par le
juge au jour où il statue ; qu'en
l'espèce, Messieurs E... et D... faisaient valoir que l'insuffisance
d'actif n'était pas certaine dès lors qu'une action en
responsabilité et dommages et intérêts en
cours à la date de l'arrêt avait été lancée le 22 mars 2004
contre les commissaires aux comptes
auxquels il était demandé le paiement de sommes susceptibles
d'apurer totalement le passif ; qu'en se déterminant sur le
fondement du passif tel que vérifié par le liquidateur judiciaire le
21 janvier 2004 et arrêté par le juge-commissaire
le 26 février 2004 soit avant la mise en oeuvre de l'action dirigée
contre les commissaires aux comptes,
sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée, si le produit de
cette action n'était pas susceptible d'exclure ou au moins de
diminuer l'insuffisance d'actif et sans procéder à une nouvelle
évaluation de l'insuffisance d'actif au jour de l'arrêt sur le
fondement de cette nouvelle donnée, la Cour d'appel a violé
l'article L 624-3 ancien du Code de commerce.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Messieurs
D... et E..., solidairement avec Messieurs C..., X... et G... à
payer à Maître I... es qualités la somme de 4. 082. 000 € à titre de
contribution à l'insuffisance d'actif de la société C2D ;
AUX MOTIFS QUE pour apprécier les fautes de gestion la Cour
dispose du rapport clair, précis, exhaustif et pertinent de l'expert
J... du 4 décembre 2007 ; que cet expert a examiné entre autres les
pièces comptables des sociétés C2D et Copef et les procès-verbaux du
conseil d'administration de ces sociétés ; que concernant ces
derniers, Messieurs D... et E... ne rapportent pas la preuve de
leurs affirmations selon lesquelles les originaux de ces documents
n'ont pas été signés conformément aux dispositions de l'article R
225-23 du Code de commerce ; que les pièces produites sont des
copies régulières au sens de l'article R 225-24 du même Code ;
ALORS D'UNE PART QUE c'est à Maître I... demandeur à l'action en
comblement de passif qui se prévalait du contenu des procès-verbaux
des délibérations du conseil d'administration pour établir la faute
des administrateurs qu'il incombait de démontrer que les originaux
des délibérations du conseil d'administration dont la prétendue
copie était versée aux débats étaient revêtus de la signature du
président de séance et d'au moins un administrateur ; qu'en faisant
peser la charge de cette preuve sur Messieurs E... et D..., la Cour
d'appel a violé les articles 1315 du Code civil et R 225-23 du Code
de commerce ;
ALORS D'AUTRE PART QUE les copies ou extraits de procès-verbaux
des délibérations sont certifiés par le président du conseil
d'administration, le directeur général, les directeurs généraux
délégués, l'administrateur délégué temporairement dans les fonctions
de président ou un fondé de pouvoir habilité à cet effet ; qu'en
l'espèce, les procès-verbaux invoqués par Maître I... constituaient
des copies dépourvues d'une quelconque signature ; qu'en considérant
cependant que les pièces produites constituaient des copies
régulières, la Cour d'appel a violé l'article R 225-24 du Code de
commerce ;
ALORS ENFIN QUE le procès-verbal ne peut faire foi de sa date et
de son contenu que s'il comporte les signatures exigées par la loi ;
qu'en se fondant pour retenir la faute de gestion de Messieurs E...
et D..., sur des documents ne répondant pas à ces exigences, la Cour
d'appel a violé les articles R 225-23, R 225-24 et L 624-3 ancien du
Code de commerce.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Messieurs
D... et E..., solidairement avec Messieurs C..., X... et G... à
payer à Maître I... es qualités la somme de 4. 082. 000 € à titre de
contribution à l'insuffisance d'actif de la société C2D ;
AUX MOTIFS QUE Messieurs D... et E... ont fait partie du conseil
d'administration du 30 juin 1998 jusqu'à l'ouverture de la procédure
collective ; que s'ils font tous à bon droit valoir que la situation
réelle des sociétés leur a été cachée par Monsieur C... et par les
commissaires aux comptes, il reste
que, ainsi que le relève à juste titre l'expert J... dans son
rapport, ils n'ont pu ignorer l'état alarmant de l'entreprise à
partir du 11 février 2002, date de la réunion du conseil
d'administration au cours duquel ils
ont eu connaissance de la procédure d'alerte lancée par les
commissaires aux comptes (p. 136, 137,
139, 141) ; qu'alors que lors de ce conseil, le président a fait
état de la « situation extrêmement tendue de la trésorerie » et
donné à ses membres une copie de la lettre des
commissaires aux comptes lançant la
première phase de la procédure d'alerte, MM. D..., E... et X...
n'ont pas réagi autrement (p. 105 et suiv.) ; qu'il en sera de même
lors des conseils d'administration ultérieurs des 4 et 21 mars (p.
107 et suiv.) ; qu'il faut attendre le conseil d'administration du
13 mai 2002 pour voir les administrateurs enfin réagir devant la
situation catastrophique des sociétés (p. 115 et suiv., 142) ;
qu'alors que les administrateurs d'une société anonyme ont un devoir
de contrôle et de surveillance et disposent de pouvoirs à cette fin,
le fait pour MM. D..., E..., X... et G... de ne pas avoir réagi à la
mesure de la gravité de la situation catastrophique de l'entreprise
dont ils ont eu connaissance à compter du 11 février 2002, en
prenant alors immédiatement les mesures qui s'imposaient, constitue
une faute de gestion (p. 374) ; que cette faute qui a eu pour
conséquence la poursuite durant plusieurs mois de l'exploitation
déficitaire d'une entreprise en état de cessation des paiements a
contribué à l'insuffisance d'actif de la société C2D à concurrence
de 4. 082. 000 € (p. 375) ;
ET AUX MOTIFS QUE Monsieur A... a démissionné non sans aviser le
7 février 2002 Messieurs D..., X... et E... par une note indiquant
notamment qu'il était désolé de sa démission motivée par l'absence
de lisibilité des comptes de la société et les réponses par trop
évasives formulées par son président, note qui aurait dû à tout le
moins, éveiller les soupçons de ceux-ci en vue du conseil
d'administration du 11 février suivant ;
ALORS D'UNE PART QUE la poursuite d'une exploitation déficitaire
d'une entreprise en état de cessation des paiements ne peut engager
la responsabilité d'un administrateur que s'il est établi que ce
dernier a eu connaissance du caractère déficitaire de l'exploitation
et de la situation irrémédiablement compromise de l'entreprise ;
qu'en se bornant à énoncer qu'à partir du 11 février 2002, les
administrateurs n'ont pu ignorer « l'état alarmant » de
l'entreprise, qu'ils ont eu connaissance de la procédure d'alerte
lancée par les commissaires aux
comptes et ont été avertis de la « situation extrêmement tendue de
la trésorerie » et que le 7 février 2002 Monsieur A... les avait
informés de sa démission en raison de « l'absence de lisibilité des
comptes de la société » et des « réponses trop évasives formulées
par son président » ce qui aurait dû éveiller leurs soupçons, sans
caractériser la connaissance effective par les administrateurs, à la
date susvisée du 11 février 2002, du caractère déficitaire de
l'exploitation, de l'état de cessation des paiements et de la
situation irrémédiablement compromise de la société, la Cour d'appel
a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 624-3
ancien du Code de commerce ;
ALORS D'AUTRE PART QUE Messieurs E... et D... faisaient valoir
(conclusions p. 29 et suiv.) que la lecture de la lettre des
commissaires aux comptes démontre que
les administrateurs ne pouvaient prendre la mesure de la situation
véritable de la société C2D le 11 février 2002 puisque s'ils avaient
déclenché la procédure d'alerte, les
commissaires aux comptes se contentaient néanmoins d'annoncer
au conseil d'administration que le marché relatif au contrat Irak ne
dégageait pas comme annoncé « une marge nette de 20 % mais plutôt
une rentabilité très sensiblement inférieure » ayant pour
conséquence une « diminution sensible du résultat 2001 », autrement
dit, une simple baisse du résultat et non l'existence d'une
rentabilité fortement négative du marché et une situation
catastrophique qui ne leur a été révélée qu'en mai 2002 ; qu'en ne
répondant pas à ces conclusions déterminantes, la Cour d'appel a
violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS EN TROISIEME LIEU QUE Messieurs D... et E... faisaient
valoir en outre (conclusions p. 32) que la situation catastrophique
de la société était si peu évidente en février 2002, que le Tribunal
de commerce lui-même avait décidé le 22 novembre 2002, de prolonger
la période d'observation de quatre mois ; qu'en ne répondant pas à
ces conclusions déterminantes, la Cour d'appel a violé l'article 455
du Code de procédure civile ;
ALORS ENFIN QU'en se bornant à reprocher aux administrateurs de
n'avoir pas réagi à la mesure de la gravité de la situation
catastrophique de l'entreprise en prenant les mesures qui
s'imposaient, sans préciser l'objet des mesures qui auraient pu être
prises et qui auraient dû s'imposer à des administrateurs
normalement diligents, la Cour d'appel n'a pas caractérisé la faute
de gestion privant encore sa décision de base légale au regard de
l'article L 624-3 ancien du Code de commerce.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Messieurs
E... et D... in solidum avec d'autres, à payer les dépens de
première instance et d'appel ;
ALORS D'UNE PART QUE Maître I... ès qualités qui avait seul un
lien d'instance avec Monsieur Z... et Monsieur A... et qui avait été
débouté de ses demandes dirigées contre ces derniers par l'arrêt
infirmatif attaqué, pouvait seul être tenu au paiement des dépens
relatifs à ces derniers ; qu'en mettant ces dépens à la charge de
Messieurs E... et D... qui n'étaient pas parties perdantes, la Cour
d'appel a violé l'article 696 du Code de procédure civile ;
ALORS D'AUTRE PART QUE Maître I... es qualités qui avait seul un
lien d'instance avec Monsieur B... et Madame Y... et qui avait été
débouté de ses demandes dirigées contre ces derniers par l'arrêt
confirmatif de ce chef, pouvait seul être tenu au paiement des
dépens relatifs à ces derniers ; qu'en mettant ces dépens à la
charge de Messieurs E... et D... qui n'étaient pas parties
perdantes, la Cour d'appel a violé l'article 696 du Code de
procédure civile.
Publication :
Décision attaquée : Cour d'appel de Montpellier du 3 mars 2009
Titrages et résumés : ENTREPRISE EN DIFFICULTE (loi du 25
janvier 1985) - Responsabilité - Dirigeant social - Action en
comblement - Domaine d'application - Dirigeant de droit -
Qualité - Administrateur d'une société
Les administrateurs d'une société ont la qualité de dirigeants
de droit au sens de l'article L. 624-3 du code de commerce, dans
sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de
sauvegarde des entreprises
Précédents jurisprudentiels : Dans le même sens que :Com.,
25 mars 1997, pourvoi n° 95-10.995, Bull. 1997, IV, n° 85 (2)
(rejet), et l'arrêt cité
Textes appliqués :
article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction
antérieure à la loi du 26 juillet 2005