LES FAITS ET LA PROCÉDURE :
Le 13 février 1996, le journal Le Provençal rend compte d'une affaire
judiciaire. Il met en cause un couple suspecté de maltraitance à enfant et
notamment la mère, Mme X..., interpellée, placée en garde à vue, puis mise
en examen. Mme X... estime que le journal n'a pas respecté sa présomption
d'innocence et elle fait valoir un préjudice que le tribunal de grande
instance de Marseille, par jugement du 5 février 1998, indemnise en lui
allouant une somme de 50.000 francs. Sur appel du journal, la cour d'appel
d'Aix-en-Provence, par un arrêt du 6 avril 2000, élève l'indemnisation à la
somme de 100.000 francs. C'est l'arrêt attaqué par le pourvoi formé par la
SA La Provence et le directeur de la publication le 2 octobre 2000. Le
renvoi devant l'assemblée plénière a été ordonné par arrêt du 7 mars 2006 de
la 1re chambre civile, au visa des articles L. 121-4, L.131-2, alinéa 3, et
L. 131-3 du code de l'organisation judiciaire.
LES MOYENS PROPOSÉS :
Le pourvoi fait valoir trois moyens de cassation :
Le premier moyen revendique une identité des régimes de prescription des
articles 65 et 65-1 de la loi du 29 juillet 1881 et, considérant que l'acte
d'appel du défendeur au pourvoi du 17 mars 1998 n'a été suivi d'aucun acte
interruptif de prescription, celle-ci serait acquise depuis le 17 juin 1998.
Le deuxième moyen reproche à l'arrêt attaqué de n'avoir pas dit en quoi
l'article de presse tenait pour acquise la culpabilité, ni précisé à quel
moment certains des faits ont été reconnus et, enfin, d'avoir tiré argument
de l'ordonnance de non-lieu rendue pourtant après la parution de l'article
de presse, anachronisme qui priverait l'arrêt de base légale.
Le troisième et dernier moyen reproche à l'arrêt attaqué de n'avoir pas
caractérisé la mauvaise foi qu'il tient pour acquise, et de se fonder sur
une correspondance d'un journaliste, postérieure à l'article litigieux.
LES TEXTES CONCERNÉS :
Les textes invoqués à l'appui des prétentions sont les articles :
- 9-1 du code civil :
Chacun a droit au respect de la présomption d'innocence.
Lorsqu'une personne est, avant toute condamnation, présentée publiquement
comme étant coupable de faits faisant l'objet d'une enquête ou d'une
instruction judiciaire, le juge peut, même en référé, sans préjudice de la
réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que l'insertion
d'une rectification ou la diffusion d'un communiqué, aux fins de faire
cesser l'atteinte à la présomption d'innocence, et ce aux frais de la
personne, physique ou morale, responsable de cette atteinte.
- 65 de la loi du 29 juillet 1881 :
L'action publique et l'action civile résultant des crimes, délits et
contraventions prévus par la présente loi se prescriront après trois mois
révolus, à compter du jour où ils auront été commis ou du jour du dernier
acte d'instruction ou de poursuite s'il en a été fait.
Toutefois, avant l'engagement des poursuites, seules les réquisitions aux
fins d'enquête seront interruptives de prescription. Ces réquisitions
devront, à peine de nullité, articuler et qualifier les provocations,
outrages, diffamations et injures à raison desquels l'enquête est ordonnée.
Les prescriptions commencées à l'époque de la publication de la présente
loi, et pour lesquelles il faudrait encore, suivant les lois existantes,
plus de trois mois à compter de la même époque, seront, par ce laps de trois
mois, définitivement accomplies.
- 65-1 de la loi du 29 juillet 1881 :
Les actions fondées sur une atteinte au respect de la présomption
d'innocence commise par l'un des moyens visés à l'article 23 se prescriront
après trois mois révolus à compter du jour de l'acte de publicité.
L'article 23 de la loi du 29 juillet 1881, visé par l'article 65-1,
énumère parmi les moyens susceptibles de véhiculer une atteinte au respect
de la présomption d'innocence la catégorie d'article de presse en cause. Ce
point ne fait pas objet de débat. Pas plus que la qualification des faits
d'atteinte à la présomption d'innocence, dont l'examen ne pourrait être
envisagé qu'en cas de rejet du premier moyen. Cependant, les deuxième et
troisième moyens tentent vainement de remettre en cause cette qualification,
la cour d'appel ayant justifié sa décision.
LA QUESTION DE PRINCIPE POSÉE :
La question de principe posée à la Cour, contenue dans le premier moyen,
est celle de savoir si l'action en réparation d'une atteinte au respect de
la présomption d'innocence, ouverte sur le fondement des articles 9-1 du
code civil et 65-1 de la loi du 29 juillet 1881, se prescrit dans les
conditions du droit commun ou dans celles de la courte prescription de
l'article 65 de la même loi. Par corollaire, si cette dernière est retenue,
son application dans le temps devra être déterminée.
*
* * *
Deux lectures antonymiques de l'article 65-1 sont affrontées. D'une
part, celle qui fournit sa motivation à l'arrêt attaqué, et qui tient le
délai de trois mois pour, à la fois, interruptif et suspensif. Elle laisse
la procédure engagée dans ce délai se dérouler selon le droit commun, sans
qu'il soit besoin de renouveler par un acte quelconque la volonté de
poursuivre l'action. D'autre part, une lecture plus proche du droit commun
des médias. Elle épouse les modalités de prescription de l'article 65 et
impose au titulaire du droit l'obligation de renouveler tous les trois mois
sa volonté de poursuivre l'action par un acte interruptif de prescription.
Plusieurs approches permettent de cerner cette notion de prescription :
l'analyse du texte législatif sur la protection de la présomption
d'innocence, que le législateur a inscrit dans le code civil et dans la loi
sur la liberté de la presse, la recherche de la cohérence de cette loi et,
enfin, l'existence d'une jurisprudence antérieure.
L'analyse textuelle
La prescription de l'action fondée sur une atteinte au respect de la
présomption d'innocence a été introduite par le législateur dans la loi sur
la liberté de la presse par un article 65-1. Celui-ci est placé
immédiatement après l'article 65 qui énonce les modalités de mise en oeuvre
de l'action résultant des infractions de presse. Or, la rédaction de ces
deux articles n'est pas identique. Pour les infractions de presse, le texte
indique précisément les modalités d'interruption de la prescription, tandis
qu'en matière de présomption d'innocence la loi pose le principe, fixe le
délai d'engagement de l'action, mais reste muet sur les modalités de
l'interruption de la prescription.
On pourrait penser que cette différence traduit la volonté du législateur
d'organiser deux régimes obéissant à des règles distinctes et, puisque
l'article 65 précise ses modalités de mise en oeuvre, les règles de
l'article 65-1, qui n'en précise pas, devraient être nécessairement
différentes. L'originalité de cette opinion est de prendre à rebours la
distinction du droit commun et du droit spécifique. En effet, si la loi sur
la presse comporte, notamment dans son article 65, une règle spéciale qui
fait de ce texte une dérogation au droit commun, cette conception
reviendrait à dire que l'article 65-1 est une dérogation au droit de la
presse. Il y aurait ainsi deux prescriptions, l'une de droit commun de la
presse, l'autre de droit commun général, qui deviendrait une exception.
Le défaut de ce raisonnement est qu'il se détruit lui-même. A inverser la
notion de droit commun, il fait fi de la notion de courte prescription, mais
aussi de la cohérence globale de la loi sur la presse.
La cohérence de la loi sur la presse
Cette cohérence se retrouve dans la nature des actions qui peuvent être
exercées. Si les infractions de presse sont des incriminations pénales, on
doit remarquer la parenté entre les actions civiles qui les accompagnent ou
qui peuvent être exercées séparément, et les actions fondées sur l'atteinte
à la présomption d'innocence. Les deux types d'actions sont d'autant plus
proches que l'atteinte à la présomption d'innocence constitue en fait une
diffamation exercée sous une autre forme. Leur but consiste à prévenir toute
atteinte à l'honorabilité des personnes, et le régime de courte prescription
se justifie par le fait qu'elles constituent une restriction à la liberté
fondamentale protégée qu'est la liberté d'expression.
On peut donc raisonnablement soutenir que si le législateur a choisi
d'insérer dans le droit de la presse la mise en oeuvre de l'action fondée
sur l'atteinte au respect de la présomption d'innocence, c'est pour lui
faire épouser les règles relatives à la prescription de l'article 65.
L'analyse du texte, la nature commune des actions, l'exception spéciale et
d'ordre public qu'elles constituent à une liberté fondamentale, militent en
faveur d'une règle de prescription commune.
Cette communion de destin n'est d'ailleurs pas nouvelle. Le doyen Guerder
dans son analyse de l'évolution de la jurisprudence civile en matière de
presse (Rapport de la Cour de cassation 1999) remarque déjà que la
jurisprudence a "harmonisé les règles applicables aux procès de presse, pour
aboutir à un modèle unique, commun aux juridictions civiles et pénales". Et
il cite le doyen Carbonnier qui s'interrogeait sur le point de savoir si la
loi du 29 juillet 1881 n'était pas "un système juridique clos, se suffisant
à lui-même, arbitrant une fois pour toutes tous les intérêts en présence, y
compris les intérêts civils". La jurisprudence a donc harmonisé les règles
et, il y a peu de temps, la Cour de cassation a eu l'occasion de se
prononcer sur la même cause qui lui était soumise.
Le précédent jurisprudentiel
A l'origine, la Cour considérait que l'article 65-1 n'empruntait rien au
corpus relatif à la presse et devait obéir au droit commun. Dans un arrêt du
4 décembre 1996 (n° 94-18.896) rendu par la 2e chambre civile, elle a
censuré la décision d'une cour d'appel qui avait déclaré prescrite l'action
au motif qu'aucun acte de poursuite n'avait été effectué pendant les trois
mois écoulés après le jugement. Elle soutenait ainsi la thèse du droit
commun selon laquelle, après l'introduction de l'action - pour autant
qu'elle respecte le délai de trois mois pour être mise en oeuvre - l'action
est soumise à une prescription continue qui s'éteint en même temps que
l'action, par une décision définitive. Mais, dans un esprit de poursuite de
l'harmonisation des règles applicables aux procès de presse, la Cour a opéré
un revirement de jurisprudence.
Dans un arrêt du 8 juillet 2004 (n° 01-10.426), rendu toujours par la 2e
chambre, la Cour a décidé d'aligner les modalités de la prescription de
l'article 65-1 sur celles de l'article 65. Après avoir énoncé que les abus
de la liberté d'expression, c'est-à-dire aussi bien l'atteinte à la
réputation que l'atteinte au respect de la présomption d'innocence pouvaient
être réparés sur le fondement unique de l'article 9-1 du code civil, elle a
décidé, par un revirement jurisprudentiel, que le délai trimestriel de
prescription abrégée courait à nouveau après chaque acte interruptif de
prescription. Elle soumettait ainsi les atteintes à la liberté d'expression
aux mêmes règles de prescription abrégée et rappelait la relativité du
principe de la liberté d'expression, en montrant que si la démocratie peut
souffrir de l'absence de ce principe, elle peut souffrir aussi de son abus.
Cet arrêt ne fixe pas seulement une nouvelle lecture du droit de la
presse. Il pose en même temps la question de l'application dans le temps du
revirement de jurisprudence. En effet, l'arrêt du 8 juillet 2004 a été rendu
dans un cas d'espèce où les justiciables avaient engagé leur action sous
l'empire de la jurisprudence précédente de 1996. La Cour a, dans ces
conditions, considéré que l'application immédiate de son arrêt pouvait
aboutir à priver la victime d'un procès équitable, au sens de l'article 6-1
de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des
libertés fondamentales. Aussi, elle a décidé d'affirmer sa jurisprudence
nouvelle mais de ne pas l'appliquer à l'instance qu'elle jugeait, au motif
que "l'application immédiate... à l'occasion d'un revirement de
jurisprudence, aboutirait à priver la victime d'un procès équitable, au sens
de l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de
l'homme et des libertés fondamentales".
Un point final doit donc être mis à l'hésitation sur le régime de
prescription des actions en matière de presse qui évitera, de plus, une
situation de revirement sur revirement, avec les conséquences qu'elle
pourrait avoir sur la sécurité juridique du droit de la presse. Je ne vois
aucune raison nouvelle, depuis le 8 juillet 2004, de s'écarter de cette
jurisprudence et mon avis est de la reconduire dans la présente instance en
cassant sur le premier moyen sans qu'il y ait lieu de statuer sur les
autres.
En revanche, la crainte de priver la victime d'un procès équitable
est-elle aujourd'hui toujours justifiée ? Autrement dit, la décision sur le
fond n'épuise pas le débat car, confirmant une norme nouvelle, prononcée
mais non appliquée, elle doit se préoccuper des effets de son insertion dans
le droit positif, en raison de son application à des faits antérieurs. Et
c'est un autre débat.
*
* * *
Le temps, il faut bien en convenir, constitue notre élément vital ;
quand nous en sommes dépossédés, nous nous trouvons sans appui, en pleine
irréalité ou en plein enfer. E. M. Cioran - La chute dans le temps.
La création d'une norme s'arrête-t-elle à la norme ?
Le fait est là : l'action qui a abouti à la décision de revirement du 8
juillet 2004 a été engagée le 14 février 1997. Dans la présente affaire,
l'action a été engagée antérieurement, le 11 avril 1996. Comment pourrait-on
redouter de priver la victime d'un procès équitable dans un cas et ne pas le
redouter plus encore lorsque le justiciable a engagé son action auparavant ?
Même en tenant compte du moment auquel, faute d'acte interruptif de
prescription, celle-ci a été acquise, le 17 juin 1998, on se situe encore
six ans avant l'arrêt de revirement.
Si la Cour devait décider d'appliquer sa nouvelle jurisprudence en raison
du fait qu'elle est fixée maintenant depuis plus de deux ans, le justiciable
qui s'en est vu refuser le bénéfice en 2004, alors qu'il avait engagé son
action postérieurement à celle de l'instance en cours, ne pourrait-il pas y
voir une atteinte aux droits et libertés garantis par la Convention
européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales
?
Les difficultés posées par l'application d'un revirement de jurisprudence
ne sont pas nouvelles et les deux juridictions européennes aussi bien que le
Conseil d'Etat ont été amenés à prendre position. Des organismes, groupes de
recherche, syndicats, comme d'autres praticiens ont contribué à la réflexion
en la matière. A la Cour de cassation un groupe de travail a été constitué,
présidé par le professeur Molfessis, qui a remis son rapport au premier
président le 30 novembre 2004 (ci-après dénommé : "Le Rapport").
La Cour va donc devoir nécessairement préciser les effets dans le temps
qu'elle entend attacher à sa décision et, par la construction du temps
juridique, elle va réaliser l'état du droit.
"Le revirement jurisprudentiel est rétroactif par nature"
C'est l'aphorisme qu'utilisait le doyen Carbonnier dans son cours
d'introduction au droit pour définir les caractères de la jurisprudence. Le
juge, en effet, statue pour le présent et pour l'avenir sur une action
engagée - par définition - dans un état de droit antérieur, qui a fourni au
plaideur les raisons d'engager son action. Si la jurisprudence change, il
peut avoir le sentiment d'une insécurité juridique, voire d'une injustice,
et perdre de sa confiance dans les institutions publiques. Les effets
négatifs des revirements de jurisprudence sont réels mais ils ne sont pas
systématiques. Il existe des revirements qui sont attendus avec intérêt par
les intervenants au procès, autant que par la doctrine, et tous n'appellent
pas nécessairement une modulation de leurs effets. Enfin, il faut remarquer
que c'est notamment avec des décisions de cette nature que la Cour crée de
nouvelles normes, ou se trouve en demeure d'adapter sa jurisprudence à une
législation nouvelle. Le revirement concourt à l'évolution du droit au même
titre que les autres sources.
Des cas, certainement, peuvent prêter à controverse, comme cette décision
de la première chambre civile du 9 octobre 2001 (00-14.564) très commentée
et très contestable, où un médecin était jugé responsable de n'avoir pas
informé une patiente de risques médicaux exceptionnels, lors d'un acte
pratiqué en 1974, alors que l'obligation d'information n'est apparue qu'en
1998. La Cour avait fondé sa décision sur le principe constitutionnel de
sauvegarde de la dignité de la personne humaine en considérant que
"l'interprétation jurisprudentielle d'une même norme à un moment donné ne
peut être différente selon l'époque des faits considérés et nul ne peut se
prévaloir d'un droit acquis à une jurisprudence figée".
Il ne s'agissait pas en l'occurrence d'un revirement de jurisprudence
mais de l'application de la règle de rétroactivité pour un acte pratiqué
avant l'obligation d'information, et il n'est pas impossible que d'autres
actes, antérieurs à l'obligation mais poursuivis avant cet arrêt de 2001,
aient reçu une réponse judiciaire différente. Ces décisions se situent dans
un contexte d'inflation des règles juridiques, loi ou normes d'autre nature,
enchevêtrement de ces règles, et d'explosion des recours judiciaires, qui
modifie l'équilibre entre l'ordre public et le droit subjectif.
Ce mouvement, aujourd'hui, présente deux caractères. Il s'accélère et se
diversifie : le droit international devient une source importante de droit
interne, les autorités administratives indépendantes élaborent des décisions
qui créent des normes, les opérateurs économiques appellent à la création de
nouvelles régulations, les droits de l'homme et les principes fondamentaux
des nations démocratiques, appellent des traductions juridictionnelles, les
mouvements d'opinion mettent en cause le modèle représentatif. Cette
complexification va toujours croissant et ni les codifications ni les lois
générales ne produisent d'allégement. Le professeur Terré a pu parler à cet
égard de "cliquet anti-retour".
La Cour de cassation doit respecter un équilibre difficile entre
l'application d'un droit toujours plus riche et le maintien de la permanence
de l'ordre juridique. Son rôle s'en trouve renforcé dans le système
juridique du pays, et la place devant des interrogations nouvelles. La
rétroactivité et son aménagement font partie des outils qu'elle se donne
pour, comme le dit le Professeur Zenati, transformer la casuistique en
logique juridique. Mais la réponse que la Cour doit apporter à cette
question s'inscrit dans une problématique qui ne se pose pas qu'à elle.
Les exemples
La Cour européenne des droits de l'homme a une approche pragmatique,
qu'elle a forgée par sa jurisprudence et dont l'arrêt X...... c/ Belgique du
13 juin 1979 (série A n° 31), est représentatif. Elle part du principe que
l'ordre juridique doit être prévisible, mais elle y apporte plusieurs
tempéraments. Tout d'abord en modulant la prévisibilité relativement à la
qualité des justiciables, à la nature de la norme en cause, et à son
importance. Ensuite, elle affirme que la prévisibilité ne doit pas faire
obstacle à l'évolution du système juridique. Enfin, qu'un revirement de
jurisprudence opéré par la Cour suprême d'un Etat ne saurait constituer en
soi une violation de l'article 6§1 de la Convention. Elle met donc en oeuvre
une approche pragmatique qui repose sur un examen spécifique de la cause, et
non sur l'application d'un principe général.
La Cour de justice des Communautés européennes pose pour principe la
rétroactivité de la jurisprudence. Elle admet, cependant, des exceptions
comme dans son arrêt du 8 avril 1976 (aff. C-43/75). En l'espèce, la
non-rétroactivité a été justifiée par un examen des conséquences que pouvait
avoir l'arrêt, et la Cour de justice a utilisé une formule qui en souligne
l'importance : "des conséquences impérieuses de sécurité juridique, tenant à
l'ensemble des intérêts en jeu ..." Donc, un principe clairement affirmé, et
des exceptions rares.
Le Conseil d'Etat s'est prononcé sur une matière qui n'est pas à
proprement parler un revirement de jurisprudence, mais dont les conséquences
sont comparables, s'agissant de l'annulation d'un acte administratif, dont
l'effet est nécessairement rétroactif (C.E. n° 255886 du 11 mai 2004 arrêt
"A.C. !"). Il a défini l'office du juge qui doit rechercher si l'effet
rétroactif emporte des conséquences excessives, ou si l'intérêt général
s'attache au maintien temporaire des effets de l'acte annulé.
Dans ces hypothèses il doit prendre en considération : "d'une part, les
conséquences de la rétroactivité de l'annulation pour les divers intérêts
publics ou privés en présence et, d'autre part, les inconvénients que
présenterait, au regard du principe de légalité et du droit des justiciables
à un recours effectif, une limitation dans le temps des effets de
l'annulation ; qu'il lui revient d'apprécier, en rapprochant ces éléments,
s'ils peuvent justifier qu'il soit dérogé à titre exceptionnel au principe
de l'effet rétroactif des annulations contentieuses et, dans l'affirmative,
de prévoir dans sa décision d'annulation que, sous réserve des actions
contentieuses engagées à la date de celle-ci contre des actes pris sur le
fondement de l'acte en cause, tout ou partie des effets de cet acte
antérieurs à son annulation devront être regardés comme définitifs ou même,
le cas échéant, que l'annulation ne prendra effet qu'à une date ultérieure
qu'il détermine".
Cet arrêt, bien qu'il ne soit pas une décision de revirement, indique
cependant les exigences sévères auxquelles doit se soumettre -du point de
vue du Conseil d'Etat- le juge qui envisage de moduler l'effet rétroactif de
sa jurisprudence.
La Cour de cassation n'est pas encore allée jusqu'à ce point, sauf à dire
que l'arrêt de revirement du 8 juillet 2004 qui énonce une norme mais ne
l'applique pas, est déjà une modulation. Par défaut, certes, mais qui soumet
une décision à un critère temporel. Elle a, cependant, annoncé que son
office lui permettait de procéder à des revirements sans que l'on puisse se
prévaloir d'un droit acquis à la reproduction permanente de sa
jurisprudence. On en trouve l'expression dans des arrêts rendus par
différentes chambres avec des formulations voisines, telles que dans cet
arrêt de la 2ème chambre civile du 8 juillet 2004 (n° 03-14.717 à ne pas
confondre avec l'arrêt de la même chambre et du même jour n° 01-10.426 dont
il a été question plus haut) : "Mais attendu que les exigences de sécurité
juridique et la protection de la confiance légitime invoquées pour contester
l'application d'une solution restrictive du droit d'agir résultant d'une
évolution jurisprudentielle, ne sauraient consacrer un droit acquis à une
jurisprudence constante, dont l'évolution relève de l'office du juge dans
l'application du droit".
Si le principe général de rétroactivité du revirement de jurisprudence ne
fait pas l'objet de controverse devant les juridictions européennes et
françaises, la modulation dans le temps du principe participe d'une
évolution des esprits qui ne se satisfait plus de voir dans la jurisprudence
uniquement la "bouche de la loi". Une observation réaliste du rôle de la
jurisprudence amène à reconnaître qu'elle crée des règles, que celles-ci
peuvent prendre la forme d'un revirement, que le revirement parfois présente
des inconvénients et, qu'en conséquence, il lui incombe de maîtriser son
insertion dans le droit positif. Mais cette progression logique ne convainc
pas sans que subsistent des réticences.
Les réticences
Cette capacité, pour la jurisprudence, à considérer à la fois la norme et
les modalités de sa mise en oeuvre, ainsi que l'extension de ses compétences
au regard de la loi, ne vont pas sans soulever un certain nombre de
réticences qui tiennent notamment au rapprochement des articles 2 du code
civil "...la loi n'a point d'effet rétroactif" et 5 "il est défendu au juge
de prononcer par voie de disposition générale..." avec l'article 3 de la
Constitution "la souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce
par ses représentants...". On parle de gouvernement des juges, de
dépossession du législateur, de confusions des pouvoirs. Lors des Entretiens
de Saintes de février 2006, le bâtonnier Vatier exprimait l'étonnement
souvent remarqué devant l'évolution respective des sources du droit et
l'extension du contrôle juridictionnel de conventionnalité. Il parlait de
"dégénérescence de la loi" au regard de "l'accroissement du pouvoir
judiciaire" et il définissait cette évolution en termes de concurrence, en
stigmatisant l'absence de "légitimité" du juge. Il est vrai que la loi
nationale se trouve soumise à un double contrôle, du juge constitutionnel et
des deux ordres juridictionnels. Certains y voient une atteinte à sa
légitimité.
On peut remarquer que le nombre de lois soumises à l'examen du Conseil
constitutionnel est devenu considérable. Sa saisine est quasiment
systématique par les partis des oppositions politiques successives qui
tentent de faire invalider des lois dont ils n'ont pu empêcher l'adoption.
Ce processus montre, à l'usage, que la loi, expression de la volonté
nationale, n'entre en application qu'après la décision d'une juridiction. Le
juge judiciaire n'y a aucune part, contrairement au contrôle de
conventionnalité et au contrôle des lois de validation.
Le contrôle de conventionnalité découle de l'appartenance de la France à
un ordre juridique européen qui se superpose à l'ordre juridique national.
Le juge est le gardien de la compatibilité de l'un à l'autre, c'est-à-dire
de la conventionnalité des lois. Or, la Convention européenne des droits de
l'homme est de plus en plus invoquée ; elle a perdu son rôle de "garantie
collective" des droits de l'homme pour devenir un ordre juridique en soi,
d'application directe, source d'une jurisprudence qui dit le droit en
France, et le juge français doit veiller à son application.
Les lois de validation, de l'ordre de 10 à 20 par an, permettent au
législateur de s'affranchir de l'interdiction qui lui est faite d'adopter
des lois rétroactives de nature civile (puisqu'en matière pénale
l'interdiction a valeur constitutionnelle). Elles viennent limiter les
effets rétroactifs d'une jurisprudence -hormis, naturellement, les décisions
passées en force de chose jugée- dont l'application directe aurait un impact
disproportionné, comme dans la décision de l'assemblée plénière du 24
janvier 2003 (01-41.757). La Cour y a rappelé que si le législateur pouvait
adopter des dispositions rétroactives, le principe de prééminence du droit
et la notion de procès équitable consacrés par l'article 6 de la Convention
européenne des droits de l'homme lui demandait de justifier d'impérieux
motifs d'intérêt général. Or, le contrôle qu'opère la Cour, en application
de la Convention européenne sur le caractère impérieux de l'intérêt général
invoqué par le législateur, pourrait poser une interrogation sur le rôle du
juge : ne tenterait-il pas de se donner la légitimité qu'il retire au
législateur ? La Cour européenne des droits de l'homme ne s'érigerait-elle
pas, par l'intermédiaire des juridictions suprêmes nationales, en
législateur ?
Mais ce qui a changé doit-il être vécu en termes de séparation des
pouvoirs et de lutte d'influence ? Comme l'indiquait le premier président
Canivet dans une intervention du 13 novembre 2006 à l'Académie des sciences
morales et politiques : "la jurisprudence devrait être comprise comme un
dispositif d'alerte incitant le pouvoir législatif ou réglementaire à en
tirer toutes les conséquences".
Avec l'intervention du juge européen, c'est tout le théâtre qui a changé.
La notion de droit national devient bien imprécise tant celui-ci est
interpénétré avec le droit européen et international. Les accords
internationaux modifient le droit autant qu'ils le font des relations entre
les pouvoirs publics. C'est le législateur qui soumet l'ordre juridique
français à l'ordre juridique européen comme il se soumet lui-même à devoir
adapter la législation, voire modifier la Constitution, afin de maintenir la
compatibilité du droit national avec l'évolution du droit et des structures
politiques de l'Europe. Dans ces conditions, poser les relations entre la
justice et le pouvoir législatif en termes d'opposition et non
d'harmonisation, revient à méconnaître le principe de séparation des
pouvoirs, non pas en le dépassant mais en ne le remplissant pas. Il n'y a
pas irruption de l'autorité judiciaire dans un domaine qui n'est pas le
sien. La Cour ne doit pas à elle-même l'extension de son contrôle. Il y a
seulement évolution des relations internationales avec la construction et la
réunification de l'Europe sous le gonfalon des droits de l'homme. Il
n'appartient pas à la Cour de ralentir ce mouvement mais de l'accompagner.
Voudrait-elle ne pas le faire, qu'elle pourrait y être contrainte par les
règles européennes auxquelles le législateur lui a demandé de se conformer.
Quelle modulation ?
Les critères de la modulation sont le point central de la question. Le
Rapport propose des paramètres qui encadreraient le pouvoir accordé au juge,
sans pour autant établir une "grille contraignante". Il suggère une double
démarche : d'une part, une évaluation des inconvénients qui pourraient être
entraînés par l'application rétroactive de la décision et, d'autre part, la
recherche d'un éventuel "impérieux motif d'intérêt général". La trame de ces
propositions repose sur une balance des avantages de la rétroactivité avec
ses inconvénients, une sorte de critère de proportionnalité qui évoque la
jurisprudence européenne.
La jurisprudence des Cours européennes ainsi que du Conseil d'Etat, ont
déjà eu à se prononcer sur la modulation des revirements. Les critères
qu'ils ont dégagés ne sont pas éloignés de la recherche
avantages/inconvénients. Ils ont en commun le pragmatisme, qui repousse
l'élaboration d'un principe général qui pourrait, devant la diversité des
pourvois, se révéler dangereux, et la volonté de justifier leur choix au cas
par cas. La notion de proportionnalité, c'est-à-dire l'absence de
conséquences excessives, et celle de disproportion manifeste sont au coeur
de la réflexion, ainsi que la notion de prévisibilité.
Enfin, la motivation spéciale de chaque décision, le "procès dans le
procès" marquerait l'examen successif de la question de fond, puis de celle
des conditions de la rétroactivité.
Le Rapport suggère que la modulation soit précédée d'une demande aux
parties de leurs observations, sur le modèle de l'article 1015 du nouveau
code de procédure civile. La difficulté qui apparaît dans le présent
pourvoi, est qu'il n'y a pas que les parties à l'instance qui sont
intéressées à la solution du litige, et particulièrement dans l'hypothèse
d'une décision d'application immédiate. En effet, si la Cour prononce une
telle décision, le justiciable qui s'est vu refuser l'application de la
jurisprudence au moment du revirement peut estimer, rétroactivement aussi,
qu'il a fait l'objet d'une rupture d'égalité devant la justice. Il y a là
une difficulté qui montre que si le débat judiciaire accueille un débat
entre les parties, on fait des parties le juge des intérêts d'autres
justiciables.
La Cour doit-elle moduler ?
La nécessité de la jurisprudence née du revirement a déjà été affirmée.
Son application ne peut plus être différée. La difficulté qui apparaît du
fait de l'ordre dans lequel les pourvois sont examinés ne doit pas avoir de
conséquence sur l'étendue des pouvoirs juridictionnels de la Cour. Celle-ci
n'est pas maîtresse de l'ordre dans lequel les pourvois lui parviennent, ni
de leur nombre, ni du point de savoir combien d'actions toujours pendantes
ont été engagées avant ou après l'arrêt de revirement. Si elle attendait un
autre pourvoi pour confirmer le revirement en lui accordant une pleine
rétroactivité, elle retarderait l'application de sa propre jurisprudence
pour une durée inconnue. Que devraient faire les juridictions du fond ?
La Cour de justice des Communautés européennes, dans son arrêt du 8 avril
1976, déjà cité, a placé très haut le niveau des conditions susceptibles de
faire échec à la rétroactivité : "considérations impérieuses de sécurité
juridique tenant à l'ensemble des intérêts en jeu, tant publics que privés".
Celles-ci ne sont pas réunies dans ce pourvoi dont l'objet est de confirmer
votre jurisprudence sur la prescription de l'action fondée sur une atteinte
au respect de la présomption d'innocence. La Cour de justice ajoute, § 71,
en posant comme principe général de droit, que "l'on ne saurait cependant
aller jusqu'à infléchir l'objectivité du droit et compromettre son
application future en raison des répercussions qu'une décision de justice
peut entraîner pour le passé". Principe repris par la Cour européenne dans
son arrêt X... c/ Belgique, déjà cité.
Le présent pourvoi ne justifie aucun des critères de modulation qui ont
été évoqués. On doit ajouter que la prévisibilité du revirement ne devait
pas échapper à la demanderesse ni, a fortiori, à son conseil.
D'une manière générale le revirement de jurisprudence n'est pas
totalement imprévisible. Dès lors que la loi n'est pas explicite, et c'est
le cas de l'article 65-1 de la loi sur la liberté de la presse,
l'incertitude doit demeurer sur l'interprétation que le juge lui donnera.
Quand bien même une jurisprudence de la Cour de cassation fixe une
interprétation, la juridiction conserve la possibilité d'en changer. La loi
elle-même pourrait venir confirmer une interprétation ou la contredire. La
doctrine, par ses analyses et ses controverses indique également que
l'hésitation demeure et que la question ne fait pas l'objet d'un consensus.
L'existence, enfin, de décisions du fond en sens contraire ne fait pas
mystère de l'incertitude jurisprudentielle que l'observateur doit intégrer
dans sa réflexion.
Le rôle du praticien du droit qui conseille son client est central dans
ce contexte. Il a un devoir de mise en garde, d'information sur ce que l'on
peut attendre de la marche de l'instance, avec les incertitudes qu'elle
comporte. Sa responsabilité peut être mise en jeu. Dans le cas d'espèce, le
professionnel ne pouvait ignorer que si la prescription de l'article 65 ne
soulève aucune hésitation, celle de l'article 65-1, bien qu'ayant fait
l'objet d'une décision de la Cour de cassation en 1996, dans le sens du
droit commun, et l'arrêt de revirement n'étant pas encore intervenu, n'avait
pas la force d'une loi ni celle d'une jurisprudence constante. Devant le
choix entre deux modes de prescription, il pouvait conseiller le mode
procédural qui semblait le plus protecteur de son action et, bien qu'il n'en
décèle aucune obligation encore, mettre en oeuvre par précaution un
processus d'interruption trimestriel de la prescription.
La matière en cause doit aussi être considérée : le droit des médias est
mutable. Il suit les bouleversements provoqués par les nouvelles
technologies de l'information et de la communication. Il reflète une société
de l'instant où le besoin de justice répond à un temps court, où
l'information brute et vite dite supplante le journalisme d'analyse. La
prescription courte s'attache à cet état de fait.
Un dernier motif milite encore dans le sens de l'application immédiate et
rétroactive. Le pourvoi concerne le droit de la presse, et il s'agit de
savoir si une prescription longue ou courte doit s'imposer, et surtout,
quand. S'agissant d'une restriction à la liberté fondamentale protégée
qu'est la liberté d'expression, la nouvelle jurisprudence doit s'appliquer
au plus tôt.
*
* * *
La Cour est donc en mesure, par une dialectique du temps, d'affermir le
système des droits et devoirs de la loi sur la liberté de la presse et, du
même coup, de confirmer sa volonté d'intégrer la notion de temps -et son
aménagement éventuel- parmi les facteurs de création jurisprudentielle.
Mon avis est de casser l'arrêt qui vous est soumis sur le premier moyen
sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres et, en motivant spécialement
votre décision sur sa pleine rétroactivité, la laisser, dès son prononcé,
produire la plénitude de ses effets.