Avis de M. Lafortune

Avocat général

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Par un arrêt du 30 septembre 2005 la cour d'appel de Paris a condamné le CDR Créances, venant aux droits de la SDBO et de Clinvest, et le Crédit lyonnais à réparer les préjudices causés à l'occasion de l'opération Adidas. Cette décision est attaquée par des pouvoirs principaux et un pourvoi incident éventuel.

De même est attaqué par deux pourvois principaux et un pourvoi incident un arrêt rectificatif d'erreurs matérielles du 28 avril 2006.

 

TABLE DES RUBRIQUES
 

I - Faits et procédure

II - Discussion

 

Section I : Présentation des moyens critiquant l'arrêt du 30 septembre 2005

§ 1 - Les moyens de fond

§ 2 - Des moyens de procédure susceptibles d'être déclarés non admis

Section II : Appréciation des fondements de l'arrêt du 30 septembre 2005 et des moyens des pourvois

§ 1 - La constatation dans l'arrêt d'une stratégie mis en place et en oeuvre par le groupe Crédit lyonnais pour la sauvegarde de ses garanties et la gestion du risque Adidas au préjudice du groupe T...

A - La structuration de l'opération Adidas à l'insu du groupe T...

B - L'enchaînement de conventions et opérations formant un ensemble contractuel indivisible en vue d'une cession finale d'Adidas escomptée et profitable au groupe Crédit lyonnais

§ 2 - La qualité établie de mandataire "exprès" de la SDBO, membreet chef de file d'un pool bancaire, et de mandataires "apparents" de Clinvest et du Crédit lyonnais, respectivement cessionnaire intérimaire et bailleur de fonds, ces sociétés ayant engagé le groupeT... dans la conclusion des cessions et actes successifs tendant à la reprise escomptée d'Adidas par l'acquéreur final.
 

§ 3 - La preuve établie dans l'arrêt à l'encontre des mandataires d'une violation en groupe organisé de leurs obligations d'information par manquement à leur devoir de loyauté dégénérant en abus de leur qualité et en détournement de leur mission pour tromper les personnes du groupe T...

A - Le caractère surabondant, voire inopérant d'une faute commisepar les mandataires par la violation de l'article 1596 du code civil et le portage pour leur compte des actions cédées dans l'attente de la reprise à terme d'Adidas par l'acquéreur désigné

B - Le manquement à l'obligation de loyauté par les mandataires, cause massive et suffisante des préjudices invoqués
 

§ 4 - Les préjudices examinés et appréciés par les juges d'appel

A - Sur les préjudices réparés par les dommages intérêts décidés

B - La non admission des griefs relatifs au sursis à statuer sur les demandes concernant deux préjudices spécifiques

§ 5 - La non-admission du pourvoi incident et éventuel des mandataires liquidateurs
 

Section III : Appréciation des pourvois visant l'arrêt du 28 avril 2006 rectificatif d'erreurs matérielles

A - Les moyens susceptibles d'être non admis

B - La cassation sans renvoi de l'arrêt et la rectification matérielle pouvant être effectuée pour mettre fin au litige
 

III - En conclusion
 

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L'Assemblée plénière de la Cour de cassation est saisie de deux pourvois principaux formés, l'un par la SA CDR Créances (Groupe Consertium Réalisation) venant aux droits de la société Banque occidentale (SDBO) et l'autre par le Crédit lyonnais, et d'un pourvoi incident éventuel présenté par la Selafa MJA et Maître Didier Y... en qualité de co-mandataires judiciaires et co-liquidateurs des sociétés SNC Groupe B... T..., A... C... Tahiti, SNC Financière immobilière B... T..., B... T... Gestion et de Monsieur et Madame B... T.... Monsieur le Bâtonnier Jean-René Z... est également présent en qualité de mandataire ad hoc de la Compagnie européenne de distribution et de pesage et de Monsieur et Madame Bernard T....

Ces pourvois attaquent l'arrêt réputé contradictoire rendu le 30 septembre 2005 par la troisième chambre B de la cour d'appel de Paris sur les appels interjetés contre les jugements du 23 novembre 1994 du tribunal de grande instance de Paris et des 7 novembre 1996 et 22 juin 1999 du tribunal de commerce de Paris.

Une décision du 28 avril 2006 de cette même chambre qui a ordonné la rectification d'erreurs matérielles dans cet arrêt à l'exception de celle "des sommes en lettres et chiffres figurant à la page 19, lignes 30 et 31", fait également l'objet de deux pourvois principaux, l'un formé par le CDR Créances venant aux droits de la SDBO sur lequel s'est greffé un pourvoi incident du Crédit lyonnais et l'autre soutenu par la Selafa MJA et Maître Didier Y....

Les deux arrêts attaqués par les pourvois concernent uniquement les actes et transactions qui ont été conclus dans le cadre de la cession de la participation de la holding industrielle B... T... Finance SA (BTF SA) dans le capital de la société B... T... Finance GmbH (BTF GmbH), filiale de droit allemand constituée après l'acquisition d'Adidas et devenue par la suite Adidas international Holding GmbH.

Le litige qui a abouti à l'arrêt du 30 septembre 2005 a opposé :

- comme appelants, le Crédit lyonnais et le Groupe Consortium Réalisation (CDR créances) venant aux droits de la société de Banque occidentale (SDBO),

- comme intimés-appelants, la Selafa-MJA, agissant en la personne de Maître Jean-Claude X..., et Maître Didier Y..., tous deux es- qualités de co-représentants des créanciers et co-liquidateurs des sociétés formant "le groupe T...", de M. et Mme B... T..., tous en procédures collectives,

- comme intimés, notamment la Compagnie européenne de distribution et de pesage (CEDP), anciennement B... T... Finances, AGF Holding venant aux droits de la société AGF Assurances SA venant aux droits de la société Métropole, la banque AGF venant aux droits de la Banque générale Phenix et du Crédit chimique, la société Efficacité Finances Conseils (EFC), Maître Jean-Claude X..., représentant des créanciers de la société B... T... Finances devenue CEDP,

- et comme intervenants volontaires, M. le Bâtonnier Jean-René Z..., es qualités de mandataire ad hoc de la CEDP, la société Consortium de Réalisation venant aux droits de la société CDR Participation anciennement dénommée Clinvest, Monsieur et Madame B... T....
 

I - LES FAITS ET LA PROCÉDURE PROPRES A L'OPÉRATION "Adidas"

Selon les énonciations de l'arrêt attaqué du 30 septembre 2005 et les productions des parties, la société BTF GmbH a bénéficié, pour financer l'acquisition en 1990 de 80 % du capital d'Adidas, d'une convention de crédit du 31 juillet 1990 accordé par plusieurs banques constituées en un pool ayant pour chef de file, la SDBO, filiale du Crédit lyonnais et elle-même participant à concurrence de 31,25 %. Ce prêt était remboursable en deux tranches, soit 600 MF à échéance du 10 août 1991 et 1 milliard de francs à échéance du 10 août 1992, le tout assorti d'un nantissement sur les titres acquis et d'une garantie à première demande de BTF SA.

BTF GmbH, afin d'acquérir le 14 janvier 1991 15 % supplémentaires du capital d'Adidas, a contracté auprès d'Hypobank un nouvel emprunt remboursable, selon les mêmes garanties, en deux échéances à compter du 30 juin 1991.

Par la suite, BTF GmbH a été conduit à augmenter son capital social à hauteur de 45 % en y faisant participer la SDBO et Clinvest, filiales du Crédit lyonnais, ainsi que le groupe AGF.

En même temps, la société britannique Pentland, détenteur de la marque Reebok, a acquis 20,05 % du capital de BTF GmbH.

Pour faciliter le remboursement des prêts aux échéances prévues, et par suite de la nomination, le 2 avril 1992, de Monsieur B... T... en qualité de ministre de la Ville dans le gouvernement dirigé par P... B..., Madame G... B..., présidente de EFC et actionnaire minoritaire de BTF GmbH, a été chargée d'une mission de négociation d'une vente éventuelle de cette société auprès de différents acquéreurs potentiels et notamment la société Pentland. Mais elle a dû, le 9 octobre 1992, y renoncer. Le 30 novembre 1992 la participation de 20,05 % de Pentland dans le capital de BTF GmbH a été rachetée par BTF SA à l'aide d'un prêt de 147,6 millions de deutschmarks accordé par la SDBO au titre d'une convention de crédit (convention SDBO) du 27 novembre 1992.

Ainsi, après l'acquisition de 2,95 % d'actions auprès d'un autre minoritaire, la participation de BTF SA s'élevait désormais à 78 % dans le capital de BTF GmbH.

Pour se désendetter et juridiquement se restructurer, les sociétés BTFSA, SNC GBT et FIBT ont conclu avec la SDBO un "Mémorandum" portant le cachet du 10 décembre 1992.

Les parties signataires de cette convention ont convenu de mener à leur terme les opérations suivantes (page n° 1 nos 1, 2, 3 et 4 du "Mémorandum") :

"BTF SA s'engage à céder sa participation, correspondent à ce jour à 78 %, dans la société B... T... Finance GmbH (BTF GmbH) ;

Au titre de cette cession, BTF SA recevra, pour une quote-part de sa participation égale à 57,95 %, un prix d'environ 1 550 000 000 de francs français, auquel s'ajoutera le prix de la cession de la part complémentaire récemment acquise auprès de Pentland (20,05 %). La totalité de ce prix sera domiciliée par BTF SA chez la SDBO.

Le prix de la cession versé à BTF SA sera affecté, aussitôt et en priorité, au paiement de toutes sommes dues par GBT SNC et BTF SA à la SDBO au titre des concours qui ont contribué au financement de son acquisition de sa participation dans BTF GmbH, à savoir :

a) pour GBT SNC :

- contrat de prêt du 8 août 1991(montant du principal restant dû : 185 000 000 de francs),
 

b) pour BTF SA :

- convention de crédit du 31 juillet 1990 (montant du principal restant dû : 588 000 000 de francs),

- contrat de prêt du 29 juin 1992 (montant du principal restant dû : 66 720 000 de francs),

- contrat de prêt du 27 novembre 1992 (montant du principal restant dû : 147 967 212 DEM).
 

Le solde du prix de la cession, tel que déterminé par la réalisation des paiements visés au § 3 ci-dessus, sera bloqué dans les livres de la SDBO...".

Les signataires précisaient au dernier paragraphe de leur acte :

"Les parties conviennent de ce que l'ensemble des opérations ci-dessus décrites devra, sans que ces opérations puissent être remises en cause, faire l'objet d'un examen conjoint approfondi entre elles, quant à leurs modalités et conditions de réalisation, qui devront, par ailleurs, être précisées, développées et arrêtées par autant de conventions d'application que de besoin".

La mise en oeuvre des engagements conclus s'est immédiatement traduite par l'établissement et l'échange de trois lettres corrélatives du 16 décembre 1992 :

- une "lettre d'engagement" établie entre GBTSNC, BTF SA représentées par leur dirigeant commun, M. E... F..., et la SDBO engagée par MM P... F... et C... F... . Il y était énoncé :
 

a) "BTF s'oblige ici irrévocablement à vendre au plus tard le 15 février 1993 à toutes sociétés désignées par la SDBO, et à première demande de SDBO, la totalité de ses parts de capital de BTF GmbH représentant soixante-dix-huit pour cent (78 %) du capital, ainsi qu'une action du capital de Adidas AG, étant précisé que cette cession interviendra moyennant un prix, payable comptant au moment de la cession...... de 2 085 000 000 francs français pour la totalité de ces parts..........

b) les parts ainsi cédées, ainsi que le prix seront séquestrés entre les mains de la SDBO à laquelle BTF donne ici instruction irrévocable de régler immédiatement sur le prix reçu toutes sommes dues par BTF à la date de finalisation au titre de la convention de crédit du 31 juillet 1990, telle que modifiée par des conventions en date du 7 août 1991 et du 10 juillet 1992 (la convention de crédit) aux banques (telles que définies dans la convention de crédit)......... et toutes sommes dues par BTF à la SDBO à la date de finalisation au titre de la convention de crédit du 27 novembre 1992 (la convention SDBO)...........

c) le solde du prix, après règlement des banques au titre de la convention de crédit et de la SDBO au titre de la convention SDBO et levée de leurs nantissements correspondants, sera immédiatement et intégralement viré au crédit du compte de BTF ouvert auprès de la SDBO..........

- une "lettre de mandat" dans laquelle BTF SA a confié à la SDBO la mission de rechercher des acquéreurs et de céder, au plus tard le 15 février 1993, ladite participation dans les termes suivants :

"Conformément à l'engagement que nous avons pris dans la lettre d'engagement de vendre l'ensemble des parts dont nous sommes propriétaire et qui représentant 78 % du capital de B... T... Finance GmbH (les "Parts") à tous acquéreurs présentés par vous, nous vous donnons par la présente un mandat irrévocable d'agir en notre nom et pour notre compte aux fins suivantes :

- de solliciter un ou plusieurs acquéreurs pour les parts,

- d'offrir les parts en vente auxdits acquéreurs,

- d'accepter de recevoir, de garder sous séquestre et d'affecter le prix de la vente des parts, conformément aux conditions précisées dans la lettre d'engagement, étant précisé que dans l'exercice dudit mandat, vous aurez toute liberté quant au choix des acquéreurs..."

- enfin une lettre dans laquelle la SDBO a accepté la mission qui a été définie par la "lettre d'engagement" et la "lettre de mandat".

C'est ainsi que le 12 février 1993, donc avant l'expiration du terme convenu entre les parties, la cession de la participation de BTF SA dans le capital de BTF GmbH, devenue Adidas International Holding GmbH, a été régularisée par un acte notarié pour les 2 085 000 000 de francs indiqués au profit des cessionnaires suivants :

Omega pour 20 %, Rice SA (R... L...-D...) pour 15 %, Coatbridge pour 15 %, Clinvest, filiale du Crédit lyonnais, pour 9,9 %, Metropole (AGF) pour 09 %, Banque Phenix pour 03,1%, EFC pour 03% et Matinvest pour 03 %.

Le Mémorandum prévoyait que le solde du prix de cession, après les remboursements des différents prêts bancaires, devait rester bloqué dans l'attente de son transfert par la SDBO à une société Newco qui serait née de la fusion de BTF SA, GBT SNC et FIBT au titre de la réalisation de la restructuration juridique prévue à la suite du désendettement effectué.

Le Mémorandum précisait aussi que cette nouvelle société Newco devait à son tour affecter le solde du prix reçu au paiement de toutes sommes dues au titre des concours transférés et maintenus dans ses comptes. De même, après avoir recueilli le produit de la vente des entreprises industrielles et commerciales contrôlées par BTF SA au moment de la signature du Mémorandum, ainsi que de la cession du navire "Phocéa", la société Newco devait bloquer et nantir en faveur de la SDBO le montant des concours non remboursés ainsi que des cautionnements délivrés par cette banque à la demande des sociétés fusionnées et reportés sur la société absorbante.

Il en résulte que le Mémorandum apparaissait entre les parties signataires comme ayant un intérêt commun.

Il s'agissait d'aboutir rapidement à la cession de la participation de BTF SA dans Adidas International Holding GmbH, anciennement BTF GmbH, en vue d'une part de réaliser le désendettement des sociétés du groupe T... par un apurement de leur passif et d'autre part, une fois ce premier objectif atteint, d'effectuer une restructuration juridique de ces sociétés financièrement assainies par leur fusion dans une personne morale nouvelle, dénommée Newco, en vue de poursuivre leur activité industrielle par un management renouvelé sur des bases de développement plus viables, Monsieur B... T... n'étant plus aux commandes.

Mais si la réalisation de ces engagements était espérée par le groupe T..., force est de constater que les objectifs poursuivis par la SDBO, de concert avec le Crédit lyonnais et Clinvest, ont divergé avec ceux de ses cocontractantes.

En effet, les sociétés du Groupe T... ont découvert par la suite que, dès la conclusion du Mémorandum, elles avaient été trompées car, en réalité, le groupe Crédit lyonnais avait profité de son implication contractuelle dans la cession de la participation de BTF.SA dans le capital de BTF GmbH afin de mettre en oeuvre, par des négociations et des conventions occultes, un plan prémédité et concerté pour faire aboutir cette opération à leur propre avantage.

Ce plan résulte, bien avant la signature du Mémorandum du 10 décembre 1992 qui n'apparaît que comme le premier acte d'exécution pour le groupe Crédit Lyonnais, d'une note du 17 novembre 1992 intitulée "Restructuration du capital de BTF GmbH", établie par MM. M... G..... pour SDBO et H... F... pour Clinvest et approuvée par M. H..., président du Crédit Lyonnais. Il n'est pas sans intérêt de rappeler les principales dispositions de ce document, expressément visé dans l'arrêt attaqué, de mise au point de la stratégie arrêtée, à l'insu des personnes du groupe T..., par les dirigeants des sociétés du groupe Crédit lyonnais :

"Les objectifs du groupe Crédit lyonnais

Après l'échec des négociations avec Pentland, l'objectif principal du groupe Crédit lyonnais est d'assurer le recouvrement des crédits accordés par la SDBO au groupe B... T... qui s'élevaient au 30 septembre 1992 (agios du 3^ème trimestre non compris) à 1 472 MF. A ce montant s'ajoute 246 MF de dettes sur les filiales industrielles de BTF SA autres que BTF GmbH (Testut, Terraillon,...).

D'après les chiffres du groupe T..., l'endettement financier à fin 1992, toutes banques confondues, agios compris mais hors cautions, s'élèverait à 1 736 MF...

Le groupe B... T... n'a plus désormais les moyens d'assurer normalement le paiement des agios de telle sorte que l'endettement étant appelé à croître plus vite que la valeur d'Adidas via BTF GmbH, le groupe se dirige irréversiblement vers l'insolvabilité avec ses conséquences sur nos engagements dont le principal gage est, bien sûr, la participation de 78 % de BTF SA dans BTF GmbH qui elle-même détient 95 % d'Adidas...

Le groupe T... n'a plus la confiance de l'environnement interne et externe, notamment des banques allemandes ;

Il paraît donc nécessaire pour la sauvegarde du gage, d'organiser la sortie de BTF SA et de Pentland dont la valeur s'établit entre 1 400 et 1 500 MF pour le premier, et 400 et 500 MF pour la seconde.

Par ailleurs, la pression médiatique qui entoure le groupe B... T... pèse à la fois sur la SDBO et sur le Crédit lyonnais. Toute solution qui créerait une rupture, ne nous ferait plus apparaître comme le principal soutien du groupe et permettrait le remboursement d'une très large partie de ses engagements à la SDBO, nous serait bénéfique.

La restructuration de l'actionnariat de BTF GmbH.

Une solution industrielle, au moins partielle, demeure encore possible, sinon dans l'immédiat car les délais deviennent trop courts, tout au moins en enchaînant sur une des solutions provisoires possibles...

Dans l'immédiat, la sortie de Pentland constitue un préalable à une série d'opérations qui doivent, en tout état de cause, aboutir, très vite ou à terme, à une cession industrielle du groupe.

Avant d'atteindre cet objectif, il faut constituer un actionnariat de transition qui aurait les caractéristiques suivantes :

- les institutionnels (CL et AGF) restent chacun sous les 20 % (19,99 pour Clinvest et 15 pour les AGF) ;

- Pentland est sorti ;

- un groupe d'investisseurs acquiert, par l'intermédiaire d'un fonds, environ 35 %, peut-être 40 %, du capital de BTF GmbH à l'aide d'un prêt participatif accordé par les institutionnels, sous la forme la plus discrète possible. La rémunération de ce prêt serait symbolique jusqu'à la cession des titres par ce fonds, la plus-value entre le prix de cession et le prêt, capitalisé à un taux normal, étant alors partagée entre le fonds et les prêteurs. Il n'y aurait aucun lien de capital entre les prêteurs et le fonds qui pourrait appartenir à Hambros ;

- G... B... détient entre 5 % et 10 %, avec un financement normal SDBO ;

- pour le solde (environ 20 %), soit un industriel est trouvé dès maintenant, soit BTF SA le conserve provisoirement dans l'attente d'un acquéreur, avec engagement de vente irrévocable.

Au total, la structure du capital de BTF GmbH pourrait être :

 

- Clinvest 20 %

- AGF 15 %

- Fonds Hambros 35 %

- G... B... 10 %

- BTF SA ou investisseur 20 %

Total : 100 % 

 

Une autre solution pourrait consister en la cession 60 à 70 % du capital de BTF GmbH, nous-mêmes et les AGF restant pour 20 et 10 %, à un groupe français spécialisé dans le redressement d'entreprises financé, comme dans la solution précédente, par un prêt participatif d'environ 2000 MF consenti par nous-mêmes et les AGF, dans les mêmes conditions. Ce groupe, qui assurerait la gestion, demanderait un partage d'une éventuelle plus-value qui lui assurerait un large rémunération de ses efforts.

Le financement des opérations.

La sortie de BTF SA et de Pentland, ainsi que l'augmentation du capital d'Adidas, nécessitent pour le groupe Crédit lyonnais, sous réserve de la participation des AGF aux opérations, la mise en place des financements suivants :

- Accroissement de la participation de Clinvest de 10 % à 19,9 % du capital augmenté, soit un investissement de 350 MF environ ;

- Mise en place d'un prêt participatif au fonds Hambros d'un montant de 1.000 MF environ, syndicable pour partie avec les AGF ;

Par ailleurs, en ce qui concerne directement Adidas, il conviendrait :

- que la SDBO lui accorde un prêt subordonné de 50 M.DM, éventuellement partagé avec les AGF, rémunéré aux conditions du marché ;

- que le Crédit lyonnais Allemagne participe au pool bancaire pour 100 à 150 M. DM.

Nous sollicitons votre accord sur ces différends points, pour une opération qui vise à remplacer un risque groupe B... T... par un risque Adidas qui, malgré les incertitudes actuelles, paraît de bien meilleure qualité.

M... G...

H... F..."
 

Partant de la décision de BTF SA, de se désengager du capital de BTP GmbH les opérations suivantes ont été accomplies sous l'impulsion et avec le soutien des entités du groupe Crédit lyonnais comme elles les avaient prévues dans la note du 10 décembre 1992 approuvée par le président du Crédit lyonnais.

En effet des prêts, dits "à recours limité", ont été consentis par le Crédit lyonnais aux sociétés Rice SA, Matinvest, EFC, Omega et Coatbridge pour réaliser les acquisitions des actions Adidas lors des cessions conclues le 12 février 1993et reconstituer, à hauteur de l'équivalent de 510 millions de francs en deutchmarks, les capitaux propres de la société Adidas.

Ces prêts stipulaient que les emprunteurs verseraient des intérêts au taux annuel de 0,5 % et qu'ils rembourseraient en une seule fois le principal au plus tard le 31 décembre 1997. Mais il était prévu en même temps, pour transférer les risques de l'opération au Crédit lyonnais, banquier-prêteur, qu'en cas, avant l'échéance, de cessions des parts acquises par les emprunteurs à un prix égal ou inférieur au montant principal des prêts, l'obligation de rembourser ceux-ci se trouvait éteinte. Dans le cas contraire, s'il était procédé à une cession, à l'initiative des emprunteurs ou à la demande du prêteur, à un prix supérieur au principal du prêt, la plus-value qui en résulterait reviendrait pour 2/3 au prêteur et 1/3 à l'emprunteur-vendeur.

Ces prêts donnaient également aux emprunteurs la possibilité de bénéficier intégralement de la plus-value en remboursant le principal de manière anticipée et en payant une indemnité. Cependant aucun des emprunteurs n'a utilisé cette possibilité en l'espèce.

Par ailleurs, dès l'acquisition par RICE SA des 15 % de capital le 12 février 1993, M. L...-D... s'est fait consentir une option d'achat portant sur la totalité des actions Adidas par l'ensemble des actionnaires pour le prix de 4 milliards 650 millions de francs (soit 3 milliards 498 millions de francs pour les 78 % de participation que possédait en février 1993 BTF SA dans Adidas) et valable jusqu'au 31 décembre 1994.

Des difficultés étant survenues dans l'exécution du Mémorandum et la SDBO ayant du accroître ses concours aux filiales industrielles de BTF SA, Testut et Trayou, de nouvelles négociations se sont engagées pour "mettre fin aux relations bancaires" entre le groupe B... T... et le groupe Crédit lyonnais. Elles ont abouti à la signature du "protocole" du 13 mars 1994 dans lequel notamment M. et Mme B... T... "ont offert de donner en gage la totalité de leurs biens personnels en garantie au Crédit lyonnais", leur mobilier devant être cédé à dire d'expert à une société civile contrôlée à 80 % par ces deux époux et gérée statutairement par cette banque titulaire des 20 % restant du capital social.

Constatant que la condition suspensive prévue pour l'exécution du protocole, à savoir la confirmation au plus tard le 31 mars 1994 par deux professionnels désignés de l'expertise antérieure des meubles et objets d'art n'avait pas été réalisée, le Crédit lyonnais, par lettre du 17 mai 1994 adressée aux époux T..., a invoqué la "caducité" de l'acte puis a fait procéder le 20 mai suivant à une saisine conservatoire.

C'est dans de telles conditions que le 30 mai 1994 les consorts T... ont assigné le Crédit lyonnais et la SDBO, signataires du protocole, en exécution forcée et sous astreinte, principalement des obligations qu'ils avaient contractées aux termes de cette convention et, subsidiairement des obligations contractées par ces banques aux termes du Mémorandum du 10 décembre 1992.

Par jugement rendu le 23 novembre 1994, le tribunal de grande instance de Paris a notamment constaté la caducité du protocole d'accord du 13 mars 1994, et débouté les époux T... de leurs prétentions tendant à l'exécution forcée de ce Mémorandum et à l'interdiction de toute voie d'exécution. Par ailleurs, cette même décision a donné acte aux époux T... et aux sociétés SNCGBT, FIBT, et BTF SA "de ce qu'ils entendent saisir le tribunal de commerce de Paris des demandes fondées sur......... la cession d'Adidas.........".

Ce jugement, dans sa partie décisoire, a fait l'objet d'un appel qui a abouti à un arrêt confirmatif rendu le 19 février 1999. Les énonciations de cette décision relatives plus particulièrement au Mémorandum seront subséquemment évoquées.

Concernant la situation d'Adidas elle a pu effectivement se redresser grâce notamment à d'importants investissements réalisés avec le soutien de prêts à recours limité accordés par le Crédit lyonnais aux nouveaux actionnaires minoritaires. Aussi M. L...-D..., agissant par l'intermédiaire de la Sogedim, a décidé d'acquérir en fin décembre 1994 toutes les actions Adidas conformément à l'option d'achat dont il bénéficiait depuis le 12 février 1993.

Selon M. Peronnet, expert judiciaire, cette reprise a engendré des profits d'un montant de 542,6 millions de francs pour le Crédit lyonnais et ses filiales et 138,5 millions de francs pour les AGF.

En novembre 1995, Adidas a été introduite en bourse par la mise sur le marché de 60 % de ses actions pour 7 milliards de francs.

Entre temps le tribunal de commerce de Paris a ouvert, le 23 novembre 1994, le redressement judiciaire des sociétés SNC GBT, SNC FIBT, BTF SA, B... T... Gestion et A... C... Tahiti. La société BTF SA a bénéficié d'un plan de continuation et est devenue la Compagnie européenne de distribution et de pesage (CEDP), tandis que les autres, ainsi que les époux T..., ont été placés en liquidation judiciaire.

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* * *
 

C'est dans ce contexte que les mandataires de justice ont, au soutien de leurs actions en indemnisation au profit des personnes en procédures collectives, successivement invoqué d'abord le préjudice causé par les concours abusifs consentis par les banques aux diverses sociétés du Groupe T... entre 1987 et 1992, puis le comportement déloyal des sociétés du Groupe Crédit lyonnais dans la réalisation des opérations qui ont conduit à "la cession industrielle" d'Adidas.

Au terme de multiples péripéties procédurales, au plan pénal et commercial, l'arrêt du 30 septembre 2005, a été rendu sur les appels :

- du jugement du tribunal de grande instance de Paris du 23 novembre 1994 prononçant notamment la caducité du protocole d'accord du 23 mars 1994,

- d'un jugement du 7 novembre 1996 du tribunal de commerce de Paris relatif à l'annulation de la vente litigieuse d'Adidas pour fautes commises par la SDBO dans ses relations avec les sociétés du groupe T...,
 

- et d'un jugement du 22 juin 1999 du même tribunal décidant la connexité des demandes du mandataire ad hoc de CEDP, anciennement BTF SA, avec celles des mandataires de justice en ce qui concerne la vente d'Adidas.

Cet arrêt, attaqué par les pourvois, dit en substance :

"... PAR CES MOTIFS :

- Dit n'y avoir lieu à surseoir à statuer ;

- Rejette des débats les pièces communiquées sous les numéros 66,75 et 76 par Maîtres X... et Y..., ès qualités ;

- Met hors de cause les sociétés Ricesa, Omega, Ventures Limited, Coatbridge et Matinvest ;

- Dit recevable l'action engagée par la Selafa MJA représentée par Maître Jean-Claude X... et Maître Y... en qualité de mandataires liquidatateurs de la SNC GBT, la SA ACT, la SNC FIBT, la SA BTG et de Monsieur et Madame B... T... ;

- Dit recevable l'intervention accessoire de Monsieur et Madame B... T... ;

- Dit irrecevable l'action engagée par le mandataire "ad hoc" de la Compagnie Européenne de Distribution et de Pesage ;

- Condamne le Crédit lyonnais et le CDR créances à payer à la Selafa MJA représentée par Maître Jean-Claude X... et à Maître Didier Y..., ès qualités, la somme de cent trente cinq millions d'euros (135 000 000 Euros) ;

- Déboute les parties de leurs autres demandes, celles relatives au préjudice subi à raison de la mise en liquidation judiciaire des entités représentées par les mandataires liquidateurs et à l'incidence fiscale étant réservées ;

- Condamne le Crédit lyonnais et le CDR Créances à payer à la Selafa MJA, représentée par Maître Jean-Claude X... et à Maître Y..., ès qualités, la somme de trois cent mille euros au titre des frais non compris dans les dépens en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

- Condamne le Crédit lyonnais et le CDR Créances aux dépens de première instance et d'appel".

Cette décision a fait l'objet d'un arrêt rectificatif d'erreurs matérielles prononcé le 28 avril 2006.
 

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II - DISCUSSION

 

Les pourvois critiquent les deux arrêts rendus en développant des moyens qu'il convient tout d'abord de rappeler pour apprécier ensuite les questions qui en résultent.
 

SECTION I : La présentation succincte des moyens visant à censurer l'arrêt du 30 septembre 2005.

Les moyens tendant à la censure concernent pour la plupart le fond de l'arrêt attaqué. Mais le CDR créances et le Crédit lyonnais discutent aussi la recevabilité de l'action en responsabilité civile engagée par les mandataires liquidateurs plus particulièrement en réparation d'un préjudice invoqué par la SNC GBT à la suite des conditions dans lesquelles sont intervenues la cession de la participation de sa filiale, BTF SA, dans la société BTF GmH.

§ 1 - Les moyens concernant le fond de l'arrêt attaqué.

Le CDR créances et le Crédit lyonnais présentent dans leurs pourvois principaux des moyens de cassation qui, malgré leur diversité, sont convergents pour critiquer les différentes articulations de la décision de la cour d'appel.

1°- Le Crédit lyonnais, dans le deuxième moyen de son pourvoi, attaque la décision de la cour d'appel selon laquelle "le mandat a été conçu, réalisé et, il en a été rendu compte tant, par le Crédit lyonnais que par la SDBO et Clinvest, société filiales du Crédit lyonnais, qui sont toutes trois obligées par ce contrat" (arrêt p. 16 § 3).

Selon le moyen la cour d'appel a violé les articles 1165 et 1984 du code civil lorsqu'elle retient que le mandat donné par BTF SA à la SDBO liait également le Crédit lyonnais et Clinvest sans caractériser l'existence d'une substitution de mandataire ou d'un mandat tacite et en fondant sa motivation sur des circonstances inopérantes. L'argumentation de ce grief repose sur le principe de l'effet relatif des contrats qui devrait s'appliquer aux seules parties cocontractantes du mandat d'intérêt commun qu'elles ont conclu de manière irrévocable et à titre onéreux.

2° - Le CDR Créances et le Crédit lyonnais, respectivement dans le deuxième moyen et le troisième moyen de leur pourvoi, critiquent l'arrêt attaqué en ce qu'il retient une violation par les banques mandataires de l'article 1596 du code civil qui interdit de se porter contrepartie dans la mesure où, par personnes interposées, celles-ci ont été les véritables cessionnaires de la participation de BTF SA dans Adidas.

La cour d'appel, selon les demandeurs aux pourvois principaux, a privé sa décision de base légale en ne recherchant pas si BTF SA n'avait pas consenti en connaissance de cause à la cession de 9,9 % de sa participation à Clinvest.

De même les juges du fond ont aussi, selon eux, d'une part, dénaturé les conventions de prêts à recours limité en décidant que les emprunteurs ne resteraient en définitive en possession de leurs titres que si leur valeur était nulle, et d'autre part, violé les articles 1134 et 1135 du code civil en retenant que cette opération constituait une opération de portage alors qu'il était constaté en même temps que Monsieur R... L...-D... avait obtenu de la part de tous les cessionnaires une option d'achat à terme sur les actions Adidas qui avaient été acquises par certains d'entre eux à l'aide desdits prêts consentis par le Crédit lyonnais.
 

3° - Le troisième moyen du pourvoi du CDR Créances et le quatrième moyen du pourvoi du Crédit lyonnais attaquent les motifs selon lesquels la cour d'appel a décidé que "le groupe Crédit lyonnais en se portant contrepartie par personnes interposées et en n'informant pas loyalement son client, n'a pas respecté les obligations résultant de son mandat" (p. 17 in fine de l'arrêt),, pour en déduire que "la nullité de la vente d'Adidas ne pouvant être prononcée, l'entreprise ayant été revendue par Monsieur R... L...-D..., à la suite de la levée d'option d'achat, puis l'introduction en bourse, il convient de faire droit à la demande de dommages-intérêts..." (arrêt p.18 § 1).

Les demandeurs aux pourvois soutiennent notamment que l'existence d'options d'achat au profit de M. L...-D... avait été rendue publique dès le mois de février 1993 et qu'il s'ensuit que BTF SA a agi en pleine connaissance de cause lors de la cession de sa participation dans Adidas le 12 février 1993.

Ainsi, selon le CDR Créances et le Crédit lyonnais, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1992 et 1147 du code civil en statuant comme il a été ci-dessus rappelé.

4° - Le CDR Créances, dans le premier moyen de son pourvoi, et le Crédit Lyonnais dans son quatrième moyen (1^ère , 2^ème, 3^ème et 5^ème branches), attaquent les énonciations de l'arrêt qui ont déterminé le préjudice causé par les fautes établies à l'encontre des sociétés du groupe Crédit lyonnais en ces termes :

"Les mandataires liquidateurs peuvent en revanche, à juste titre, soutenir que les 78 % du capital d'Adidas auraient pu être vendus directement à Monsieur R... L...-D... en décembre 1994, si le groupe Crédit lyonnais avait respecté ses obligations de banquier mandataire en proposant le financement constitué par les prêts à recours limité au groupe T... de sorte que la plus value aurait été répartie dans ce cas dans la proportion rappelée précédemment : 1/3 au vendeur, 2/3 à la banque..."(arrêt p. 19 § 4).

Selon les demandeurs aux pourvois, la cour d'appel, en statuant ainsi, a d'office et sans débat contradictoire préalable, retenu à l'encontre du Crédit lyonnais une faute consistant en une violation d'une obligation mise à la charge de cette banque de proposer à BTF SA, mandante, cédante et par ailleurs cliente habituelle, de bénéficier des prêts à recours limité destinés à faciliter opportunément les cessions intérimaires des parts et le redressement d'Adidas dans l'attente de la transaction définitive réalisée en fin décembre 1994.

Par ailleurs, ils soutiennent que les juges d'appel ont également fait peser sur le mandataire une obligation contraire à l'objet même de son mandat dont le terme avait été fixé au plus tard le 15 février 1993, et qu'en tout état de cause, ils ont en même temps d'une manière générale méconnu la liberté de tout banquier d'accorder ou de refuser ses concours à un client.

5° - Les cinquièmes moyens des deux pourvois principaux s'en prennent aux motifs de la décision de la cour d'appel qui qualifient et évaluent le préjudice subi par les sociétés du groupe T... du fait des fautes commises par celles du groupe Crédit lyonnais dans ces termes :

"La vente des 78 % du capital d'Adidas en décembre 1994 représente 3 milliards 498 millions de francs.

La perte de chance de réaliser le gain dont a été privé le groupe T... est constituée par la différence entre le prix de vente des 78 % du capital d'Adidas en décembre 1994 (3 milliards 498 millions) et le prix reçu en janvier 1993 (2 milliards 85 millions), soit 1 milliard 313 millions dont le tiers (438 millions) serait revenu au groupe T..., les deux tiers (875 millions), au Crédit lyonnais. Comme le demandent les liquidateurs, il convient d'actualiser cette somme.

L'indice INSEE du coût de la vie depuis le 1^er janvier 1995 a augmenté de 16,5 %, l'indice CAC 40, de 137 %, l'action Adidas, de 370 %, une somme placée à taux fixe, à 7,5 % en 1995 à intérêt composé, de 206 %. Le montant des dommages et intérêts sera donc fixé à cent trente cinq millions d'euros (135 000 000 euros)...." (arrêt page 19).

Pour le CDR Créances et le Crédit lyonnais, l'arrêt attaqué doit être censuré pour avoir décidé que, faute d'avoir proposé un financement par les prêts à recours limité à BTF SA, le Crédit lyonnais avait occasionné à celle-ci un préjudice consistant en une perte de chance de réaliser une plus-value par la cession différée au plus tard au 31 décembre 1994 de la participation dans Adidas.

L'arrêt attaqué sur ce point doit être, par ailleurs, critiqué, selon eux, dans la mesure où, d'une part, il n'a pas été recherché si cette chance perdue avait un caractère sérieux, et d'autre part, au cas où elle l'aurait eu, si l'aléa qui l'affectait nécessairement n'aurait pas du entraîner la fixation d'une réparation d'un montant inférieur à l'entier avantage qui en serait résulté si l'opération s'était directement réalisée, en fin 1994, entre Monsieur L...-D... et la société BTF SA. Ce qui veut dire, selon les demandeurs aux pourvois, que la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée.

6° - Les sixièmes moyens des pourvois du CDR Créances et du Crédit lyonnais reprochent à la cour d'appel d'avoir réservé les demandes fondées sur les préjudices subis du fait de la mise en liquidation judiciaire des personnes du groupe T... et de l'incidence fiscale de la condamnation à des dommages-intérêts.

Il est soutenu que c'est en violant notamment les articles 377 et suivants du nouveau code de procédure civile et 4 du code civil que les juges d'appel ont décidé de réserver leur décision sur ces chefs de demandes dans l'attente d'un événement qui est autant indéterminé dans son objet et dans son terme que subordonné à la seule volonté d'une partie au procès.

7° - Enfin par un pourvoi éventuel formé pour le cas où l'un ou l'autre des moyens des pourvois principaux serait accueilli, les mandataires liquidateurs font grief à l'arrêt attaqué d'avoir omis de réparer intégralement le préjudice subi par les sociétés du Groupe T... en n'accordant pas des dommages-intérêts correspondant à la totalité de la plus-value résultant de la reprise des actions Adidas par M. L...-D.... Ils fondent leurs critiques sur une violation de l'article 1382 du code civil.

 

§ 2 - Des griefs de procédure, mais susceptibles d'être déclarés, dès à présent, non admissibles comme moyens de cassation.
 

Le Crédit lyonnais (1^er moyen) et le CDR Créances (5^ème moyen) soutiennent que la cour d'appel a violé les articles 31 du nouveau code de procédure civile et 1165 du code civil en déclarant les mandataires judiciaires de la société GBT recevables à demander la réparation d'un préjudice qui en réalité a été subi par sa filiale, la société BTF SA, titulaire de la participation litigieuse dans la société BTF GmbH devenue Adidas International holding GmbH.

Ce grief de procédure ne se fonde pas sur des moyens sérieux de cassation en considération des faits eux-mêmes ci-dessus rappelés mais aussi compte tenu des observations subséquentes qui seront exposées sur les critiques de fond présentées à l'appui des pourvois principaux.

En effet la cour d'appel (p. 12 § 1 à 6 de l'arrêt) énonce tout d'abord que les actions de la SNC GBT dans le capital de BTF SA ont été attribuées à la SDBO par une ordonnance du 15 octobre 1995 en cours de contestation. N'étant ainsi plus actionnaire, la SNC, représentée par les mandataires liquidateurs, ne peut pas obtenir la plus value dont elle aurait été privée à la suite des conditions fautives dans lesquelles a eu lieu la cession de la participation de BTF SA dans Adidas.

Ainsi ne pouvant pas agir au nom de la GBT en tant qu'actionnaire de BTF SA, les mandataires liquidateurs qui la représentent ont engagé leur action en réparation du préjudice propre à cette SNC sur un fondement qui a été exactement relevé par la cour d'appel lorsqu'elle décide qu'il y a un lien indissociable entre le Mémorandum et le mandat de vendre et que le préjudice par ricochet allégué ne se confond pas avec le gain manqué par BTF SA en raison des conditions dans lesquelles sont intervenues les cessions de sa participation dans BTF GmbH. En effet, les juges du fond énoncent en ce sens :

"Cependant le mémorandum daté du 10 décembre 1992, dont la date contestée est sans importance à cet égard, signé de B... T... à titre personnel, de BTF et de GBT, prévoyait la cession d'Adidas et l'affectation de son prix aussitôt et en priorité au paiement des sommes dues à la banque par GBT et BTF, qui avaient contribué à l'acquisition d'Adidas ; ce mémorandum a été suivi de la signature du contrat du 16 décembre 1992 chargeant la SDBO de la vente d'Adidas.

Le lien entre les deux actes est incontestable, l'un étant la mise en oeuvre pure et simple de l'autre. Les mandataires liquidateurs sont donc recevables à critiquer les conditions dans lesquelles a été exécutée la convention du 16 décembre 1992 confiant à la SDBO le soin de vendre Adidas, en application du mémorandum.

Ils fondent en outre leur action sur l'indemnisation du préjudice qu'ils estiment avoir subi par ricochet à raison de l'exécution fautive du contrat du 16 décembre 1992, sans demander la remontée de la plus-value qui aurait pu être réalisée par BTF à la suite de la vente d'Adidas.

L'action des mandataires liquidateurs est donc recevable" (arrêt p. 12 § 3,4 et 5)

L'examen de cette action est donc circonscrit à une question de procédure à ce moment du procès et, aux termes de cette motivation, il ne peut être soutenu que les mandataires liquidateurs n'avaient pas qualité à agir puisque leur action avait uniquement pour but la réparation du préjudice propre subi par la SNC GBT par suite de l'impossibilité dans laquelle elle s'est trouvée de rembourser ses dettes comme elle aurait du y procéder en application du Memorandum si le groupe Crédit lyonnais, lors de la réalisation des cessions des participations de BTF SA, n'avait pas commis les fautes qui lui étaient reprochées en tant que mandataires pour la réalisation de l'opération Adidas volontairement au préjudice du groupe T... comme a décidé l'arrêt attaqué.

Mais s'agissant seulement d'apprécier la recevabilité de l'action intentée au profit de la SNC à l'exclusion des questions de fond à ce stade des débats, le moyen ne peut être accueilli.

Il apparaît en effet que la décision de la cour d'appel sur ce point est tout à fait conforme à la jurisprudence de la chambre commerciale issue d'un arrêt du 28 juin 2005 (Bull., n° 146). La chambre a cassé un arrêt d'une cour d'appel qui avait déclaré irrecevable l'action en responsabilité engagée par un associé contre un tiers alors que le préjudice dont la réparation était demandée n'était pas "le corollaire de celui que subit la société" et qu'en conséquence "les associés sont par suite recevables à demander réparation" :
 

"Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la surévaluation des apports faits par un associé, qui se traduit par une majoration infondée de sa participation au capital social, cause de ce fait aux autres associés un préjudice qui n'est pas le corollaire de celui que subit la société et dont ceux-ci sont par suite recevables à demander réparation, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Par ces motifs, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs  ;

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a déclaré irrecevables les demandes formées par les sociétés Total Fina Elf et Financière d'Auteil contre les sociétés CDR Créances, CDR Entreprises, Calciphos, International Bankers, Crédit lyonnais et contre MM. W... et A... l'arrêt rendu le 21 janvier 2003 entre les parties, par la cour d'appel de Paris...".

Cette décision n'est que la confirmation d'une jurisprudence établie par des arrêts plus anciens qui ont consacré la recevabilité de l'action en responsabilité d'un associé ou d'un actionnaire contre un tiers pour un préjudice personnel, distinct du préjudice social (Com., 13 février 1996, Bull., n° 50 - Com., 8 février 1997, Bull., n° 59).

En conséquence, il est proposé à la chambre de déclarer non admis, conformément à l'article L 131-6 alinéa 2 du code de l'organisation judiciaire, les moyens qui concernent, dans les deux pourvois principaux, la recevabilité de l'action en responsabilité civile engagée par les mandataires liquidateurs en leur qualité de représentants de la SNC GBT en liquidation judiciaire, l'arrêt attaqué sur ce point étant conforme à une jurisprudence constante de la Cour de cassation et justifiant en même temps la recevabilité des actions engagées aussi au profit de ACT, FIBT, BTG et des consorts T... (dispositif de l'arrêt).

Ces observations qui concernent ces moyens de procédure introduisent opportunément celles relatives aux critiques de fond présentées par les pourvois formés contre l'arrêt attaqué. En effet les mandataires liquidateurs, représentant la SNC, invoquaient effectivement à l'appui de leur demande un préjudice réalisé par la perte d'un gain certain résultant du comportement fautif reproché aux mandataires dans l'exercice de leur mission propre.

Les cessions successives des parts d'Adidas étaient des événements escomptés et les dommages causés à cette occasion aux mandants, et par "ricochet" notamment à la SNC, résultaient d'une volonté délibérée des mandataires d'agir dans leur intérêt propre et à l'insu de ceux-ci.

C'est donc la réparation, non pas de la perte d'une chance d'un gain pour le groupe T..., mais de la perte d'un gain certain et des préjudices résultant de la réalisation de l'opération Adidas qui a été demandée par les mandataires-liquidateurs es qualités.
 

SECTION II : L'appréciation des fondements de l'arrêt rendu le 30 septembre 2005 et des moyens des pourvois en cassation.
 

Pour déclarer recevable, comme il vient d'être exposé, l'action des mandataires liquidateurs sur l'indemnisation du préjudice invoqué pour le compte de la SNC GBT, ancienne associée majoritaire de sa filiale, BTF SA, titulaire de 78 % du capital d'Adidas, la cour d'appel s'est fondée sur le lien "incontestable" qui existe entre le Mémorandum daté du 10 décembre 1992 et la signature du contrat du 16 décembre 1992 chargeant la SDBO, agissant pour son compte et comme chef de file d'un pool bancaire, de procéder à la cession des actions Adidas, "l'un étant la mise en oeuvre pure et simple de l'autre" (arrêt p. 12 § 4).

Le Mémorandum prévoyait globalement la liquidation de la participation de BTF SA dans Adidas (78 % du capital) en réalisant cet actif par une cession suivie immédiatement du remboursement du passif du par la cédante, à commencer par celui dont elle était redevable envers la SDBO, puis de la restructuration juridique des sociétés du groupe T..., comme il a été exposé.

Il n'est pas sans intérêt de rappeler, pour le mérite de la discussion, les termes de la décision du 19 février 1999 rendu sur l'appel formé contre le jugement prononcé le 23 novembre 1994 par le tribunal de grande instance de Paris.

Cet arrêt a confirmé la caducité du protocole du 13 mars 1994 conclu entre le Crédit lyonnais et les époux T... mais a débouté les demandeurs de leurs prétentions tendant à l'exécution forcée du Mémorandum de décembre 1992. Cependant l'arrêt a dit aussi, en reformant sur ce point le jugement, que, si cette caducité du protocole n'a pas pour effet de rétablir les parties dans les liens de ce Mémorandum, "toutefois... ce débouté est prononcé sans préjudice du droit des mandataires judiciaires d'invoquer ultérieurement, s'il doit y avoir lieu, par exemple à propos de l'opération Adidas, les dispositions du Mémorandum de décembre 1992 pour le temps où il recevrait ou aurait du recevoir exécution". (dispositif de l'arrêt p. 29 § 5).

Ainsi le Mémorandum, qui comportait des engagements réciproques et précis pour les cocontractants, devait être la base de conventions et d'opérations successives et indissociables qui étaient conçues pour être exécutées dans l'intérêt commun de ceux-ci par les sociétés du groupe Crédit lyonnais intervenantes.

Il faut rappeler que cette convention énonçait expressément que "l'ensemble des opérations" effectuées à la suite des "conventions d'application" conclues pour réaliser les engagements pris par les parties cocontractantes devait "faire l'objet d'un examen conjoint approfondi entre elles, quant à leur modalités et conditions de réalisation".

Il résulte en effet, à la lecture des énonciations de l'arrêt attaqué et des éléments produits, qu'effectivement un ensemble indivisible et indissociable de conventions et d'opérations a été exécuté pour réaliser, outre les cessions intermédiaires de la participation de BTF SA dans BTF GmbH le 12 février 1993, mais surtout au final une reprise, fin décembre 1994, de la totalité des actions Adidas par Sogedim agissant pour le compte de L...-D.... Pour reprendre les termes de l'arrêt en ce qui concerne plus particulièrement la recevabilité de l'action en réparation engagée pour le compte de GBT, le lien entre tous les actes qui ont conduit à la prise de contrôle par SOGEDIM est incontestable, les uns étant la mise en oeuvre pure et simple des autres à cette fin.

Mais les juges d'appel ont également fait ressortir que dans ce cadre contractuel indivisible les sociétés du groupe Crédit lyonnais avaient agi aussi dans leur propre intérêt en omettant volontairement, par manquement au devoir de loyauté, de porter à la connaissance de BTF SA, société cédante et mandante, ou des autres personnes du Groupe T..., des informations majeures qui auraient du influer sur leur consentement ou leur opposition aux modalités de réalisation de cette reprise par les mandataires.
 

§ 1 - La constatation dans l'arrêt de l'existence de démarches et de conventions réalisées pour la sauvegarde des engagements des sociétés du groupe Crédit lyonnais et la gestion du déroulement de l'opération de reprise d'Adidas à leur profit et au préjudice du groupe T....

L'arrêt attaqué a constaté qu'une opération qui visait à remplacer "un risque groupe B... T... par un risque Adidas" avait été approuvée par les dirigeants des sociétés du groupe Crédit lyonnais dans sa ligne et appliquée pour la sauvegarde des engagements garantis principalement par la participation de BTF SA à hauteur de 78 % dans le capital social de BTF GmbH, elle-même titulaire à 95 % dans Adidas.

Mais la stratégie arrêtée à cette fin et mise en oeuvre pour aboutir à la reprise finale d'Adidas par le groupe L...-D... a été menée à l'insu des personnes du groupe T... par les mandataires et en violation par ceux-ci de leurs obligations contractuelles.
 

A - La structuration décidée par les sociétés du groupe Crédit lyonnais pour la gestion du risque et de l'opération Adidas à l'insu du groupe T....

La cour d'appel relève que :

"les décisions ont été prises par le Crédit lyonnais : en témoigne la note du 17 novembre 1992 adressée à Monsieur H..., alors Président du Crédit lyonnais, relative à la restructuration du capital de BTF GmbH (Adidas) sollicitant son accord pour une opération qui vise à remplacer un risque groupe B... T... par un risque Adidas "qui paraît de bien meilleure qualité", note qui a été approuvée par Monsieur H... et appliquée ..." (arrêt p. 14, § 7).

Il a déjà été rappelée que cette note, établie par Messieurs M... G... (SDBO) et H... F... (Clinvest), exposait que "l'objectif principal du groupe Crédit lyonnais est d'assurer le recouvrement des crédits accordés par SDBO au groupe B... T..." en sauvegardant le gage constitué par les actions Adidas par la "sortie" de BTF SA et de Pentland du capital de BTF GmbH et la constitution d' un "actionnariat de transition" dans l'attente de la reprise finale par un acquéreur bénéficiaire d'un engagement de vente irrévocable.

La ligne de cette opération stratégique étant approuvée, il ne restait plus au groupe Crédit lyonnais qu'à se donner les moyens de gérer et de réussir l'opération Adidas comme il l'avait décidée.
 

B- L'enchaînement des conventions successives et interdépendantes formant "un ensemble contractuel indivisible" pour gérer et conclure l'opération Adidas par une cession d'Adidas escomptée et profitable au groupe Crédit lyonnais.

En étant cosignataire du Mémorandum subséquent dès le 10 décembre 1992 avec les personnes du Groupe T..., la SDBO prenait envers ses cocontractantes des engagements qui faisaient grossièrement mentir la stratégie qu'elle même avait contribué antérieurement à faire approuver par le groupe Crédit lyonnais dans la note du 17 novembre 1992 ci-dessus rappelée.

Mais la SDBO se mentait aussi en manquant, déjà dès ce moment à sa foi et à sa loyauté contractuelles lorsqu'elle acceptait, le 16 décembre 1992, de vendre au prix fixé la participation de BTF SA dans BTF GmbH alors qu'il s'agissait d'un véritable bluff de la part des sociétés du groupe Crédit lyonnais pour constituer, à l'insu et au préjudice de la cédante et mandante ainsi que des autres entités du groupe T..., un "actionnariat de transition" dans l'attente de la reprise, à terme et depuis bien longtemps déjà négociée avec le repreneur désigné, d'Adidas.

Il résulte de l'arrêt et des documents communiqués au cours des débats que le Mémorandum a été suivi d'autant de conventions utiles à la réalisation de l'opération décidée par les sociétés du Groupe Crédit lyonnais. Aux lettres d'engagement et de mandat de vendre ont succédé les cessions intermédiaires de la participation de BTF SA conclue le 12 février 1993.

Simultanément à cette cession, et toujours à l'insu de la cédante, des conventions, intitulées prêts à recours limité, dont les caractéristiques ont déjà été décrites, ont été consentis par le Crédit lyonnais pour permettre à Citistar, Omega, Coat bridge, Matinwest et Rice SA d'acquérir, selon les pourcentages indiqués, leurs actions Adidas. (arrêt p.14 § 9 et p. 16 § 1, 2,3,4 et 5) dans l'attente de la reprise selon les conditions négociées et fixées en accord avec M. L...-D... pour les mandataires.

En particulier, en même temps qu'il devenait, le 12 février 1993, cessionnaire de 15 % du capital d'Adidas par l'intermédiaire de Rice SA, "Monsieur R... L...-D... s'est fait consentir par tous les détenteurs de titres Adidas, par l'entremise du Crédit lyonnais, une promesse d'achat qui devait être exercée au plus tard le 31 décembre 1994, au prix déterminé dès février 1993, de 4 milliards 485 millions de francs..." (Arrêt p. 17 § 3).

Un lien était ainsi établi entre l'acquisition par RICESA des 15 % du capital d'Adidas dans le cadre de la cession des 78 % de participation de BTF SA le 12 février 1993 et les promesses de vente des 85 % restant, qui, dès leur conclusion à la même date au profit de Monsieur L...-D..., portaient déjà sur une valorisation d'Adidas à 1 milliard 300 millions de DM équivalent à 4 milliards 485 millions de francs (arrêt p. 17 § 5 ).

L'ensemble contractuel permet de rattacher une série d'actes formellement distincts à un opération sous-jacente unique. C'est la réunion de différentes conventions et opérations qui parce qu'elles ont des traits en commun, notamment par les personnes qui les concluent, ou les exécutent, et par l'objectif auquel elles concourent, forment un tout, que l'on considère par lui-même.

La notion "d'ensemble contractuel" a été consacrée par la Cour de cassation.

Déjà P. Voirin (sous Req. 18 février 1947. JCP 1947. II. 3719) consacrait une chronique à la "contraction des actes envisagée comme procédé de la technique juridique" qui permet, par une convention unique le blocage de plusieurs actes ou opérations séparés, "tels un achat et une donation, conclus simultanément, au lieu d'être étalés dans le temps en vue d'une réalisation successive".

Les cessions de la participation de BTF SA dans Adidas réalisée le 12 février 1993 permettent simultanément d'abord de consentir, par le Crédit lyonnais, des prêts à recours limité à cinq des cessionnaires intérimaires et ensuite de faire bénéficier à Monsieur L...-D..., un des nouveaux actionnaires, de la part des autres, des options d'achat de la totalité des actions Adidas pour un prix très revalorisé et à un terme déterminé.

S'agissant de ces promesses de vente, le CDR Créances, dans la première banche du troisième moyen de son pourvoi concernant plus particulièrement la critique des motifs par lesquels l'arrêt attaqué a dit que le groupe Crédit lyonnais avait manqué aux obligations d'information et de loyauté en sa qualité de mandataires de BTF, ce qui sera examiné subséquemment, soutient que la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui résultaient de ses propres constations selon lesquelles M. R... L...-D... avait bénéficié de simples options d'achat, insusceptibles de déboucher sur la moindre certitude de ventes futures. Le CDR Créances a ajouté que "tout l'intérêt d'une option d'achat est précisément de préserver la liberté de son titulaire de conclure ou de ne pas conclure le contrat". (MA p. 77 § 8 in fine).

Ce grief ne peut être accueilli car, en l'espèce, les options d'achat accordée par les coactionnaires intérimaires à M. L...-D... sont inclues dans une série de conventions successives et indissociables formant un "ensemble contractuel indivisible" au sens de la jurisprudence issue de l'arrêt du 13 novembre 2003 de la première chambre civile de la Cour de cassation publié avec le commentaire du professeur Ibrahim Najjar au Dalloz 2004 n° 10 p. 657 et s. Cette décision confirme une jurisprudence bien établie (3^ème Civ., 5 juillet 1995, Bull., n° 175 ; Cass. Com., 15 janvier 2002, Bull., n° 12 ; 3^ème Civ., 26 mars 2003, Bull., n° 71) aux termes de laquelle il ne peut être considéré comme étant unilatérale une promesse de vente qui est dans un lien de dépendance avec un ensemble d'obligations contractuelles réciproques nées entre les parties concernées.

Ce lien de dépendance, nécessaire entre des conventions concomitantes comportant diverses obligations réciproques pour les parties cocontractantes, a nécessairement donné un caractère synallagmatique à l'opération de vente à terme de la totalité des actions Adidas (Com., 15 janvier 2002 précité), les parties s'étant déjà mis d'accord sur l'objet, le prix et le délai de réalisation de la cession finale. Les promesses de vente ne sont que la formalisation des modalités de conclusion de l'opération Adidas telles qu'elles avaient été définies entre le groupe Crédit lyonnais et M. L...-D... au cours de négociations menées, à l'insu des personnes du groupe T..., depuis septembre 1992, comme l'a reconnu cet acquéreur final dans une sommation interpellative du 27 mai 1999 confirmée par son courrier du 8 mars 2005 sur lesquels il y aura lieu de revenir (arrêt p. 17 § 4 et 5).

Cette même jurisprudence est appliquée par la chambre commerciale dans un arrêt n° 1378 F.D. du 28 septembre 2004 (pourvoi n° 02-20.740) qui, sur le fondement de la notion "d'ensemble contractuel indivisible", rejette un pourvoi en énonçant que "les conventions de compromis, de cession de parts, puis de fixation du prix définitif, se complètent mutuellement et constituent un ensemble cohérent reflétant la volonté des parties au fur et à mesure de l'élaboration de leurs accords et de l'échange de leurs consentements".

Mais comme pour tout contrat, l'ensemble contractuel obéit aussi à une morale sous-jacente. Dans leur ouvrage relatif aux "Contrats spéciaux" (Defrénois, 2^ème édition refondue) MM. les professeurs Philippe Malaurie, Laurent Aynes et Pierre-Yves Gautier soulignent que "la règle morale sous-jacente à l'ensemble des contrats, notamment aux "grands contrats" vente, louage, était en 1804 celle qui inspirait la théorie générale des obligations : tenir sa parole, être de bonne foi, respecter les intérêts d'autrui. A certains égards ces données sont renforcées : l'esprit d'affaires, les soucis d'efficacité et d'utilitarisme qui marquent notre temps appellent dans le contrat une morale de fer..." (p. 31).

L'arrêt attaqué a établi que cette nécessaire "morale de fer" n'a pas été respectée en l'espèce par les sociétés du groupe Crédit lyonnais qui, en réalité, ont poursuivi dans leur propre intérêt les objectifs définis dans la note du 17 novembre 1993 et approuvés à l'insu des dirigeants du groupe B... T....

Mais, comme il ressort de l'arrêt attaqué, la combine utilisée pour y parvenir a été d'autant plus répréhensible que ce groupe, par l'intermédiaire ou l'entremise de ses sociétés, a agi en qualité de mandataire au préjudice de BTF SA, mandante et cédante ainsi que des autres personnes du groupe T....
 

§ 2 - La qualité établie de mandataire "exprès" de la SDBO, membre et chef de file d'un pool bancaire, et de mandataires "apparents" de Clinvest et du Crédit lyonnais, respectivement cessionnaire intérimaire et bailleur de fonds, ces sociétés ayant engagé à ce titre le groupe T... dans la conclusion des cessions et actes successifs tendant à la reprise escomptée d'Adidas par l'acquéreur final.

Il résulte des énonciations de l'arrêt du 30 septembre 2005 que les personnes du groupe T... avaient des relations étroites d'affaires avec le groupe Crédit lyonnais notamment à l'occasion du financement, en 1991, de l'acquisition d'Adidas et des soutiens subséquents apportés par celui-ci. Sur la foi de ces liens de confiance le groupe T... a noué des rapports contractuels avec le groupe Crédit lyonnais en vue de son désengagement prévu dans le Mémorandum et les actes consécutifs qui ont conduit aux cessions des participations de BTF SA le 12 février 1993.

Cependant, comme il sera exposé plus loin, les mandataires du groupe Crédit lyonnais n'ont pas respecté leurs obligations d'information et leur devoir de loyauté envers leurs partenaires du groupe T... et ont fait conclure, dans leur intérêt propre et avec leur soutien financier, la reprise finale d'Adidas par l'acquéreur désigné à cette fin depuis longtemps.

La cour d'appel a décidé que "le mandat a été conçu, réalisé et il en a été rendu compte tant par le Crédit lyonnais que par la SDBO et Clinvest, sociétés filiales du Crédit lyonnais, qui sont toutes trois obligées par ce contrat..." (arrêt p. 15 § 3).

Le Crédit lyonnais attaque dans le deuxième moyen de son pourvoi, comme il a été rappelé, l'arrêt sur ce point en soutenant que pour statuer ainsi la cour d'appel n'a pas caractérisé, en ce qui le concerne, l'existence d'une substitution de mandataire ou d'un mandat tacite qui le lie aux sociétés du groupe T... dans l'exécution des opérations et des engagements qui ont conduit aux cessions des actions Adidas.

Il faut déjà relever que ni les mandataires judiciaires ni la cour d'appel n'ont fait référence à la notion de substitution de mandataire ou à celle de mandat tacite pour statuer comme elle l'a fait.

Il sera exposé que, sur la base des énonciations de l'arrêt, le grief ne peut être accueilli.

En effet en énonçant que "les décisions ont été prises au sommet par le Crédit lyonnais ..." (Arrêt p14 § 7), la cour d'appel souligne que la note du 17 novembre 1992 constate d'abord que le groupe T... se dirige irréversiblement vers l'insolvabilité avec ses conséquences sur les engagements des sociétés du groupe Crédit lyonnais, donc du Crédit lyonnais, de la SDBO et de Clinvest, "dont le principal gage est, bien sûr, la participation de 78 % de BTF SA dans BTF GmbH qui elle même détient 95 % d'Adidas" (p. 1 § 4).

Cette note poursuit en indiquant que le groupe T... n'ayant plus la confiance de l'environnement interne et externe, notamment des banques allemandes, "il paraît donc nécessaire pour la sauvegarde du gage, d'organiser la sortie de BTF SA et de Pentland..." et, "avant d'atteindre cet objectif, il faut constituer un actionnariat de transition" dont les caractéristiques, comme elles ont déjà été rappelées, ont été exactement décrites pour être effectivement réalisées ensuite par des conventions successives et indissociables et la mise en place de financements appropriés par le groupe Crédit lyonnais dans le but d'aboutir à la prise de contrôle d'Adidas par un industriel en exécution d'un engagement de vente irrévocable (note p. 2 § 2, 4, 9 et p. 3 § 2 et 5).

La SDBO, chef de file du pool bancaire et agissant aussi pour son compte, a été en cheville étroite avec le Crédit lyonnais et Clinvest dans la concertation qui a conduit ce groupe à définir la stratégie appropriée pour sauvegarder, dans l'intérêt de celui-ci, le gage constitué par la participation de BTF SA dans BTF GmbH. Mais la SDBO qui, pas plus que Clinvest, ne conteste pas sa qualité de mandataire, a été également, aux côtés du Crédit lyonnais, commanditaire, la cheville ouvrière de la mise en oeuvre des opérations réalisées, à l'insu du groupe T..., en vue de la reprise finale d'Adidas par la SOGEDIM en fin décembre 1994 après avoir obtenu et fait utilement prospérer à cette fin l'engagement irrévocable accordé par BTF SA pour vendre sa participation dans BTF GmbH.

En effet, l'arrêt attaqué a souligné que "les mandataires liquidataires sont........recevables à critiquer les conditions dans lesquelles a été exécutée la convention du 16 décembre 1992 confiant à la SDBO le soin de vendre Adidas en application du mémorandum..." (arrêt p. 12 § 4).

Mais il faut redire que la SDBO est signataire de cette convention du 16 décembre 1992 et doit agir "en tant qu'agent d'un pool bancaire et en tant que participant audit pool dans le cadre du financement de l'acquisition par sa filiale BTF GmbH de 80 % du capital de Adidas AG..." (convention p. 1 a). Le Crédit lyonnais est membre forcément de ce pool par une syndication directe ou indirecte qui s'induit d'une part du protocole du 13 mars 1994 qui, comme l'énonce l'arrêt attaqué (p. 14 § 11), "entendait mettre fin aux relations bancaires entre le Crédit lyonnais et M. et Mme T... et leurs sociétés...", et d'autre part de la note du 17 novembre 1992, qui prévoyait sa participation dans la restructuration d'Adidas pour 100 à 150 MF de D.M.

B... T... finance SA (BTF SA), dans cette convention, s'est obligée irrévocablement à vendre, dans le délai et les conditions convenus, à première demande de la SDBO, agissant pour son propre compte et pour celui des banques, la totalité de ses parts de capital de BTF GmbH, et a donné également instruction irrévocable à cette banque de séquestrer entre ses mains le produit de la cession puis de régler immédiatement sur le prix reçu toutes les sommes dues tant aux banques qu'à son mandataire.

Cependant l'arrêt a établi que les personnes tenues au respect des obligations de mandataires sont les trois sociétés du groupe Crédit lyonnais.

La SDBO l'est de manière expresse aux termes des dispositions claires et indissociables qui ont été prévues dans le Mémorandum du 10 décembre 1992 puis dans les lettres suivantes d'engagement et d'acceptation du 16 décembre 1992.

Mais le Crédit lyonnais a également, dans la mise en oeuvre des opérations tendant "la sortie de BTF SA" du capital de BTF GmbH organisée de concert avec la SDBO et Clinvest (note du 17 novembre 1992 visée dans l'arrêt p. 14 § 8), la qualité de mandataire apparent de BTF SA et des autres personnes du groupe T... pour ce qui concerne le déroulement de l'opération Adidas.

Pierre Lescot, premier président honoraire de la Cour de cassation, a introduit une chronique intitulée "le mandat apparent" (SJ 1964 I Doctrine n° 1826) en s'exprimant ainsi : "Mettant en lumière le besoin de sécurité, considéré par lui comme "le plus grand des desiderata de la vie juridique et sociale", Demogue écrivait, il y a plus d'un demi-siècle déjà, "que celui qui a traité avec une personne ayant toutes les apparences d'avoir un droit ne doit pas être trompé. L'apparence raisonnable du droit doit, dans les rapports avec les tiers, produire le même effet que le droit lui-même" (Les notions fondamentales de droit privé p. 63 et 68). C'est pour satisfaire à ce besoin de sécurité dans les relations juridiques que doctrine et jurisprudence ont eu recours à la notion de mandat apparent dont il a été fait application de plus en plus fréquemment depuis la promulgation du code civil...".

La jurisprudence préconise qu'une personne peut être engagée vis-à-vis des tiers sans qu'elle ait consenti à être représentée par celui qui a traité avec eux lorsqu'il y a mandat apparent, c'est-à-dire que lorsque les tiers ont pu légitimement croire que celui avec lequel ils contractaient avait eu le pouvoir de représenter cette personne. La preuve de l'existence d'un mandat apparent peut être rapportée par présomptions. Il est également établi que l'existence d'un mandat apparent peut être prouvée non seulement en cas de dépassement de pouvoirs, mais également en cas d'absence de pouvoirs.

L'arrêt attaqué comporte des énonciations circonstanciées de nature à légitimer l'erreur des cessionnaires des actions Adidas lors des opérations réalisées tant le 12 février 1993 qu'en fin décembre 1994.

Les difficultés du groupe T... pour faire face à ses engagements financiers découlant de l'acquisition d'Adidas n'étaient pas ignorés. Le groupe Crédit lyonnais, bénéficiaire du gage représenté par la participation de BTF SA dans le capital de BTF GmbH, s'activait pour la "sauvegarde" de cette garantie. C'est ainsi, selon l'arrêt attaqué, que M. R... L...-D..., en réponse à une sommation interpellative, a déclaré le 27 mai 1999 qu'approché par M. F..., contrôleur général de Clinvest, qui lui avait proposé d'assurer le management d'Adidas en septembre ou octobre 1992, il avait donné son accord à condition d'acheter l'affaire...(arrêt p. 17 § 4). Il a confirmé, dans un courrier du 8 mars 2005 adressé ou médiateur désigné par la Cour, ses déclarations et précisé que, "sollicité pour être le manager d'Adidas, il avait décliné la proposition, fin novembre ou début décembre 1992, que les discussions avaient été reprises ensuite au début de janvier 1993 pour aboutir à l'acquisition de 15 % d'Adidas par RICE SA assortie d'une option d'achat des 85 % restant, afin de vérifier les potentialités d'Adidas, toute l'opération étant conclue sur une valorisation d'Adidas à 1 milliard 300 millions de DM (4 millions 485 millions de francs), valeur retenue par les cédants depuis le début de la négociation..." (arrêt p. 17 § 5).

Mais il dit aussi dans cette même sommation interpellative visée dans l'arrêt qu'à une troisième question posée à M. L...-D... ainsi libellée : "A quel titre le Crédit lyonnais a effectué toutes les opérations d'approche, puis de cession des actions Adidas auprès de vous et de votre groupe ?", celui-ci a répondu en termes précis et non équivoques : "Le Crédit lyonnais m'a indiqué dans une premier temps être mandaté par M. T... et au moment de la signature mon avocat a exigé et obtenu un courrier de confirmation".

Ainsi M. L...-D..., qui a déclaré "n'avoir eu aucun contact avec B... T..., ni aucun rapport avec les sociétés Offshore (Omega et Coatbridge)" (arrêt p. 17 § 4), comme d'ailleurs tous les autres cessionnaires intérimaires étrangers au groupe Crédit lyonnais, était donc fondé à croire que les sociétés de ce groupe intervenaient en plein accord et avec l'aval du groupe B... T... et qu'ainsi, compte tenu de la qualité de ces "mandataires-solliciteurs", il n'y avait pas lieu de vérifier leurs pouvoirs d'agir qui présentaient toutes les apparences de la légitimité.

Ces "circonstances propres à légitimer l'erreur" des cessionnaires des actions Adidas justifie qu'en l'espèce, aux côtés de la SDBO agissant pour elle-même et pour les autres membres d'un pool bancaire en vertu d'un mandat exprès de vente accordé par BTF SA, Clinvest, qui ne le conteste pas, et le Crédit lyonnais, qui à tort critique l'arrêt sur ce point, sont des mandataires apparents qui ont également, à ce titre, engagé leur mandante et cédante, ainsi que les autres sociétés du groupe T... dans les conventions et opérations successives et indissociables qui ont abouti à la cession définitive conclue en décembre 1994. La nature des opérations accomplies, la qualité et les actes des mandataires, de même que la personnalité des cessionnaires intérimaires et de l'acquéreur final sont autant de circonstances propres à légitimer l'erreur de ceux-ci sur les pouvoirs exercés par le groupe Crédit lyonnais en qualité de mandataires.

C'est donc à juste titre que les juges de la cour d'appel ont énoncé que "les sociétés Crédit lyonnais, SDBO et Clinvest ont des personnalités juridiques distinctes et ne sont a priori tenues que par les actes auxquels elles ont chacune souscrit".

"Cependant s'agissant des actes qui concernent les prêts consentis aux différentes sociétés du groupe T..., puis la vente d'Adidas, les opérations ont été réalisées par les trois sociétés du groupe Crédit lyonnais en fonction de l'activité spécialisée de chacune d'entre elles, et avec l'accord de la société mère, le Crédit lyonnais, en raison de l'importance des opérations concernées" (arrêt p. 14 § 4 et 5).

Il en résulte que la qualité de "mandataires" des trois sociétés du groupe Crédit lyonnais est rapportée par l'analyse faite par la cour d'appel des dispositions combinées et indissociables des documents et conventions établis ainsi que des circonstances de fait qui ont entouré l'aboutissement de la reprise d'Adidas selon la stratégie mise en oeuvre par ces mandataires à l'insu et au préjudice du groupe T... et notamment de la société mandante et cédante, BTF SA.

Aussi le grief présenté par le Crédit lyonnais pour critiquer sa qualité de mandataire n'est pas fondé.

Mais l'arrêt attaqué a établi que les interventions des mandataires du groupe Crédit lyonnais effectuées afin de réaliser la reprise des actions Adidas dans des conditions qui n'ont pas été portées à la connaissance des sociétés du groupe T... sont à l'origine des préjudices qui sont invoqués par les mandataires judiciaires aux fins de réparation au profit des personnes qu'ils représentent.
 

§ 3 - La preuve établie dans l'arrêt attaqué d'une violation en groupe organisé par les sociétés mandataires de leurs obligations d'information par manquement a leur devoir de loyauté dégénérant en abus de leur qualité et en détournement de leur mission pour tromper les personnes du groupe T....

Le manquement au devoir de loyauté des mandataires envers BTF SA et les autres personnes du groupe T... pour violation de leurs obligations contractuelles d'information constitue dans l'arrêt la faute majeure commisse par leurs auteurs. Mais la cour d'appel a reprochée également aux mandataires de s'être portés contrepartie à l'insu des personnes du groupe T... et d'avoir ainsi organisé un portage intérimaire dans l'attente de la reprise escomptée à terme au profit de M. R... L...-D.... Le caractère surabondant, voire inopérant de cette autre faute comme fondement des préjudices dont la réparation a été prononcée, peut être soutenu, même si c'est dans l'exercice de leur pouvoir souverain d'appréciation des faits de la cause que les juges d'appel ont décidé comme ils ont fait sur ce point.
 

A - Le caractère surabondant, voire inopérant, d'une faute fondée sur la violation des dispositions de l'article 1596 du code civil par les sociétés mandataires et le portage pour leur compte des actions cédées dans l'attente de la reprise à terme d'Adidas par l'acquéreur désigné.

Les liquidateurs judiciaires reprochaient, dans leurs écritures, au Crédit lyonnais d'avoir organisé l'acquisition des parts de BTF GmbH par le biais d'une interposition de personnes contraire aux dispositions de l'article 1596 du code civil.

L'arrêt attaqué a décidé que les mandataires d'une part ont violé l'article 1596 du code civil qui interdit au mandataire de se porter contrepartie en organisant l'acquisition de 9,9 % du capital de BTF GmbH par l'intermédiaire de Clinvest, filiale à 100 % du Crédit lyonnais et d'autre part ont fait acquérir des actions Adidas par des sociétés bénéficiaires à cette fin de conventions de prêts à recours limité afin de constituer un "actionnariat de transition" par un portage temporaire de droits sociaux au profit du groupe Crédit lyonnais dans l'attente de l'acquisition finale aux terme et prix décidés de la totalité d'Adidas par le repreneur désigné à cette fin.

Dans le deuxième moyen du pourvoi du CDR (2^ème branche) et le troisième moyen de celui du Crédit lyonnais (1^ère branche) concernant l'interposition de personnes retenue par la cour d'appel en violation de l'article 1596 du code civil, il est fait état d'une absence de faute du fait que cette acquisition d'actions réalisée par Clinvest, mandataire, avait été ratifiée par le groupe T... lors de la signature sans aucune contestation des actes de cessions intervenues le 12 février 1992.

Ainsi, selon les moyens, la mandante a fait ratifier la cession réalisée au profit de Clinvest, son mandataire.

Il est possible à un mandant d'autoriser son mandataire à se porter acquéreur du bien que celui-ci est chargé de vendre et même, en l'absence d'une telle permission, de ratifier, expressément ou tacitement, une telle opération. Mais en l'espèce c'est dans l'exercice de leur pouvoir souverain d'appréciation que les juges d'appel ont décidé que la signature par la personne habilitée du groupe T... de la cession des 9, 9 % des parts d'Adidas au profit de Clinvest, filiale à 100 % du Crédit lyonnais et mandataire de ce groupe, ne valait pas ratification de cette opération.

Cette acquisition est intervenue en tenant les personnes du groupe T... dans l'ignorance que les cessions d'actions réalisées le 12 février 1993 étaient intérimaires puisqu'il s'agissait de constituer un "actionnariat de transition" par un financement sous forme de prêts à recours limité dans l'attente d'une reprise à terme et à prix nettement supérieur de l'ensemble des droits sociaux par l'acquéreur désigné à cette fin depuis longtemps.

A tout le moins, pour le cas où la qualification de portage ne pourrait pas être attribuée à l'opération constitutive d'un "actionnariat de transition" et d'attente d'une cession à terme d'Adidas au repreneur désigné, l'arrêt attaqué comporte des éléments circonstanciés permettant d'établir que les mandataires ont délibérément agi en fraude des intérêts du groupe T....

Ainsi les opérations d'approche du Crédit lyonnais effectuées depuis septembre 1992 auprès de M. L...-D..., la structuration de l'opération Adidas dans une note du 17 novembre 1992 par le groupe Crédit lyonnais, la réalisation d'opérations contraires aux dispositions du Mémorandum du 10 décembre 1992 et des lettres subséquentes du 16 décembre suivant par les mandataires apportent la preuve que les cessions intérimaires du 12 février 1993 soutenues par les prêts à recours limité, y compris celle dont Clinvest était bénéficiaire par la violation de l'article 1596 du code civil retenue par les juges d'appel, constituent une dissimulation de l'appropriation effective par les mandataires, en particulier le Crédit lyonnais, de droits sociaux dans l'attente de leur cession finale à terme au profit de M. L...-D... selon des modalités définies avec celui-ci depuis janvier 1993, donc bien avant la formalisation des actes établis le 12 février 1993 (cessions intérimaires, prêts à recours limité, options de vente à terme).

En effet par le régime des prêts à recours limité, "la disposition des titres n'était pas libre et dépendait de la décision du Crédit lyonnais, les propriétaires apparents ne restant en définitive en possession de leurs titres que si la valeur s'avérait nulle ..." (Arrêt p. 16 § 6).

En réalité la faute ainsi retenue par la cour d'appel sur le fondement d'une interposition de personne et d'un portage organisés par les sociétés du groupe Crédit lyonnais, est une violation par elles, en tant que mandataires, du respect des intérêts du groupe T... et un manquement à leur devoir de loyauté qui sont véritablement les causes directes effectives, massives et suffisantes des préjudices invoqués par celui-ci comme il ressort des énonciations circonstanciées de l'arrêt.
 

B - Le manquement à l'obligation de loyauté par les sociétés mandataires, cause massive et suffisante des préjudices invoqués au profit des personnes du groupe T....
 

L'intérêt est une notion qui est susceptible de se présenter dans la science juridique sous les aspects les plus divers. Cependant c'est le domaine commercial, économique et financier et la vie quotidienne des affaires qui lui ont fourni, plus qu'ailleurs, des occasions de se manifester.

Comme dit la Rochefoucauld, "les vertus se perdent dans l'intérêt, comme les fleuves dans la mer". Mais l'expression "conflit d'intérêts", qui est probablement la francisation d'un anglicisme "conflict of interests", est récente, même si le phénomène lui-même était déjà connu dans le code civil de 1804, notamment dans ses articles 420 et, comme il a été examiné en l'espèce, 1596.

Le conflit d'intérêt désigne la situation dans laquelle une personne voit ses intérêts personnels entrer en conflit avec ceux dont elle a la charge. Cette personne tente de privilégier son intérêt propre au détriment de celui d'une autre qu'elle représente, qu'elle conseille ou pour le compte de laquelle elle exerce une prestation de service.

La sanction du conflit d'intérêts peut viser son auteur ou l'acte qu'il a accompli.

Le manquement au devoir de loyauté est effectivement pris en compte par les juges pour sanctionner dans de multiples domaines les conflits d'intérêts. C'est ainsi que deux cents décisions concernant le devoir de loyauté ont été recensées sur le site de la Cour de cassation de septembre 2004 à mars 2006.

Il faut rappeler qu'en matière contractuelle aux termes de l'article 1134 alinéa 1^er du code civil "les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites".

Il en résulte que des obligations nées d'un contrat s'imposent aux parties cocontractantes avec la même force que celles issues d'une loi. Elles ne cèdent que devant les lois, à l'exception de celles qui leurs sont postérieures.

Par son fondement moral la règle ainsi énoncée consacre le principe du respect de la parole donnée ou de l'exécution de la promesse faite à autrui. Par son fondement économique et social cette règle sécurise le crédit et la confiance que le créancier accorde à son débiteur dans la vie des affaires.

Toutefois les conventions ne se composent pas uniquement de ce qui résulte du consentement des parties. Elles "obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donne à l'obligation d'après sa nature", selon les dispositions de l'article 1135 du code civil.

La force obligatoire des conventions exprimée à l'article 1134 alinéa 1 du même code n'exclut pas cet enrichissement du contenu de l'accord des parties par "les suites" qui, aux termes de l'article 1135, même si elles ne procèdent pas de la volonté des cocontractants, sont également aussi contraignantes que ce dont ceux-ci sont convenus.

C'est donc les conventions, légalement formées, et enrichies dans leur composition par "toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature", qui doivent être, selon l'article 1134 alinéa 3 du code civil, "exécutées de bonne foi".

Ainsi l'équité, qui n'est ni une source de droit (Soc., 4 décembre 1996, Bull., n° 421) ni une cause permettant de porter atteinte à l'intangibilité des conventions (Civ., 6 mars 1876, DP. 1876-1-193, affaire du Canal Craponne), a permis au juge d'associer des obligations spécifiques à certains contrats d'après leur nature. Il s'agit notamment des obligations de sécurité (contrats de transport, d'hébergement ou d'accueil du public), d'information et de conseil (prestations thérapeutiques), de mise en garde, d'éclairer (prêt).

Mais se rattache également, autant "aux suites" prévues à l'article 1135 du code civil qu'à l'exigence de bonne foi énoncée à l'article 1134 alinéa 3 du même code, le devoir de loyauté qui est associé notamment à l'exécution de certains contrats (prêt, mandat, vente, travail).

C'est ainsi que le manquement au devoir de loyauté est une arme efficace dans la lutte contre des conflits d'intérêts préjudiciables à la partie contractante dont les intérêts ont été négligés par celle qui avait la charge de les défendre.

La cour d'appel a établi à l'encontre du groupe Crédit lyonnais deux fautes préjudiciables au groupe B... T.... L'une peut se révéler surabondante, voire inopérante, tandis que l'autre, étant la cause effective et directe du préjudice invoqué, apparaît tout à fait suffisante pour justifier légalement l'arrêt attaqué.

Les affirmations du CDR Créances et du Crédit lyonnais présentées à l'appui de leur moyen, selon lequel les juges d'appel ont à tort décidé que le groupe Crédit lyonnais n'avait pas respecté ses obligations de banquier mandataire en ne proposant pas le financement constitué par les prêts à recours limité au groupe T..., ne sont pas sérieuses.

En effet la cour d'appel n'a fait que souligner, de manière surabondante, la violation des obligations d'information des mandataires par manquement à leur devoir de loyauté pour justifier les préjudices subis par le groupe T... sur le fondement des deux seules fautes retenues, comme il sera exposé ci-dessus. Le Crédit lyonnais, banquier et mandataire en l'espèce, avait l'obligation à ce titre d'informer BTF SA, mandante et cédante, par ailleurs cliente également de la banque, qu'il avait décidé de financer les acquisitions d'actions réalisées par les cessionnaires le 12 février 1993, voire même de préciser aussi qu'il refuserait d'accorder au groupe T... tout concours financier si, le cas échéant, la demande était faite par celui-ci.

En ce qui concerne l'arrêt attaqué les analyses et opinions des commentateurs sont partagées. Pour certains les similitudes avec l'arrêt X... du 27 février 1996 (Cass. Com., Bull., n° 65) sont saisissantes, pour d'autres, aucune déloyauté ne peut être reprochée aux mandataires.

Les premiers soutiennent que la loyauté aurait commandé que les mandataires avertissent la société mandante qu'un repreneur potentiel était intéressé par une cession selon les modalités et conditions dans lesquelles elle a été réalisée en fin décembre 1994, donc plus avantageuses que celles qui avaient été fixées dans le mandat de vendre. Ainsi le silence serait d'autant plus fautif que si le groupe Crédit lyonnais avait accepté d'accorder le financement constitué par les prêts à recours limité au groupe T..., la plus-value aurait été répartie dans la proportion de 1/3 au vendeur, donc BTF SA, et 2/3 à la banque prêteuse comme il était prévu dans les conventions de prêts accordés aux acquéreurs intérimaires. C'est donc la violation intentionnelle de l'obligation des mandataires d'informer la société BTF SA, cédante et mandante, donc la réticence de ceux-ci, qui a causé à la cédante et aux autres personnes du groupe T..., par suite d'un manque à gagner certain, des préjudices dont la réparation a été établie selon les modalités souverainement définies par les juges du fond.

Les seconds font valoir, comme d'ailleurs les auteurs des pourvois principaux ainsi qu'il a été rappelé antérieurement, que le repreneur potentiel s'était simplement fait consentir, au moment de la cession intervenue le 12 février 1992, une option d'achat par tous les autres coacquéreurs et titulaires des actions Adidas et que le Crédit lyonnais, qui avait préféré accorder à ces cessionnaires intérimaires des prêts à recours limité, avait légitimement exercé son droit de refuser d'apporter des concours à BTF SA, la cédante, et donc qu'aucun préjudice n'aurait été subi par cette dernière.

Certes. Mais c'est oublier que les sociétés du groupe Crédit lyonnais étaient les mandataires de BTF SA et des autres personnes du groupe T... et qu'à ce titre elles avaient à leur charge des obligations d'information et un devoir de loyauté dont la violation et le manquement ont causé à leurs mandants les préjudices invoqués aux fins d'une réparation intégrale.

En effet les griefs des auteurs des pourvois principaux, qui s'inspirent très largement des commentaires critiques de l'arrêt de la cour d'appel de Paris, ne peuvent être accueillis au regard de la motivation attaquée sur ce point.

Les mandataires, à savoir le Crédit lyonnais, SDBO et Clinvest ainsi qualifiés et définis dans l'arrêt, avaient clairement tracé, dans la note du 17 novembre 1992 approuvée par le président du Crédit lyonnais, le plan à mettre en oeuvre pour réaliser l'opération qui visait "à remplacer un risque Groupe B... T... par un risque Adidas qui "paraît de bien meilleure qualité" (arrêt p. 14 § 7) notamment pour sauvegarder le gage constituer à leur profit par la participation de BTF SA dans BTF GmbH.
 

Les juges du fond démontrent que pour poursuivre cet objectif, réalisé finalement par la prise de contrôle total d'Adidas par Sogedim en fin décembre 1994, le silence, la réticence et les dissimulations des mandataires à l'égard des dirigeants des sociétés du groupe T... étaient la condition nécessaire de réussite de l'opération de désengagement de la participation de BTF SA dans le capital social de BTP GmbH dans l'intérêt propre