Avis de M. Sainte-Rose
Avocat général
- I - Marié sous un régime de communauté, M. Y... a,
en 1997, donné en nantissement à une banque des titres dépendant du
patrimoine commun pour garantir un prêt accordé à une société dont son
gendre était le gérant.
A la suite de l'ouverture d'une procédure collective
contre cette société, la banque a déclaré sa créance et mis en oeuvre sa
garantie à l'égard de M. Y....
Invoquant les dispositions de l'article 1415 du Code civil, Mme Y... a
assigné la banque en mainlevée du nantissement souscrit par son époux
sans son consentement exprès.
Un jugement du tribunal de grande instance de
Limoges, en date du 15 mai 2003, l'a déboutée de sa demande.
Par arrêt du 25 juin 2003, la cour d'appel de Limoges
a confirmé le jugement.
Elle a considéré notamment :
- "que les dispositions de l'article 1415 visant le cautionnement sont
inapplicables au nantissement ;
- que la notion de cautionnement réel auquel la Cour de cassation
conserve la qualité de sûreté réelle n'a été retenue que pour désigner
un engagement personnel de caution renforcée par une sûreté réelle ;
- que le simple nantissement donné par M. Y... ne peut donc être
assimilé à un cautionnement même réel entrant dans le champ
d'application de l'article 1415 du Code civil...".
Mme Y... s'est régulièrement pourvue en cassation et
a produit un moyen unique.
Elle fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir ainsi
statué alors que :
- le nantissement constitué par un tiers pour le débiteur est un
cautionnement réel soumis à l'article 1415 du Code civil ;
- en décidant que le nantissement donné par son époux en remboursement
du prêt ne pouvait être assimilé à un cautionnement réel entrant dans le
champ d'application de l'article 1415 du Code civil, la cour d'appel a
violé ce texte.
Certaines des propositions formulées par l'arrêt attaqué sont
certainement vouées à la censure. Reste à savoir lesquelles.
La question majeure est évidemment celle de la
nature du cautionnement réel (I).
Mais il en est une seconde, résolue par la première
chambre civile depuis des années et qui ne paraît pas avoir donné lieu à
beaucoup d'hésitations : fallait-il déclarer l'article 1415
applicable au cautionnement réel ? Peut-être la Cour de Limoges
a-t-elle eu une intuition juste ! (II).
I - Le cautionnement réel existe-t-il
?
Il peut évidemment paraître incongru de poser cette
question, alors qu'elle concerne un cas de figure clairement prévu par
le Code civil, même si l'expression n'y figure pas, et qu'une pratique
surabondante est avérée au cours des dernières décennies. N'est-il pas
étonnant qu'on ait dû attendre le 15 mai 2002 pour découvrir qu'il est
autre chose que ce que l'on croyait jusque là ?
La pratique connaît trois combinaisons alliant le
concept de cautionnement et la technique des sûretés réelles :
- une simple addition des deux : un tiers garant s'oblige, d'une part, à
payer la dette du débiteur et constitue, d'autre part, une sûreté réelle
sur l'un de ses biens en garantie de la même dette ;
- une superposition : le tiers s'oblige pareillement à payer la dette et
contre garantit son propre engagement de caution par une sûreté réelle ;
- une hybridation : le tiers consent seulement une sûreté réelle. C'est
l'hypothèse que vise l'article 2077 du Code civil pour le gage et,
incidemment, l'article 1020, pour l'hypothèque.
Cette dernière hypothèse - et elle seule - mérite
l'appellation "cautionnement réel". Jusqu'aux arrêts du 15 mai 2002, il
n'y avait pas de doute sérieux à ce sujet : le cautionnement réel n'est
autre chose qu'une sûreté réelle constituée par un tiers. Toute la
jurisprudence de la Cour de cassation était en ce sens
(1). Les dissonances
n'existaient que dans quelques études doctrinales
(2).
Voilà qu'il est envisagé aujourd'hui d'ajouter un quatrième cas de
figure aux trois ci-dessus définis, comme si cela ne suffisait pas et
alors que les rédacteurs d'actes mélangent malheureusement souvent les
choses (V. notamment les actes qui parlent de "cautionnement
hypothécaire et solidaire", en l'absence de toute trace d'engagement
personnel). Il conviendrait de distinguer le cautionnement réel de la
sûreté réelle pour autrui. Le cautionnement réel serait "un engagement
personnel de caution limité aux biens affectés à la garantie...". Or,
cette hypothèse n'existe pas, tout simplement. Jamais, un engagement n'a
été formulé en ces termes. C'est la première chambre civile, et elle
seule, qui a voulu, le 15 mai 2002, découvrir - mais il vaudrait mieux
dire : inventer- un engagement personnel dissimulé derrière la sûreté
réelle. Ce n'est pas du tout la même chose.
Si l'on suivait cette idée, la constitution d'une sûreté réelle par un
tiers aurait une nature et des effets différents selon qu'on aurait ou
non employé le mot "cautionnement" ou "cautionnement réel". Alors qu'il
s'agit de toute évidence de la même chose. Faut-il revenir aux contrats
"litteris" du droit romain ?
D'ailleurs, toujours si on suivait cette voie, on
verrait immanquablement se développer une cinquième hypothèse, dont la
jurisprudence offre déjà des illustrations : celle d'actes expressément
qualifiés cautionnements réels (ou hypothécaires), mais stipulant
expressément l'exclusion de tout engagement personnel (cf. Cass. com.,
14 janvier 2004) (3).
Trois variétés, c'est déjà beaucoup, et cela se traduit par des
confusions et des actes rédigés avec une insuffisante précision. Si l'on
rajoute au cautionnement réel comportant implicitement (?) un engagement
personnel sous-jacent, le cautionnement réel avec exclusion d'un tel
engagement, comprenne qui pourra.
Revenons à la raison et... au cautionnement réel.
Celui qui a constitué une sûreté réelle pour autrui n'a de toute
évidence voulu affecter à la garantie de la dette en question que le
bien grevé. Vouloir découvrir derrière cette sûreté réelle un
engagement personnel de payer la dette, fût-ce dans la limite de la
valeur du bien engagé, est purement divinatoire
(4). C'est, au surplus,
directement contraire à la très opportune règle de l'article
2015 du Code civil, selon laquelle "le cautionnement ne se présume
point ; il doit être exprès..". Déduire de la constitution d'une sûreté
réelle un engagement personnel à concurrence de la valeur du bien, c'est
très exactement déduire d'un fait connu - la sûreté réelle - un fait
inconnu et supposé - l'engagement personnel
(5).
L'emploi du terme "cautionnement" y change-t-il
quelque chose ? Evidemment non. On ne saurait contester que le tiers
constituant est à certains égards dans une situation semblable à celle
d'une caution. Il garantit sur un de ses biens - "réellement" - la dette
du débiteur, avec affectation privilégiée de ce bien, alors que la
caution garantit aussi cette dette, mais "personnellement", en conférant
au créancier le droit de gage général sur son patrimoine, mais sans
privilège. Il était donc tout à fait légitime et absolument justifié que
le concept de cautionnement fût employé pour désigner cette situation,
moyennant le qualificatif "cautionnement réel". Certaines règles du
droit du cautionnement doivent indéniablement s'appliquer, dans toute la
mesure où elles sont compatibles avec la nature réelle de la garantie,
en particulier les recours ouverts à la caution, après paiement et même
avant (ce dont personne n'a jamais douté)
(6).
Il est évidemment facile de jouer avec les mots : la
constitution d'une sûreté réelle par un tiers est un cautionnement réel
; un cautionnement réel est aussi un cautionnement; donc un
cautionnement réel comporte aussi l'engagement de payer la dette.
Dans cet apparent syllogisme, sur lequel reposent, quoique en des termes
moins tranchés, les arrêts du 15 mai 2002
(7), la troisième
proposition est évidemment fausse.
La distinction "obligation personnelle" / "obligation
réelle" existe bel et bien. Non sans ambiguïté, il est vrai, puisqu'il
existe une autre notion d'obligation réelle, qui désigne des obligations
personnelles, mais qui sont dans un lien tel avec un bien que la
transmission du bien emporte de plein droit transmission de ces
obligations (par exemple les obligations accessoires à une servitude,
qui pèsent sur tout propriétaire du fonds servant). Ce n'est évidemment
pas de cela qu'il s'agit ici.
C'est pourquoi il vaut mieux dire - car toute
ambiguïté et tout risque de confusion disparaît - qu'une personne peut
être tenue personnellement d'une dette ou seulement réellement, ou les
deux à la fois.
Ainsi, le tiers détenteur de l'immeuble hypothéqué
est en principe tenu seulement "réellement" de la dette garantie et il
peut purger l'hypothèque inscrite sur son bien.
Mais il se peut aussi, suivant les circonstances, qu'il soit également
tenu personnellement à payer tout ou partie de la dette. Et plusieurs
textes évoquent clairement cette éventualité. Ainsi, l'article 2170 du
Code civil ("Néanmoins, le tiers détenteur qui n'est pas personnellement
obligé à la dette, peut s'opposer..."), l'article 2172 ("Quant au
délaissement par hypothèque, il peut être fait par tous les tiers
détenteurs qui ne sont pas personnellement obligés à la dette..."). Il
est par ailleurs admis depuis toujours que seul le tiers détenteur non
personnellement tenu de la dette peut mettre en oeuvre la procédure de
la purge des sûretés inscrites.
La même distinction apparaît non moins explicitement
en matière successorale, à propos du sort du passif. Envisageant le cas
du partage comprenant un immeuble hypothéqué, l'article 873 dispose :
"Les héritiers sont tenus des dettes et charges de la succession,
personnellement pour leur part et portion virile, et hypothécairement
pour le tout ; sauf leur recours...". Le terme "hypothécairement"
signifie ici "réellement". Si la sûreté était un nantissement et non une
hypothèque, faute de terme spécifique, on ne pourrait dire autrement que
"réellement".
Il est donc certain qu'une personne peut être tenue
soit personnellement, soit réellement, soit encore, et dans des
proportions variables, à la fois personnellement et réellement.
Il faut encore dire que celui qui n'est tenu que
"réellement" assume tout de même une obligation. Mais "obligation" n'est
pas synonyme de "obligation personnelle", quoique la seconde hypothèse
constitue la norme. Ainsi, les notaires s'étaient-ils inquiétés de
savoir si, dans le cas de l'affectation hypothécaire par un tiers, dans
laquelle il n'y a nulle trace d'engagement personnel (ou si un tel
engagement est, de clause expresse, écarté), l'acte pouvait néanmoins
être revêtu de la formule exécutoire. On a pu penser que seule une
obligation personnelle pouvait bénéficier de ce privilège. II n'en est
rien : la solution se trouve dans un arrêt de la deuxième chambre de la
Cour de cassation du 6 juin 1996, peu remarqué, qui a clairement répondu
par l'affirmative à la question
(8).
C'est dans cette situation que se trouve la caution
réelle : elle est tenue "réellement" de la dette, mais non
personnellement. En l'absence d'engagement personnel exprès, la
constitution d'une sûreté réelle par un tiers, qu'elle ait été appelée
cautionnement réel ou non, ne peut avoir d'autre signification
(9).
Bien sûr, si l'on tient pour acquis que l'article
1415 s'applique au cautionnement réel ainsi défini - V. sur ce point,
infra, II - le résultat est fâcheux, puisque la sûreté est purement et
simplement privée d'efficacité, alors que tel n'avait pas été l'objectif
du législateur lorsqu'il a inscrit cette règle dans le Code civil.
Mais à ce stade se pose une question grave, qui
dépasse largement la seule hypothèse présente : est-il justifiable de
manipuler les concepts juridiques à seule fin d'éviter un effet
indésirable d'une qualification ? Autrement dit, et plus brutalement, en
droit, la fin justifie-t-elle les moyens ? A titre personnel, nous ne
pouvons répondre que par la négative car la manipulation opportuniste
des concepts expose tout système juridique à un grand danger
d'arbitraire.
II - L'article 1415 du Code civil doit-il
être appliqué ?
Nous sommes plutôt enclin à donner une réponse
négative alors que de prime abord l'extension de l'article 1415 au
cautionnement réel paraissait séduisante, dans un contexte de protection
accrue de la caution. C'est ce choix jurisprudentiel qui est venu
conforter le concept incertain de cautionnement mixte.
Il faut cependant se garder d'une confusion assez
fréquente entre, d'une part, la communauté prise en tant que masse de
biens, variété d'indivision à laquelle s'applique sans conteste
l'article 1415 issu de la loi du 23 décembre 1985 sur l'égalité des
époux dans les régimes matrimoniaux
(10), d'autre part, les
différents biens composant cette masse et dont le mode de gestion qui
n'est pas uniforme est organisé par les articles 1421 et suivants.
On peut affirmer sans marge d'erreur qu'en instituant
l'article 1415 qui figure significativement dans une section du Code
civil intitulée "Du passif de la communauté" et dont l'objet est de
protéger le patrimoine commun contre les initiatives réputées
dangereuses de l'un des époux (emprunts, cautionnements), le législateur
n'a eu en vue que le cautionnement personnel. Il a voulu éviter que, par
un tel acte, un conjoint ne puisse engager seul la totalité des biens
communs. Or, par définition, un cautionnement réel ne peut avoir un
tel effet.
En outre, force est de constater que la sanction prévue par l'article
1415 et qui consiste à réduire la garantie des créanciers aux propres et
aux revenus de l'époux débiteur est inadaptée au cautionnement réel car
le gage disparaît alors complètement.
Par suite, la difficulté est de déterminer la
sanction du défaut de consentement du conjoint. Les questions sont
nombreuses. L'inefficacité de l'acte est-elle une donnée acquise une
fois pour toutes ? Faut-il une action en justice pour constater cette
inefficacité et quels sont les titulaires de cette action ? Y a-t-il un
délai pour agir et quel délai ? Une ratification de l'acte par le
conjoint est-elle possible ?
Il n'est pas facile d'apporter une réponse sûre à ces
questions. On peut être tenté de transposer la jurisprudence du 15 mai
2002 : accorder une action en inopposabilité à l'époux qui n'a pas
consenti au cautionnement réel (sans doute pendant une durée de trente
ans). Mais la notion d'inopposabilité suppose un acte produisant effet
entre les parties, ce qui ne sera pas le cas si l'article 1415 est
appliqué.
On observera, par ailleurs, que dans la présente
espèce comme dans les affaires ayant donné lieu à la jurisprudence
précitée, le cautionnement litigieux porte sur des valeurs mobilières
faisant partie de l'actif commun et dont il convient de préciser le mode
de gestion.
Témoignage de l'égalité des sexes voulue par la
réforme de 1985, l'article 1421 du Code civil confère à "chacun
des époux le pouvoir d'administrer seul les biens communs et d'en
disposer". Une importante restriction est, certes, apportée à ce
principe dit de gestion concurrente par l'article 1424 qui
établit la cogestion pour un certain nombre de ces biens : les époux ne
peuvent l'un sans l'autre aliéner ou grever de droits réels les
immeubles, fonds de commerce, droits sociaux non négociables, meubles
corporels dont la cession est soumise à publicité, une action en nullité
étant ouverte par l'article 1427 à celui dont les droits ont été
méconnus.
L'énumération de l'article 1424 ayant forcément un
caractère limitatif, subsiste un assez vaste secteur, spécialement en
matière de meubles corporels ou incorporels où chacun peut agir seul. Il
en est ainsi en particulier pour les deniers, valeurs mobilières et
créances communes.
S'agissant des valeurs mobilières négociables qui
nous intéressent ici, l'exigence d'un accord des époux pour tout acte de
disposition avait été préconisée par certains en raison de l'importance
que de tels biens peuvent aujourd'hui revêtir dans la fortune des
ménages. Toutefois, en 1985
(11), comme déjà en 1965
(12), le législateur a estimé inopportun de soumettre les valeurs
mobilières au régime de la cogestion car l'exigence d'un double
consentement ne serait pas seulement une gêne pour les époux mais du
point de vue de l'intérêt général, une entrave à la libre circulation
des titres et à la réalisation des placements
(13).
En autorisant chacun des conjoints à disposer seul de
certains biens et en particulier des valeurs négociables, la
représentation nationale a entendu leur laisser une certaine liberté et
accepté par la même que certains risques soient encourus par la
communauté. La règle posée par l'article 1421 et que l'interprète n'a
pas à corriger s'appuie sur la présomption de pouvoirs dont l'article
222 fait bénéficier les époux dans tous les régimes. Il existe du
reste des actes aussi dangereux qu'un cautionnement réel et qu'un époux
peut faire sans l'assentiment de l'autre, tel le prêt de deniers communs
à un débiteur insolvable. Enfin, celui qui consent un cautionnement réel
peut y trouver un intérêt, par exemple pour éviter la liquidation de la
société qu'il dirige.
Si chaque époux a le pouvoir de disposer seul des
valeurs mobilières de la communauté, pourquoi ne pourrait-il les nantir
seul ?
La solution de bon sens est dictée par le vieil adage : "qui peut le
plus, peut le moins".
Au total, pour soustraire à la gestion concurrente dont elles relèvent
normalement les valeurs mobilières négociables appartenant à la
communauté, on a créé de toutes pièces et contra legem un
nouveau cas de cogestion
(14) auquel, de façon paradoxale, s'appliqueraient non pas les
dispositions pourtant impératives des articles 1424 et 1427 mais celles
de l'article 1415 qui ne concerne nullement l'administration des biens
communs mais les engagements souscrits, à titre personnel, par l'un des
conjoints.
Pour les besoins de l'application dudit article 1415
(15), la jurisprudence
de la première chambre - que les juridictions du fond ont peine à suivre
- en arrive non seulement à remettre en cause la cohérence du régime
communautaire mais encore à donner une nouvelle définition du
cautionnement réel qui brouille les frontières entre les deux types de
cautionnement et ne concerne, en réalité, qu'une catégorie limitée de
biens communs, les meubles corporels dont l'aliénation n'est pas soumise
à publicité et les meubles incorporels, les autres biens de la
communauté susceptibles de constituer l'assiette d'une sûreté réelle
entrant en effet dans les prévisions de l'article 1424 et ne pouvant
être affectés à la garantie d'une dette qu'avec l'accord des deux époux.
En somme, la ratio legis aurait pu ou du
justifier, par un raisonnement juridique imparable ne comportant
nullement d'artifice, que le cautionnement réel fût écarté du champ
d'application de l'article 1415 (comme d'autres règles du droit du
cautionnement tels que les bénéfices de discussion et de division en
raison de la nature réelle de la sûreté). Ce qui aurait été justifiable
ab initio peut certainement encore l'être aujourd'hui. Cela
implique évidemment l'abandon de la jurisprudence du 15 mai 2002
(16).
Ne faut-il pas se résoudre aujourd'hui à cette démarche ? Les
incertitudes résultant de la jurisprudence la plus récente de la
première chambre comme de celle de la chambre commerciale qui a
clairement abandonné la notion d'engagement personnel appliqué au
cautionnement réel militent en faveur d'un revirement.
Pour preuve de ces incertitudes, on citera un arrêt
du 29 juin 2004 de la première chambre
(17) selon lequel il
appartenait aux juges du fond de "rechercher si une stipulation spéciale
du contrat prévoyait que les cautions s'étaient engagées au-delà de la
valeur du bien hypothéqué". N'est-ce pas implicitement faire référence à
l'article 2015 du Code civil qui pose en principe que le cautionnement
ne se présume pas et doit être exprès ? Dès lors, dans le silence des
parties, la caution réelle ne saurait être engagée personnellement.
Un autre arrêt du 9 novembre 2004
(18) a approuvé une cour
d'appel d'avoir considéré la caution comme tenue au-delà de la valeur du
bien hypothéqué du fait de l'adjonction de l'engagement qu'elle avait
pris de répondre de l'intégralité de la dette du débiteur principal. Il
s'ensuit que le cautionnement réel ne comporte pas nécessairement un
engagement personnel. Ne serait-on pas alors en présence d'un revirement
qui ne dirait pas son nom ?
La première chambre s'efforce, au demeurant, d'assouplir les conditions
d'application de l'article 1415 du Code civil puisque le 8 mars 2005,
elle a censuré les juges du fond non pour avoir violé ce texte mais pour
n'avoir pas recherché s'il était applicable à un nantissement de bons de
caisse constituant des biens communs
(19).
Quant à la chambre commerciale, après s'être ralliée à la jurisprudence
du 15 mai 2002 (20),
elle a pris une position inverse le 24 septembre 2003
(21) en énonçant que "le
nantissement d'un fonds de commerce consenti en garantie de la dette
d'un tiers est une sûreté réelle qui n'a pas pour effet de faire peser
sur le propriétaire du fonds une obligation personnelle au paiement de
la dette".
C'est pourquoi il paraît souhaitable de décider tout
à la fois que l'article 1415 n'a pas vocation à s'appliquer au vu de sa
finalité, au cautionnement réel et de restituer par la même au
cautionnement réel sa véritable nature de sûreté réelle constituée par
un tiers. Ce qui conduirait à un rejet du pourvoi avec une substitution
de motifs concernant la notion de cautionnement réel.
Ajoutons qu'un groupe de travail présidé par le
professeur Grimaldi et qui comptait notamment parmi ses membres MM.
Simler, Aynes et Crocq, ayant reçu pour mission de concevoir le texte
d'un projet de réforme du droit des sûretés, a remis au Garde des
Sceaux, le 31 mars 2005, un rapport qui souligne la nécessité de "mettre
fin aux incertitudes jurisprudentielles" et de "restaurer la sécurité
juridique". Aussi est-il proposé de définir le cautionnement réel "en
exprimant clairement sa nature de sûreté réelle constituée pour
garantir la dette d'autrui et en précisant même que, par suite, le
créancier n'a d'action que sur le bien qui en forme l'objet".
__________________________
1. Un certain nombre de décisions récentes ou
relativement récentes de la première chambre civile ont affirmé en
termes non équivoques que le cautionnement réel est une pure sûreté
réelle.
Ainsi, deux arrêts du 21 juin 1978 (Bull., n° 236) et du 6 mars
1979 (Bull., n° 78) ont admis que la caution réelle n'étant pas
personnellement tenue de la dette d'autrui ne peut invoquer le bénéfice
de discussion ou de division. Le 28 avril 1998, a été censuré un arrêt
d'appel validant la saisie conservatoire des comptes bancaires d'une
caution hypothécaire alors que cette garantie ne pouvait autoriser que
la saisie de l'immeuble qui lui était affecté (JCP, G, 1999, I, 116 obs.
P. Simler). Un arrêt du 13 mars 1998 (Bull., n° 172) a déclaré
inapplicable au cautionnement réel l'article 1326 du Code civil relatif
à la mention manuscrite, ce qui a été interprété comme signifiant
l'exclusion de tout engagement personnel (Revue de droit bancaire 1998,
p. 149, obs. M. Contamine-Raynaud ; RTD Civ. 1999, p. 152, obs. P. Crocq)
Il a été jugé le 4 mai 1999 (Bull., n° 144) que "le
cautionnement réel fourni par celui qui consent la constitution d'une
hypothèque pour garantir le remboursement de la dette d'un tiers est une
sûreté réelle". Cette motivation a été reprise par un arrêt du 1er
février 2000 (Bull., n° 33) pour décider que l'obligation
légale d'information mise à la charge du créancier n'était pas due à la
caution, ce qui au demeurant peut paraître contestable car certaines
règles du cautionnement sont susceptibles de coexister avec celles
propres aux sûretés réelles (v. P. Simler, Le cautionnement réel est
-aussi- un cautionnement, RJDA 2001, p. 235). Un arrêt du 26 février
2000 (Bull., n° 69) a encore souligné l'absence d'engagement
personnel de la caution réelle.
Moins abondante, la jurisprudence de la chambre commerciale, antérieure
à 2002, était à l'unisson. Il résulte d'un arrêt du 17 janvier 1995
qu'un cautionnement réel n'implique aucun engagement personnel (pourvoi
n° 92-22.045). Aux termes d'une décision du 20 juin 1995, la caution
réelle n'est pas personnellement tenue de payer la dette d'autrui faute
de l'avoir expressément stipulé (JCP, G, 1995, I, n° 3889, obs. Simler).
Certes un autre arrêt du 27 octobre 1998 faisant état "d'un droit de
créance ... limité aux biens affectés à la garantie de l'engagement,
s'agissant d'un cautionnement réel", a donné lieu, en raison de son
ambiguïté, à des interprétations divergentes (JCP, G, 1999, I, 116 ,
obs. P. Simler ; RTD Civ. 1999, p. 153, obs. P. Crocq ; RTD Com. 1999,
p. 499, obs. A. Martin-Serf). Toutefois, un arrêt du 12 mai 1998 (Bull.,
n° 51) est venu réaffirmer que la caution réelle ne contracte aucun
engagement personnel.
2. A l'instar de la doctrine classique (cf.
Baudry-Lacantinerie et Wahl, Droit civil, vol. XXIV, n° 909 ; Aubry et
Rau, Cours de droit civil français, tome VI, 7ème édition, n° 240 ;
Planiol et Ripert, Droit civil, tome XI, n° 1537), la majorité des
auteurs contemporains analyse le cautionnement réel comme une sûreté
réelle, le tiers garantissant la dette d'autrui ne contractant pas
d'engagement personnel et n'engageant que la chose qu'il a offerte au
créancier. Parmi les auteurs favorables à cette thèse et qui se
prononcent d'ailleurs avec des nuances en privilégiant la volonté du
constituant, on citera : P. Simler et P. Delebecque qui estiment que "la
catégorie des sûretés mixtes n'existe pas ... la différence de nature
fondamentale entre les sûretés personnelles et les sûretés réelles
semblent exclure toute possibilité de combinaison" (Droit civil, les
sûretés Dalloz, 4ème édition, n° 34) ; C. Larroumet qui justifie
pareillement la limitation du droit de gage du créancier d'une sûreté
réelle par la différence fondamentale existant entre l'obligation réelle
et l'obligation personnelle : c'est le pouvoir exclusif que possède son
propriétaire sur la chose qui explique que son engagement soit limité au
bien affecté à la sûreté de sa dette ou à celle d'autrui ; le droit de
créance est, au contraire un droit contre une personne obligeant
celle-ci à exécuter sa prestation dont elle doit répondre sur l'ensemble
de son patrimoine (Droit civil, tome III, Economica, 1998, p. 30 et 31 ;
M. Dagot (Les sûretés, PUF, 1981, p. 67), Y. Picod (Sûretés, publicité
foncière, Montchrestien, 7ème édition, n° 22-1), V. Bonnet (Le
cautionnement réel est-il réellement un cautionnement ? D. 2002, p. 302)
pour qui la caution réelle est tenue propter rem.
De vives critiques ont été émises à l'encontre de la jurisprudence du 15
mai 2002 par L. Aynès (Sûretés, publicité foncière, Cujas 10ème édition,
n° 150), M. Libchaber (RTD civ. 2002 , p. 604), J. François
(L'obligation de la caution réelle, Defrénois 2002, p. 1208, Les sûretés
personnelles, Economica 2004, p. 77), P. Théry (Defrénois 2003, p. 413).
En revanche, pour les tenants de la conception "personnaliste" ou mixte
du cautionnement réel, celui-ci comporte outre une composante réelle,
une composante personnelle, la prise d'un engagement personnel de
garantie qui correspondrait à la volonté des parties dans la majorité
des cas. Si le gage disparaît, la caution réelle restera tenue à hauteur
de la valeur qu'il aurait eu dans son patrimoine. C'est l'opinion
défendue par M. P. Crocq et qui part d'un présupposé, à savoir que la
caution réelle entend s'engager personnellement (RTD Civ. 1999, p. 156,
RTD Civ. 2000, p. 546). D'autres auteurs, sans soutenir totalement cette
position, l'approuvent dans son principe : Mestre, Putman et Billiau
(Droit spécial des sûretés réelles, LGDJ 1996, n° 594) ; Cabrillac et
Mouly (Droit des sûretés, Litec 1999, n° 342).
3. Pourvoi n° 01-13.626
4. P. Simler et P. Delebecque, JCP G, 2002, I, 162.
5. Il est peu probable que, dans le silence du contrat, la volonté des
parties soit d'adopter le système relativement complexe du cautionnement
mixte dont les modalités d'application demeurent incertaines (G.
Champenois, Defrénois 2000, p. 1323). Dans les faits, il apparaît que
celui qui a consenti un cautionnement réel n'envisage pas d'être
poursuivi sur un autre bien de son patrimoine et que le créancier
cherche toujours à exercer son droit de poursuite sur le bien affecté
préférentiellement à la sûreté de la dette.
6. V. P. Simler, note précitée à la RJDA 2001.
7. Abondamment commentés (D. 2002, p. 1780, note Barberot, Somm. 3397,
obs. Aynès ; JCP 2002, G, I, 167, obs. P. Simler, II, 10109, concl. C.
Petit et note G. Piédelièvre ; Defrénois 2002, p. 1322, obs. G.
Champenois, p. 1208, obs. B. Vareille ; Droit et famille 2002, n° 90,
obs. Beignier ; Banque et Droit 2002, n° 86, p. 46, obs. F. Jacob ;
Defrénois 2003, p. 413, obs. P. Théry), les arrêts du 15 mai 2002 (Bull.,
n° 127, 128, 129) ont fait une application uniforme de l'article
1415 du Code civil au cautionnement personnel et au cautionnement réel.
A cette occasion, la première chambre s'est prononcée en faveur de la
conception mixte du cautionnement en estimant que celui comporte un
engagement personnel. Elle en a déduit que "dans le cas d'un
cautionnement consenti par un époux sur des biens communs sans le
consentement exprès de l'autre, la caution qui peut invoquer
l'inopposabilité de l'acte quant à ces biens, reste seulement tenue en
cette qualité, au paiement de la dette sur ses biens propres et ses
revenus dans la double limite du montant de la somme garantie et de la
valeur des biens engagés".
Ainsi, le cautionnement réel - qu'il soit pur et simple ou qu'il se
superpose à un engagement de caution tel que défini par l'article 2011
du Code civil - n'engage-t-il le constituant qu'à hauteur de la valeur
du bien qui "plafonne sa dette", à l'inverse de la caution personnelle,
engagée pour l'intégralité de la dette cautionnée.
Cette conception du cautionnement réel a été sévèrement critiquée par
des spécialistes du droit des sûretés (v. les observations et notes
précitées de MM. Aynès, Simler, François). A ce sujet, J. François a
écrit : "En définitive, à partir des textes qui se bornent à prévoir
qu'une sûreté réelle peut être constituée pour autrui (les articles 2071
et 2077 du Code civil), on extrapole la qualification de cautionnement,
l'existence d'une obligation personnelle, pour finir par ériger la
sûreté réelle en accessoire de cette dernière, au passage métamorphosée
en une dette de valeur" (op. cit).
De son côté, P. Théry relève "qu'en affirmant que le créancier peut
poursuivre le recouvrement sur les revenus et les propres du mari", la
Cour de cassation montre que le droit de poursuite du créancier n'est
pas limité aux biens grevés (en l'espèce des biens communs) et ajoute
que "le seul lien que conserve ce cautionnement avec les biens nantis
initialement tient au fait que leur valeur détermine l'étendue du
cautionnement" (obs. précitées).
8. Pourvoi n° 94-20.293.
9. L. Aynès observe qu'avec la position prise par la Cour de cassation,
le bien affecté devient seulement un instrument de l'engagement
personnel de la caution, l'évaluation du bien au moment des poursuites
pouvant se révéler compliquée et incertaine. Donner au créancier la
possibilité de poursuivre la caution réelle sur l'ensemble de ses biens
à concurrence de la valeur du bien engagé, est généralement contraire à
l'économie de cette sûreté (op. cit., n° 150).
10. L'examen des travaux préparatoires de la loi n° 85-1372 du 23
décembre 1985 qui a introduit l'actuel article 1415 dans le Code civil
(V. l'exposé des motifs p. 5 et 6 et les rapports AN, p. 27, Sénat, p. 9
et 29), ne laisse subsister aucun doute sur la volonté du législateur de
protéger la communauté considérée comme une universalité. V. également
A. Colomer, Régimes matrimoniaux, Litec, 12ème édition, n° 840 ; J.
Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, A. Colin 1995, n° 456
et s. ; G. Cornu, Les régimes matrimoniaux, PUF, 9ème édition, p. 319 et
s.
11. Cf. : L'exposé des motifs de la loi du 23 décembre 1985, p. 5 ;
JOAN, Débats, 7 mai 1985, p. 587 ; JO Sénat, 19 juin 1985, p. 1339-1340.
12. Cf. : JOAN, Débats, 26 juin 1965, p. 2626.
13. En ce sens : G. Cornu, op. cit., p. 353 ; F. Terré et P.
Simler, Les régimes matrimoniaux, D., 2ème édition, n° 475 ; A. Colomer,
op. cit., n° 466 ; J. Flour et G. Champenois, op. cit.,
p. 302 ; G. Paisant, Juriscl. civil, articles 1421 à 1432, Fasc. 10, n°
29 ; P. Malaurie et L. Aynès, Les régimes matrimoniaux, Cujas, 4ème
édition, n° 413.
14. Cf. : B. Vareille, RTD Civ., 1997, p. 727.
15. Il est à noter que par un arrêt du 11 avril 1995 (Bull., n°
65) la Cour de cassation avait déjà fait application de l'article 1145
du Code civil dans une espèce où, il est vrai, la nature du
cautionnement n'avait pas été nettement précisée. Cet arrêt a été
généralement bien accueilli par les commentateurs (M. Grimaldi, D. 1995,
p; 1484 ; S. Piedelièvre, D. 1996, somm. p. 204). Mais envisageant
l'hypothèse d'un cautionnement réel, certains d'entre eux ont exprimé de
vives réserves (G. Champenois, Defrénois, 1995, p. 1484).
16. Le maintien de cette jurisprudence pourrait avoir comme conséquence
d'inciter les créanciers à demander systématiquement l'engagement
solidaire des deux époux. Dans ce cas, chaque époux sera tenu de la
totalité de la dette et l'ensemble du patrimoine commun sera engagé.
C'est l'effet "boomerang" annoncé par certains auteurs (F. Terré et P.
Simler, op. cit, n° 423).
17. Pourvoi n° 01-13.651
18. Bull., n° 253.
19. Bull., n° 115.
20. Bull., n° 161.
21. Pourvoi n° 00-20.504, JCP 1994, I , 141, obs P. Simler.