S’agissant d’une grave infection contractée par
un nouveau né à la suite d’un prélèvement sanguin effectué dans
une polyclinique, le jugement frappé d’appel avait, ainsi que le
rapporte l’arrêt déféré, ordonné une expertise et fixé une
provision après avoir retenu “que le principe de
l’indemnisation était certain”.
Par cet arrêt la cour a déclaré l’appel
recevable, ce que critique le premier moyen, avant de rejeter au
fond l’action des parents de la victime, décision contestée par
le second moyen.
Le présent avis est essentiellement consacré à la
question ayant motivé le renvoi du dossier devant la Chambre
mixte qui est de savoir si l’appel d’un jugement qui
ordonne une mesure d’instruction et alloue une provision est ou
non immédiatement recevable.
Relevons simplement, s’agissant du second moyen,
que la cour n’a, semble-t’il, nullement inversé la charge de la
preuve ni méconnu la jurisprudence qui admet l’existence d’une
obligation de résultat en cas d’infection nosocomiale. Elle a
seulement jugé, par une appréciation souveraine des faits, qu’au
vu des conclusions des experts et parce que des soins étaient
intervenus postérieurement au séjour en clinique, la preuve du
caractère nosocomial de l’infection n’était pas rapportée.
I - Les règles relatives à la
recevabilité de l’appel
La question voisine de la recevabilité d’un
pourvoi contre un arrêt statuant sur l’appel d’une ordonnance du
juge de la mise en état se prononçant sur une demande de
provision a fait l’objet d’un arrêt de l’Assemblée
plénière du 5 décembre 1997. Cette décision a été
rendue sur des conclusions de l’avocat général Weber auxquelles
on peut utilement se rapporter pour une analyse complète de la
question même si elle n’est pas directement transposable à celle
de la recevabilité d’un appel.
Sous réserve qu’ils précisent, s’agissant du
pourvoi en cassation, que les jugements concernés sont ceux
rendus en dernier ressort, les textes (articles 544, 606 et 607
du nouveau Code de procédure civile) sont identiques en ce qui
concerne l’appel et le pourvoi.
Un recours est ouvert contre les jugements qui “tranchent
dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une
mesure d’instruction ou une mesure provisoire“.
“Il en est de même lorsque le jugement
-statuant sur un incident- met fin à l’instance”.
Compte tenu de cette identité de rédaction, le
principe posé par l’Assemblée plénière
de 1997, s’agissant d’un pourvoi, est valable pour apprécier la
recevabilité d’un appel.
Ce principe est que, sauf cas particuliers,
les jugements qui ne mettent pas fin à l’instance ne
peuvent faire l’objet d’un recours que s’ils tranchent dans leur
dispositif tout ou partie du principal.
Dans l’affaire qui lui était soumise, la Cour de
cassation a constaté que l’arrêt déféré s’était borné à
confirmer une ordonnance du juge de la mise en état ayant
accordé des provisions et que cette décision n’avait pas
mis fin à l’instance.
Cependant, en l’absence de définition précise
dans les textes de la notion d’instance et face
à une jurisprudence incertaine (cf conclusions Weber page 5),
celle-ci a donné lieu à de nombreux commentaires doctrinaux (Cf.
en particulier J. Heron RGDP 1998 p. 449) . Il a pu notamment
être soutenu, thèse qui me parait largement excessive, qu’il y
aurait au sein de l’instance principale une instance autonome
concernant la provision à laquelle il serait mis fin par
l’octroi de cette provision et qu’ainsi l’appel serait possible
contre toute décision allouant une provision.
On ne peut manquer de relever également que la
Cour de cassation a écarté la possibilité d’un pourvoi dans une
situation ou le nouveau Code de procédure civile autorisait
expressément un appel.
Il s’agissait en effet d’une ordonnance du juge
de la mise en état se prononçant sur une demande de provision et
l’article 776 du nouveau Code de procédure civile précise que de
telles ordonnances sont susceptibles d’appel “lorsqu’elles
ont trait aux provisions qui peuvent être accordées au créancier
au cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement
contestable”.
Il n’est en
conséquence pas interdit de penser que l’Assemblée plénière a
retenu un principe valable uniquement en matière de pourvoi et
qui ne saurait être appliqué pour apprécier la recevabilité d’un
appel.
Compte tenu de ce constat ainsi que de la
difficulté relevée pour cerner la notion d’instance et faire
dépendre la recevabilité d’un appel du seul critère de la “fin
de l’instance”, c’est le point de savoir si le jugement
a tranché au moins une partie du principal qui devrait
conditionner la recevabilité d’un appel contre ce jugement.
C’est d’ailleurs sur la base de ce dernier
critère que se sont déterminées les formations de la Cour de
cassation qui ont eu à connaître du problème depuis l’arrêt de
l’Assemblée plénière.
II - L’application des règles par la
Cour de cassation
Le mémoire en défense met à cet égard en évidence
une divergence d’appréciation entre la troisième chambre civile
(arrêt du 7 octobre 1998 auquel se réfère le pourvoi) rejointe
d’ailleurs par la chambre sociale et la deuxième chambre qui
dans un arrêt du 27 juin 2002 aurait “jugé exactement le
contraire”.
Notons que la formule utilisée par la deuxième
chambre avait déjà été employée par la première chambre dans une
décision du 19 octobre 1999.
- Pour la troisième chambre, “le
jugement qui se borne dans son dispositif à allouer une
provision et à ordonner une expertise ne tranche pas une partie
du principal”.
La formule a été reprise le 19
juin 2002 par la chambre sociale qui a ajouté que le jugement
s’était borné a allouer une provision “sans se prononcer
sur le principe de la créance”.
Par référence à la lettre des textes, il est donc
exigé dans cette conception que le dispositif comporte une
véritable décision qui tranche au moins une partie du principal.
- De leur côté les première et
deuxième chambres ont considéré “qu’ayant relevé (ou
constaté) que le jugement condamnait en son dispositif
... au paiement d’une provision à valoir sur la
condamnation définitive devant être fixée après expertise (ou
sur le montant des loyers devant être fixés après expertise) et
qu’il avait ainsi retenu le principe d’une obligation...”
Ainsi pour ces chambres une décision expresse
relative au principal n’est pas exigée au sein du dispositif.
Elle peut être implicite ce que caractérise l’octroi d’une
provision qui atteste qu’au moins partiellement le bien-fondé de
la demande au fond a été reconnu.
L’argument principal en faveur de la solution de
la troisième chambre est qu’elle serait seule conforme à la
lettre du texte qui exige que le dispositif de la décision
attaquée tranche au moins une partie du principal.
Dans la mesure où le tribunal qui ordonne un
mesure d’instruction et alloue une provision, a la possibilité
de modifier sa position, notamment au vu du résultat de cette
mesure, on peut considérer qu’en fait il n’a encore rien tranché
Observons cependant que l’argument est surtout
théorique et s’apparente à une pétition de principe car jusqu’à
l’intervention d’une décision définitive, il est bien évident
que rien n’est tranché.
Pourtant, si accorder une provision ne constitue
pas une condamnation définitive, lorsqu’un juge prend une telle
décision c’est qu’il estime que le principe de la créance est
certain ou n’est pas sérieusement contestable ou au minimum
qu’il est vraisemblable. Aucun juge ne saurait accorder une
provision s’il a un doute sur l’existence de l’obligation qui la
justifie. Ainsi le juge anticipe partiellement la décision qu’il
rendra sur le fond et tranche nécessairement une partie du
principal.
III - La solution de l’appel immédiat
mérite d’être privilégiée.
Si, au-delà des analyses juridiques qui
paraissent, ce qu’attestent les divergences de jurisprudence,
pouvoir justifier aussi bien la recevabilité immédiate que
différée de l’appel, on s’interroge sur les conséquences de
chacune des solutions, la balance me parait pencher très
sensiblement en faveur de la recevabilité.
La solution de l’appel immédiat présente, ce qui
n’est pas le cas de celle qui renvoie la question à un examen
conjoint avec celui du fond, plusieurs avantages :
1) - elle est conforme à l’intérêt des
plaideurs
La recevabilité immédiate de l’appel va dans le
sens d’une bonne administration de la justice et n’est pas
défavorable aux parties qui sont plus rapidement fixées sur
l’étendue de leurs droits. L’intérêt général commande qu’une
contestation soit tranchée le plus rapidement possible.
Différer le moment où la cour d’appel compétente
statuera sur le fond ne confère a priori aucun avantage à
personne.
Lorsque, comme c’est le cas dans la
présente affaire, la cour infirme la décision et rejette la
demande, point n’est besoin d’attendre le dépôt du rapport de
l’expert commis par le premier juge. Dans une telle hypothèse
sont de surcroît évitées les difficultés souvent inhérentes à
l’obligation de restituer une provision versée.
Dans la mesure où de plus en plus souvent le
montant des provisions allouées atteint des sommes considérables
et se rapproche parfois du montant total de la créance ou du
préjudice, l’intérêt de ce dernier constat parait
particulièrement évident.
Par ailleurs l’absence d’exécution d’une décision
ordonnant la restitution d’une provision peut être un motif de
retrait du rôle du pourvoi formé par celui qui avait bénéficié
de cette provision. Ainsi exclure la recevabilité immédiate de
l’appel d’une décision allouant une provision peut aboutir à
priver la partie en cause du droit de faire examiner le fond par
la Cour de cassation.
2) - elle ne générerait pas un contentieux
supplémentaire.
On peut remarquer que, le plus souvent, dans un
contentieux donnant lieu à l’octroi d’une provision, le principe
même de l’obligation qui la justifie n’est nullement contesté et
un appel portant dès lors sur l’évaluation du préjudice
n’interviendra le cas échéant qu’au terme de la procédure.
Admettre la recevabilité immédiate de l’appel n’
augmenterait pas le nombre des recours. On peut en revanche
penser que c’est seulement lorsque l’obligation fondamentale est
contestée qu’un appel interviendra et, dans une telle situation,
pour les raisons précédemment évoquées, il est souhaitable de
faire trancher la question le plus rapidement possible.
3) - elle évite que des situations similaires
donnent lieu à des solutions différentes.
S’agissant d’une provision accordée au créancier
par le juge de la mise en état lorsque l’existence de
l’obligation n’est pas sérieusement contestable, l’article 776
du nouveau Code de procédure civile prévoit la possibilité d’un
appel immédiat.
Quelle est la justification de ce texte ?
Selon le professeur Perrot “La raison est
facile à comprendre. La provision est une mesure qui n’a
d’intérêt que dans le moment présent, en attendant le jour où le
tribunal aura définitivement statué sur le fond. Un appel sur la
provision, différé au jour où le débiteur est définitivement
condamné, n’a plus rigoureusement aucune utilité et autant dire
alors qu’une telle décision échappe pratiquement à tout
contrôle. La dérogation prévue par l’article 776 du nouveau Code
de procédure civile ne s’explique pas autrement. Pourquoi ce qui
est vrai lorsque la condamnation à provision est l’oeuvre du
juge de la mise en état ne le serait-il pas lorsqu’elle émane
d’un tribunal ?
Dans la mesure où il est évident que lorsque le
tribunal accorde une provision c’est qu’il est également
convaincu que l’obligation alléguée n’est pas sérieusement
contestable, on ne voit pas ce qui pourrait justifier à l’égard
de sa décision une solution différente.
Recevable en application d’un texte dépourvu
d’ambiguïté à l’encontre d’une décision du juge de la mise en
l’état, l’appel doit l’être également lorsque la même décision
est prise par le tribunal dans son ensemble.
4) - elle ne serait pas en contradiction avec
la position prise en matière de pourvoi en cassation.
Malgré la similitude relevée des textes régissant
le pourvoi en cassation et l’appel, la seule existence de
l’article 776 du nouveau Code de procédure civile justifie des
solutions différentes.
Il pose en effet le principe que “les
ordonnances du juge de la mise en état ne peuvent être
frappées d’appel ou de pourvoi en cassation qu’avec le jugement
sur le fond”.
Il introduit ensuite une
exception à cette règle pour des décisions
ayant trait aux provisions accordées, mais cette
exception ne concerne que l’appel.
Le Code de procédure prévoit donc expressément
en l’espèce un régime différent entre l’appel et le pourvoi.
On ne voit pas ce qui pourrait empêcher la Cour
suprême d’en faire de même en ce qui concerne les décisions
prises par un tribunal.
La disparité de solutions entre l’appel et le
pourvoi peut d’ailleurs se justifier en raison de la nature
différente des recours ; voie de recours ordinaire s’agissant de
l’appel donc plus largement ouverte que la voie de recours
extraordinaire que constitue le pourvoi.
5) - elle consacre une cohérence dans les
principes posés par la Cour suprême.
Dans le cadre du respect du principe
d’impartialité, la Cour, par un arrêt rendu en Assemblée
plénière le 6 novembre 1998, a jugé que “lorsqu’un
juge a statué en référé sur une demande tendant à
l’attribution d’une provision en raison du caractère non
sérieusement contestable d’une obligation, il ne peut ensuite
statuer sur le fond du litige.”
Si cette incompatibilité a été retenue c’est
qu’il a vraisemblablement été estimé qu’en allouant une
provision, le juge statuant en référé avait nécessairement
“tranché une partie du principal” ou pour le moins pris une
décision qui préjugeait nécessairement sa position sur le fond
et permettait de douter de son impartialité.
Bien qu’il s’agisse, aux termes de l’article 484
du nouveau Code de procédure civile, d’une “décision provisoire”
prise par un “juge qui n’est pas saisi du principal”, l’octroi
d’une provision sur le fondement d’une obligation jugée non
sérieusement contestable, constitue un “préjugé”
Il serait, à mon sens, contradictoire que
l’Assemblée plénière prenne une position différente en ce qui
concerne l’attribution d’une provision par un tribunal
dans l’attente du résultat d’une expertise en jugeant qu’elle ne
tranche nullement une partie du principal.
Ecartons cependant une assimilation excessive des
deux situations qui pourrait conduire à disqualifier, pour
statuer ultérieurement au fond, le tribunal qui a alloué une
provision et entraîner les conséquences qu’on imagine sur le
fonctionnement des juridictions. Les principes retenus par la
Cour de Strasbourg trouvent leur champ d’application dès lors
qu’un même juge est appelé à intervenir successivement et à des
titres différents, ce qui n’est pas le cas d’un tribunal qui
prend dans une même instance une décision provisoire préalable.
Dans la ligne de cette observation on peut
remarquer également qu’autoriser un appel immédiat renforce la
garantie du justiciable qui aura une réponse judiciaire plus
rapide et auquel on évitera, ainsi que cela a déjà été relevé,
le risque de croire à tort pendant une assez longue période
qu’il aura gain de cause sur le fond.
On peut enfin relever que si à l’égard des
décisions allouant une provision, admettre la possibilité d’un
pourvoi pouvait être une cause d’encombrement de la Cour de
cassation -constat qui, selon certains commentateurs,
n’aurait pas été étranger à la décision de l’Assemblée plénière-,
c’est, comme la présente instance en fournit l’illustration, un
effet bien différent pour ne pas dire opposé qui s’attache à la
recevabilité immédiate d’un appel.
Dans la perspective de l’adoption que je
préconise de la position prise par plusieurs chambres de la cour
en faveur de la recevabilité immédiate de l’appel, ce qui,
compte tenu de mon observation initiale sur le second moyen,
justifierait le rejet du pourvoi, plusieurs niveaux d’exigence
peuvent être envisagés :
1 - Le seul octroi d’une provision suffit à
rendre un appel recevable.
Lorsqu’une des parties en conflit sollicite une
provision, faire droit à cette demande implique nécessairement
une reconnaissance au moins partielle de la pertinence de sa
thèse.
Bien que la lettre de l’article 544 du nouveau
Code de procédure civile exige que partie du principal soit
tranchée dans le dispositif, on peut considérer
que le seul fait d’allouer une
provision revient a faire droit au moins partiellement au
demandeur et qu’ainsi l’inclusion de cette décision dans le
dispositif satisfait l’exigence du texte.
On observera à cet égard qu’en l’espèce
l’appel immédiat a permis à la cour de prendre sur le fond une
position contraire à celle qu’impliquait l’octroi d’une
provision.
2 - un élément complémentaire est nécessaire
pour considérer que l’octroi d’une provision tranche une partie
du principal.
C’est précisément le cas de l’arrêt déféré qui a
pris soin de relever que le tribunal “retenait que le
principe de l’indemnisation était certain”.
Certes la deuxième branche du premier moyen
soutient à cet égard que la cour aurait dénaturé les termes
clairs et précis du jugement, “le tribunal s’étant borné
dans son dispositif, avant dire droit, à ordonner une mesure
d’expertise et à allouer une provision” .
Cette critique peut cependant être facilement
écartée car, après avoir justifié l’expertise complémentaire par
la nécessité de vérifier la qualification et l’habilitation de
l’aide soignante qui avait pratiqué le prélèvement, le tribunal
dans son dernier motif, support nécessaire du dispositif, avait
énoncé “la créance de réparation étant certaine en son
principe, il convient dès à présent d’allouer...”
Pour déclarer l’appel recevable, la cour qui, on
doit bien le reconnaître, n’a pas spécialement motivé cet
aspect, a nécessairement pris en considération le fait que le
tribunal avait au moins incidemment pris partie sur le principe
de responsabilité de la clinique avant d’allouer une provision.
Il n’est d’ailleurs pas exclu de penser que telle
a pu être la position des chambres de la Cour de cassation qui
ont admis la recevabilité de l’appel car, bien que la teneur des
jugements intervenus dans les espèces en cause soit ignorée, les
arrêts rendus ont pris soin de mentionner que la cour avait :
- “relevé que le jugement
condamnait dans son dispositif... au paiement d’une
provision à valoir sur la condamnation définitive devant
être fixée après expertise” (1ère Civile du 19 octobre
1999)
- “constaté que le jugement avait
condamné en son dispositif la banque au paiement d’une provision
à valoir sur le montant des loyers devant être fixés après
expertise..” ( 2ème Civile du 27 juin 2002)
Dans cette conception la recevabilité de l’appel
contre une décision allouant une provision ne serait admise que
si la décision, parce qu’elle doit avoir “tranché une partie du
principal”, fait apparaître que la pertinence de l’action
introduite au principal est pour le moins vraisemblable.
Pour en revenir au jugement ayant donné lieu à
l’arrêt déféré qui a déclaré l’appel recevable, on précisera :
- qu’il indique immédiatement avant
son dispositif que la créance de réparation est “certaine
en son principe” et qu’il convient d’allouer la
somme de 100 000F “à titre de provision à valoir sur
le préjudice subi”
- que son dispositif porte
condamnation à payer cette somme “à titre de
provision sur la réparation du préjudice”.
On peut considérer en conséquence que le tribunal
a effectivement “tranché une partie du principal” ce qui,
au-delà des raisons précédemment évoquées peut, en l’espèce,
justifier la recevabilité de l’appel décidée par la cour et, de
ce fait, le rejet du moyen qui conteste cette décision.