Cour d'appel de Paris
CT0175
| Audience publique du 28 juin 2005 |
|
N° de pourvoi :
Publié par le Service de documentation et d'études de la Cour de
cassation
M. CARRE-PIERRAT, Président
Grosses délivrées
RÉPUBLIQUE FRANOEAISE
aux parties le :
AU NOM DU PEUPLE FRANOEAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
1ère Chambre - Section H
ARRÊT DU 28 JUIN 2005
(no , 9 pages) Numéro d'inscription au répertoire
général :
2005/02268 Décision déférée à la Cour : rendue le
18 novembre 2004 par l'Autorité des Marches Financiers
DEMANDEURS AUX RECOURS : - M. Dominique X... 23 rue Madeleine
Crenon 92330 SCEAUX assisté de Maître François Xavier CHARVET,
avocat au barreau de PARIS Toque L 0276 24, rue de Prony 75017
PARIS - M. Denis EMONARD Chemin Saint Y... 69250 CURIS AU MONT D
OR assisté de Maître Olivier MARTIN, avocat au barreau de LYON
Toque 480 29, rue Duquesne 69006 LYON EN PRÉSENCE DE : - l'
AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS 17 Place la Bourse 75082 PARIS
représenté par Mme Brigitte Z..., muni d'un mandat régulier
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 19 Avril 2005, en
audience publique, devant la Cour composée de :
- M. CARRE-PIERRAT, Président
- M. RAGUIN, Conseiller
- Mme A..., Conseillère
qui en ont délibéré Greffier, lors des débats :
M. TRUET-CALLU MINISTÈRE B... : représenté lors des débats par
M. C..., Avocat Général, qui a fait connaître son avis. ARRET :
- contradictoire
- prononcé publiquement par M. CARRE-PIERRAT, Président
- signé par M. CARRE-PIERRAT, président et par M.
TRUET-CALLU, greffier présent lors du prononcé.
* * *
La société COMPAGNIE DU DEVELOPPEMENT DURABLE,
ci-après la société C2D, créée en juin 1995, était un bureau
d'ingénierie spécialisé dans la recherche, le développement, la
commercialisation et l'installation des technologies appliquées
au recyclage et à la valorisation des déchets. Y... D... a
assumé les fonctions de président directeur général de 1997 au
30 septembre 2002, la société CONCORDE EUROPEENNE AUDIT FRANCE,
ci-après la société CEAF, et Denis EMONARD, étant titulaires du
mandat de commissaire aux comptes de cette société.
La société C2D a été, le 7 décembre 1999,
introduite au Marché libre au cours de 3 euros. Le 21 mars 2000,
le capital a été augmenté de 300
000 actions, passant alors à un total de 1
600
000 actions, pour une levée de fonds d'environ 3
ME . Le cours maximum atteint a été de 24,8 euros le 5 janvier
2001, pour une capitalisation boursière maximale de 39,69 ME, le
cours se maintenant au-delà de 10 euros jusqu'en mars 2002 avant
de chuter brutalement.
Après avoir, le 12 juillet 2002, déposé une
déclaration de cessation des paiements auprès du tribunal de
commerce de Montpellier, la société C2D a fait l'objet d'une
procédure de redressement judiciaire, qui a été, le 4 avril
2003, convertie en liquidation judiciaire, le titre ayant été,
le 30 avril 2003, radié de la cote du Marché libre.
C'est dans ce contexte que, le 3 juin 2002, le
directeur général de la Commission des opérations de bourse a
décidé l'ouverture d'une enquête sur l'information financière
délivrée par la société C2D, à
compter du 1er septembre 2001, enquête étendue le 30 août 2002,
pour faire remonter la période des investigations au 31 décembre
2000.
Conformément à la décision prise lors de sa
séance du 27 janvier 2004 par la commission spécialisée du
collège de l'AMF, au vu du rapport établi par le service de
l'inspection de la COB, deux griefs, d'avoir, fondés sur des
infraction aux prescriptions des articles 2 et 3 du Réglement
no98-07 de la Commission des opérations de bourse, le premier
d'avoir délivré lors de la publication et de la certification,
le 31 mai 2001, des comptes consolidés de l'exercice 2000, une
information inexacte en majorant indûment de 7,05 ME le chiffre
d'affaires et de 2,6 ME les résultats, grâce à la prise en
compte d'un contrat avec l'Irak et, le second, d'avoir
comptabilisé des cessions de brevets, ont été, le 2 février
2004, notifiés à Denis EMONARD et Dominique X..., commissaire
aux comptes salarié de la société CEAF ;
Après avoir retenu à l'égard de Denis EMONARD et
Dominique X..., le seul grief relatif à la comptabilisation du
marché Irakien, la commission des sanctions de l'Autorité des
marchés financiers a, par décision du 18 novembre 2004, prononcé
à l'égard de :
* Dominique X... une sanction pécuniaire de
20.000 euros,
* Denis EMONARD une sanction pécuniaire de 10.000
euros, et, en outre, décidé de publier la décision au Bulletin
des annonces légales obligatoires ainsi que sur le site internet
et dans sa revue mensuelle.
LA COUR ,
Vu les recours en annulation formés, le 4 février
2005, par Denis EMONARD et Dominique X... à l'encontre de cette
décision ;
Vu les mémoires déposés les 15 mars et 7 avril
2005, aux termes desquels Denis EMONARD demande à la cour de :
* au visa des articles L. 621-15 II "a","b" et
"c" et L. 621-15 III
du Code monétaire et financier, juger qu'il ne peut, en sa
qualité de commissaire aux comptes, faire l'objet d'une
procédure de sanction prévue par ces dispositions légales,
* au visa de la loi no 2002/1062 du 6 août 2002
portant amnistie, juger que la sanction pécuniaire qu'il encourt
est amnistié,
* à titre subsidiaire, au visa de l'article 3,
alinéa 2, du règlement COB no 98-07, juger que les faits et
griefs qui lui sont imputés, dans le cadre de la certification
des comptes de la société C2D, au 31 décembre 2000, ne sont pas
établis et, que, pour le moins, ils ne constituent pas un
manquement à l'article 3, alinéa 1 ou 2, de ce Règlement,
* et, par voie de conséquence, réformer la
décision critiquée et le renvoyer sans fins, ni poursuite et
statuer ce que de droit sur les dépens ;
Vu les mémoires en date des 14 mars et 6 avril
2005, par lesquels Dominique X... demande à la cour d'annuler la
décision rendue par la commission des sanctions de l'Autorité
des marchés financiers, de la débouter de l'ensemble de ses
demandes et de la condamner aux dépens de l'instance ;
Vu les observations écrites de l'Autorité des
marchés financiers, déposées le 29 mars 2005, tendant au rejet
des recours ;
Ou' à l'audience publique du 19 avril 2005, en
leurs observations orales, les conseils des requérants, la
représentante de l'Autorité des marchés financiers, ainsi que le
ministère public qui a conclu au rejet des recours, les conseils
des requérants ayant eu la parole en dernier ;
SUR, CE,
* sur la procédure :
sur l'applicabilité de la procédure de sanction
de l'AMF aux commissaires aux comptes :
Considérant que, au soutien de sa demande
d'annulation de la décision critiquée, Denis EMONARD invoque
l'inapplicabilité de la procédure de sanction aux commissaires
aux comptes dès lors que, selon lui, l'article L. 621-15 II c)
du Code monétaire et financier ne viserait que des
non-professionnels et que parmi les professionnels mentionnés
aux a) et b) du même article, les commissaires aux comptes ne
figurent pas ;
Mais considérant que les professionnels visés aux
a) et b) du texte précité sont ceux à l'encontre desquels l'AMF
peut, dans le cadre de ses pouvoirs de régulation, prononcer des
sanctions disciplinaires, alors que le c) de ce texte vise toute
personne, auteur de pratiques ayant pour effet, notamment, de
fausser le fonctionnement du marché ou de porter atteinte à
l'égalité d'information et de traitement des investisseurs ou à
leurs intérêts, à l'encontre de laquelle elle peut prononcer une
sanction pécuniaire;
Que dès lors que dans le cadre de leurs activités
les commissaires aux comptes sont susceptibles de se voir
imputer de telles pratiques, Denis EMONARD n'est pas fondé à
prétendre qu'il ne saurait, en sa qualité de commissaire aux
comptes, être poursuivi sur le fondement du règlement no 98-07
de la COB précité ;
Que c'est donc sans excéder ses pouvoirs et
commettre un quelconque détournement de procédure, que la
Commission des sanctions de l'AMF a estimé que les dispositions
de l'article L. 621-15 II c) du Code
monétaire et financier sont applicables aux commissaires aux
comptes ;
Que ce moyen, qui n'est pas fondé, sera rejeté ;
sur les poursuites exercées, à titre personnel,
contre Dominique X... :
Considérant que Dominique X... soutient, à bon
droit, qu'aucune sanction pécuniaire ne pouvait être, à titre
personnel, prononcée à son encontre puisque le sujet de droit de
la réglementation boursière, susceptible d'être concerné, ne
pouvait être que le commissaire aux comptes, titulaire du
mandat, soit la société CEAF, dont il est le préposé;
Qu'en effet, dans le cas où un mandat de
commissaire aux comptes est confié à une société exerçant cette
activité, chaque acte accompli par l'un des associés,
actionnaires ou dirigeants, salariés ayant la qualité de
commissaire aux comptes, l'est au nom et pour le compte de la
société, seule titulaire du mandat, de sorte que les griefs
articulés à l'encontre du requérant auraient dû l'être à l'égard
de la société CEAF, en sa qualité de commissaire aux comptes de
la société C2D, d'autant qu'il résulte du rapport d'enquête
qu'un autre salarié de la société est intervenu pour accomplir
des diligences en relation avec le mandat reçu, notamment pour
établir le tableau de synthèse du 5 février 2001 ; que, au
surplus, la cour relève que telle était la position soutenue,
dans le cadre de la procédure KPMG FIDUCIAIRE DE FRANCE, par la
COB ( arrêt C.A Paris 1er Chambre H, 7 mars 2000 ) ;
Qu'il s'ensuit que ce moyen étant fondé, il y a
lieu, en ce qui concerne Dominique X..., d'annuler la décision
de la commission des
sanctions de l'AMF du 18 novembre 2004 en ce qu'elle a prononcé
à l'encontre de celui-ci une sanction pécuniaire de 20.000 euros
;
sur l'application de la loi d'amnistie du 6 août
2002:
Considérant que, invoquant les dispositions de la
loi no 2002-1062 du 6 août 2002 portant amnistie, Denis EMONARD
soutient que, les faits qui lui sont imputés étant intervenus
avant le 17 mai 2002 et ne lui faisant encourir qu'une sanction
d'ordre strictement pécuniaire, ils ne seraient pas exclus du
bénéfice de l'amnistie puisque, selon l'article 14-46ème de la
loi, une telle exclusion ne concernerait que les faits ayant
donné lieu ou qui donneront lieu à des sanctions disciplinaires
ou professionnelles prononcées par la COB ;
Mais considérant que les sanctions applicables
par la commission, en cas de violation des règlements de la COB,
revêtent un caractère purement administratif ;
Or, considérant que les dispositions de la loi
d'amnistie, qui s'interprètent strictement, n'énumérant pas les
sanctions administratives de la COB comme pouvant en bénéficier,
le requérant n'est pas fondé à en revendiquer l'application, la
référence faite par lui à l'extinction, par l'effet de la loi
d'amnistie, de la poursuite disciplinaire qui avait été engagée
à son encontre, répondant à un régime juridique différent, est
inopérante ;égime juridique différent, est inopérante ;
Qu'il s'ensuit que ce moyen sera rejeté ;
* sur le fond :
sur le droit applicable :
Considérant que la décision a été rendue sur le
fondement des articles 2 et 3 du règlement COB no 98-07 qui
disposent :
Article 2: l'information donnée au public doit être exacte,
précise et sincère.
Article 3 : Constitue, pour toute personne, une
atteinte à la bonne information du public la communication d'une
information inexacte, imprécise et trompeuse.
Constitue également une atteinte à la bonne
information du publique sa diffusion faite sciemment .
Que, le règlement général de l'Autorité des
marchés financiers ( ci-après la RGAMF), homologué par arrêté du
12 novembre 2004, contient les dispositions suivantes: Chapitre
II-Information permanente Section 1- Obligation d'information du
public Article 222-2: L'information donnée au public doit être
exacte, précise et sincère. (...) Chapitre VI-Manquement aux
obligations d'information Section unique-Diffusion d'une fausse
information Article 632-1 :
Toute personne doit s'abstenir de communiquer, ou
de diffuser sciemment, des informations, quel que soit le
support utilisé, qui donnent où sont susceptibles de donner des
indications inexactes, imprécises ou trompeuses sur des
instruments financiers émis par voie d'appel public à l'épargne
au sens de l'article L. 411-1 du Code monétaire et financier, y
compris en répandant des rumeurs ou en diffusant des
informations inexactes ou trompeuses, alors que cette personne
savait, ou aurait dû savoir que les informations étaient
inexactes ou trompeuses ;
Que le rapprochement de ces textes révèle que, si
les dispositions antérieures ne sont pas reproduites mot pour
mot, les nouvelles n'en modifient pas substantiellement la
teneur, sauf à y ajouter la connaissance, établie ou présumée,
par l'auteur de l'infraction poursuivie, du caractère fallacieux
de l'information communiquée; qu'il conviendra donc de
rechercher, pour le grief retenu, si la personne sanctionnée
savait, ou aurait dû savoir que les informations
communiquées étaient inexactes ou trompeuses ;
sur le manquement retenu :
Considérant que, dans ses comptes consolidés de
l'exercice 2000 figurant dans son rapport annuel communiqué au
public et certifié, le 31 mai 2001, par les commissaires aux
comptes, la société C2D a comptabilisé des charges à hauteur de
3,83 ME et un chiffre d'affaires de 5,1 ME au titre d'un contrat
d'exportation conclu, le 9 octobre 1999, avec le gouvernement
irakien portant sur la fourniture de 100 stations de "
potabilisation" de l'eau;
Que ces chiffres ont été déterminés en recourant
à la méthode de comptabilisation des travaux " à l'avancement",
reposant, selon l'article 380-1 (IV) du plan comptable général
modifié, sur l'estimation du résultat de terminaison à partir du
pourcentage déterminé en utilisant la où les méthodes qui
mesurent de façon fiable, selon leur nature, les travaux ou
services exécutés et acceptés ; que, sur la base de cette
méthode, la société C2D a considéré que le contrat était réalisé
à hauteur de 37,5 % ;
Qu'il n'est pas contesté que ces écritures
comptables, prenant en considération des commandes prétendument
passées pour 3,83 ME et d'achats de pièces détachées pour 0,037
ME, ont eu pour effet de porter le chiffre d'affaires de la
société C2D à 8,3 ME au lieu de 3,2 M, soit une augmentation de
61 %, et de faire ressortir une marge brute de 1,2 ME, à
comparer au bénéfice net part de groupe de 0,6 ME ;
Considérant que, aux termes d'une analyse précise
et pertinente que la cour adopte, la Commission des sanctions de
l'AMF a établi que la méthode comptable à l'avancement,
appliquée par la société C2D, consistant à comptabiliser le
chiffre d'affaires et le résultat au fur et à mesure de
l'avancement des contrats, aurait dû faire
apparaître que, dans le cadre du marché " Irak ", l'état
d'avancement chez les fournisseurs était proche de zéro au 31
décembre 2000 ;
Considérant que, en premier lieu, Denis EMONARD
conteste le bien fondé de cette analyse en faisant valoir que la
commission des sanctions ne pouvait se satisfaire des
déclarations de M. DE E..., dirigeant de la société COPEF, pour
estimer que l'état d'avancement des travaux au 31 décembre 2000
était proche de zéro alors que, selon lui, des commandes orales
auraient été passées dès 2000, que des acomptes fournisseurs
auraient été versés dès l'automne 2000 et que la fabrication de
certains éléments aurait été réalisée au cours de cette dernière
période ;
Mais considérant qu'il résulte de l'enquête
diligentée que, au 31 décembre 2000:
[* un seul contrat a été signé, antérieurement à
cette date, le 5 décembre 2000,
*] il n'est justifié d'aucun bon de commande,
[* les fax de M. D... ne correspondent pas à des
commandes passées pour la période considérée,
*] les contrats étaient, en réalité, en cours de
négociation ;
Considérant que, en deuxième lieu, le requérant
fait valoir qu'il n'était pas en situation de douter de
l'objectivité du tableau de synthèse commandes fournisseurs Irak
du 5 février 2001 et notamment de la réalité des mentions
portées dans la colonne intitulée %/liv ; Mais considérant qu'il
résulte de l'analyse de ce tableau que celui-ci ne constituait
qu'un prévisionnel de traites à payer sur des commandes à passer
et que, partant, il ne pouvait en aucun cas permettre de
déterminer un état d'avancement réel au 31 décembre 2000 ; que,
au demeurant, la commission des sanctions précise, à juste
titre, que si l'addition des acomptes commandes, mentionnés à
titre prévisionnel, s'élève à la somme de 6.804.675 euros, la
colonne consacrée aux acomptes payés est, sous réserve d'un seul
versement de 23.614 euros, restée vierge ;
Considérant que, en troisième lieu, Denis EMONARD
soutient que le taux d'avancement de 37,5 % serait justifié, non
plus par un état d'avancement réel des commandes passées aux
fournisseurs, mais par une mesure théorique de l'avancement
commercial, en aval, basée sur le postulat du cadencement prévu
des délais de livraison et que, selon lui, il n'était donc pas
illogique de relativiser l'appréciation du niveau précis
d'avancement à un instant précis ;
Mais considérant que le Règlement no 99-08 du 24
novembre 1999, pris par le comité de la réglementation
comptable, modifiant l'article 380-1 du plan comptable général,
et le paragraphe 2.3 de l'avis no 99-10 du conseil national de
la comptabilité devaient seuls recevoir application, et leur
respect contrôlé par les commissaires aux comptes ;
Or, considérant qu'il résulte de la combinaison
de ces dispositions que le recours à la méthode de
comptabilisation à l'avancement doit exclure toute mesure
théorique et ne prendre en compte que les travaux ou services
exécutés et acceptés et, si l'entité retient la méthode à
l'avancement mais n'est pas en mesure d'estimer de façon fiable
le résultat à terminaison, aucun profit n'est dégagé ;
Considérant que, en quatrième lieu, le requérant
soutient que le taux d'avancement adopté par l'entreprise (37,5
%), était parfaitement cohérent avec les états de commande
présentés et notamment avec les niveaux des livraisons des
fournitures prévues au 15 mars 2001, et du calendrier accepté
par les fournisseurs et qu'il convient tout de même de noter que
la société C2D a finalement livré, facturé et encaissé près de
40 stations de potabilisation de l'eau sur les 100
commandées ;
Mais considérant qu'il est établi que seules 4
stations ont été exportées à la date du 20 septembre 2001 et 35
stations à celle du 31 décembre 2001, de sorte que Denis EMONARD
ne peut sérieusement revendiquer un taux d'avancement de 37,5 %
au 31 décembre 2000, pourcentage de réalisation effective qui ne
sera atteint qu'en 2002 ; Considérant qu'il résulte de
l'ensemble de ces éléments que, en affirmant dans le document de
certification signé par lui et qui a été incorporé au rapport
annuel de la société C2D sur les comptes consolidés de
l'exercice 2000, avoir effectué (un) audit selon les normes de
la profession, précisant les contrôles fournissent une base
raisonnable à l'opinion exprimée ci-après à savoir que les
comptes consolidés sont réguliers et sincères et donnent une
image fidèle du patrimoine, de la situation financière ainsi que
du résultat de l'ensemble constitué par les entreprises
comprises dans la consolidation, Denis EMONARD a, alors que la
certification des comptes reposait sur une évaluation dépourvue
de toute justification, commis le manquement qui lui est
reproché ;
Que, au regard des dispositions de l'article L.
621-14 du Code monétaire et financier, le fonctionnement du
marché a été faussé par suite de la valorisation de l'action C2D
en fonction d'éléments d'appréciation manifestement inexacts,
imprécis et trompeurs qui ont eu une incidence sur la perception
par les investisseurs potentiels des perspectives d'évolution du
titre ;
Considérant que, pour s'exonérer de toute
responsabilité, Denis EMONARD n'est pas fondé à prétendre que le
manquement retenu constituerait un simple défaut de diligence ou
de vigilance, exempt de toute intentionnalité, dès lors qu'en
raison de sa connaissance de la situation réelle du marché
concerné, il aurait dû révéler le
caractère fallacieux des comptes qu'il certifiait ;
Qu'il s'ensuit que le recours de Denis EMONARD
sera rejeté ;
* sur la sanction :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 621-15
du Code monétaire et financier, le montant de la sanction doit
être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en
relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés
de ses manquements ;
Considérant que la commission des sanctions de
l'AMF a fait une juste application de ce principe de
proportionnalité en prononçant à l'encontre de Denis EMONARD une
sanction pécuniaire de 10.000 euros dont, au demeurant, ce
dernier ne conteste pas le montant ;
PAR CES MOTIFS,
Annule la décision rendue le 18 novembre 2004 par
la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers
en ce qu'elle a prononcé une sanction pécuniaire de 20 000 euros
à l'encontre de Dominique X...,
Dit que, n'étant pas partie à la procédure, l'AMF
ne saurait être condamnée aux dépens,
Rejette le recours de Denis EMONARD à l'encontre
de cette décision,
Laisse à sa charge les frais et dépens. LE
GREFFIER LE PRESIDENT
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