LA COUR DE CASSATION,
CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Joint les pourvois n° U 09-13.163, K 09-65.940 et Z 09-12.984 qui
attaquent le même arrêt ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué rendu sur renvoi après cassation
(chambre commerciale, financière et économique, 29 juin 2007,
pourvois n° U 07-10.303, n° Z 07-10.354, n° W 07-10.397), que,
s'étant saisi d'office le 28 août 2001 de la situation de la
concurrence dans le secteur de la téléphonie
mobile et ayant été saisi le 22 février 2002 par
l'association UFC - Que Choisir de pratiques d'ententes mises en
oeuvre par les sociétés Bouygues Télécom (Bouygues), SFR et Orange
France (Orange) sur le marché des services de téléphonie
mobile, le Conseil de la concurrence
(le Conseil), devenu l'Autorité de la concurrence, a, par décision
n° 05-D-65 du 30 novembre 2005, dit que ces trois opérateurs ont
enfreint les dispositions des articles L. 420-1 du code de commerce
et 81 du Traité CE, d'une part, en échangeant régulièrement, de 1997
à 2003, des informations confidentielles relatives audit marché, de
nature à réduire l'autonomie commerciale de chacune d'elles et ainsi
à altérer la concurrence sur ce marché oligopolistique, et d'autre
part, en s'entendant pendant les années 2000 à 2002 pour stabiliser
leurs parts de marché respectives autour d'objectifs définis en
commun ; qu'il leur a infligé des sanctions pécuniaires allant de 16
à 41 millions d'euros pour les premiers faits et de 42 à 215
millions d'euros pour les seconds et a ordonné des mesures de
publication ;
Sur le premier moyen du pourvoi n° U 09-13.163 formé par la société
Orange :
Attendu que la société Orange fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté
les recours dirigés contre la décision du Conseil, alors, selon le
moyen :
1°/ qu'en considérant d'une part qu'en l'état de la cassation
partielle intervenue le 29 juin 2007 la cour de renvoi devait
examiner les sanctions dans leur montant global et non seulement tel
qu'individualisé dans les motifs de la décision au titre du seul
grief remis en question d'échange d'informations, d'autre part que
seuls devraient être examinés les moyens dirigés contre l'élément de
la sanction se rapportant à l'échange d'informations en ce qu'il
concourt à la sanction globale, la cour d'appel s'est contredite, en
violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que l'arrêt de la chambre commerciale du 29 juin 2007 avait
cassé l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 12 décembre 2006 en ses
dispositions infligeant des sanctions, sans distinguer selon les
pratiques prétendument anticoncurrentielles en cause, exprimant le
lien de dépendance nécessaire entre la question du caractère
anticoncurrentiel de l'échange d'informations litigieux et l'entente
de gel de parts de marché reprochée à l'exposante ; de sorte qu'en
estimant que seuls devraient être examinés les moyens dirigés contre
l'élément de la sanction se rapportant à l'échange d'informations,
la cour d'appel a méconnu l'étendue de sa saisine en violation des
articles 624, 625 et 638 du code de procédure civile ;
3°/ qu'en refusant expressément de répondre à la question, procédant
de l'arrêt de cassation du 29 juin 2007 et posée par l'exposante, du
lien entre l'échange d'informations et de l'entente sur les parts de
marché, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure
civile ;
Mais attendu qu'il résulte des articles 624 et 638 du code de
procédure civile que la censure qui s'attache à un arrêt de
cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de
la cassation, sauf le cas d'indivisibilité ou de dépendance
nécessaire, et que lorsqu'une décision prononce une condamnation
unique, mais correspondant à des chefs de demande distincts qui ne
sont pas indivisément liés, et que la cassation n'intervient que sur
l'un d'eux, cette décision n'est pas remise en cause des autres
chefs ; que l'arrêt retient que les seuls points atteints par la
cassation étaient la question du caractère anticoncurrentiel ou non
des échanges d'informations qui ont eu lieu de 1997 à 2003 entre les
sociétés Bouygues, SFR et Orange et les sanctions infligées contre
ces sociétés, que si le dispositif de la décision du Conseil
mentionne seulement, pour chaque opérateur, le montant global de la
sanction prononcée, ce montant, à la lumière des motifs exposés dans
la décision, apparaît comme la somme de deux éléments individualisés
correspondant à chacune des pratiques qualifiées par le Conseil et
qu'il ne résulte pas de l'arrêt du 29 juin 2007 que les deux
pratiques ne pourraient être appréciées de manière autonome, la Cour
de cassation ayant jugé que la cour d'appel, avait pu ne pas
considérer comme unique le dommage causé à l'économie par les deux
pratiques sanctionnées et fixer des sanctions distinctes pour
chacune des infractions ; qu'en l'état de ces constatations et
appréciations, dont elle a déduit que seuls devaient être examinés
les moyens dirigés contre l'appréciation de l'élément de la sanction
se rapportant à l'échange d'informations en ce qu'il concourait à la
fixation de la sanction globale, la cour d'appel a fait, sans
méconnaître l'étendue de sa saisine, l'exacte application des textes
susvisés ; que le moyen qui critique un motif surabondant en sa
première branche et manque en fait en sa troisième branche, n'est
pas fondé pour le surplus ;
Sur le moyen unique du pourvoi n° K 09-65.940 formé par la société
SFR, le deuxième et le troisième moyens du pourvoi n° U 09-13.163
formé par la société Orange et le moyen unique du pourvoi n° Z
09-12.984 formé par la société Bouygues, réunis :
Attendu que les sociétés SFR, Bouygues, et Orange font grief à
l'arrêt d'avoir rejeté leurs recours contre la décision du Conseil,
alors, selon le moyen :
1°/ qu'en se bornant, pour l'essentiel, à reprendre en guise de
motivation les motifs de la décision du Conseil de la concurrence,
adoptés par l'arrêt cassé du 12 décembre 2006, donc annulés par
l'arrêt de cassation du 29 juin 2007, la cour d'appel a privé sa
décision de base légale au regard des articles L. 420-1 et L. 464-2
du code de commerce, ensemble l'article 81 du Traité CE et, en se
refusant à exercer son pouvoir juridictionnel, a entaché sa décision
d'un excès de pouvoir négatif ;
2°/ que lorsque la cour d'appel de Paris rejette le recours contre
une décision du conseil de la concurrence, elle en adopte
nécessairement les motifs non contraires aux siens propres ; que, la
cour de cassation a prononcé le 29 juin 2007 une cassation pour
manque de base légale contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris du
12 décembre 2006, pour n'avoir pas recherché de façon concrète si
l'échange régulier, de 1997 à 2003, d'informations rétrospectives
entre les trois entreprises opérant sur le marché, en ce qu'il
portait sur certaines données non publiées par l'ART ou intervenait
antérieurement aux publications de cette autorité, avait eu pour
objet ou pour effet réel ou potentiel, compte tenu des
caractéristiques du marché, de son fonctionnement, de la nature et
du niveau d'agrégation des données échangées qui ne distinguaient
pas entre forfaits et cartes pré-payées, et de la périodicité des
échanges, de permettre à chacun des opérateurs de s'adapter au
comportement prévisible de ses concurrents et ainsi de fausser ou de
restreindre de façon sensible la concurrence sur le marché concerné
; que cette cassation signifie nécessairement qu'étaient
insuffisants non seulement les motifs propres de la cour d'appel de
Paris mais encore ceux de la décision du Conseil contre laquelle
était formé le recours rejeté ; que dès lors, en l'espèce, en se
fondant exclusivement sur les motifs du Conseil, déjà considérés
comme insuffisants par la décision de la Cour de cassation, la Cour
a privé sa décision de base légale au regard des articles 81 §1 du
Traité de Rome et L. 420-1 du code de commerce ;
3°/ qu'en estimant que l'hypothèse d'une concurrence par les
quantités dans laquelle un échange d'informations sur les ventes
passées a un effet pro-concurrentiel n'aurait reposé sur aucune
démonstration et ne serait étayée par aucun élément du dossier,
quand la société Orange démontrait largement cette hypothèse, fondée
en outre sur l'étude d'un cabinet d'économistes, la cour d'appel a
dénaturé les termes du mémoire de la société Orange, en violation de
l'article 1134 du code civil ;
4°/ qu'en se bornant à estimer "qu'il ne serait pas exclu" que
l'échange d'informations, dans l'hypothèse d'une concurrence par les
quantités, soit anticoncurrentiel, sans pour autant l'établir
positivement comme cela lui revenait, la cour d'appel a privé sa
décision de base légale au regard des articles L. 420-1 du code de
commerce et 81 du traité CE, et affecté sa décision d'un excès de
pouvoirs négatifs ;
5°/ qu'il résulte des articles 81 § 1 du Traité de Rome et L. 420-1
du code de commerce, que l'échange régulier d'informations
rétrospectives entre les trois entreprises opérant sur le marché
n'est illicite, en ce qu'il portait sur certaines données non
publiées par l'ART ou intervenait antérieurement aux publications de
cette autorité, que s'il a eu concrètement pour objet ou pour effet
réel ou potentiel, compte tenu des caractéristiques du marché, de
son fonctionnement, de la nature et du niveau d'agrégation des
données échangées qui ne distinguaient pas entre forfaits et cartes
pré-payées, et de la périodicité des échanges, de permettre à chacun
des opérateurs de s'adapter au comportement prévisible de ses
concurrents et ainsi de fausser ou de restreindre de façon sensible
la concurrence sur le marché concerné ; qu'en présumant à partir du
seul caractère oligopolistique du marché, et de données abstraites,
qu'un échange régulier d'informations est de nature à altérer
sensiblement la concurrence qui subsiste, sans vérifier si la
concurrence s'était trouvée, du fait de ces échanges d'informations,
concrètement altérée par rapport à ce qu'elle eût été en l'absence
d'échange d'informations, la cour d'appel a privé sa décision de
base légale au regard des textes susvisés ;
6°/ qu'un échange d'informations non tarifaires entre oligopoleurs
n'est jamais prohibé per se ; que l'arrêt du 12 décembre 2006 ayant
rejeté les recours exercés contre la décision du Conseil de la
concurrence sanctionnant un échange d'informations non tarifaires
entre opérateurs a été censuré pour manque de base légale, à défaut
d'avoir recherché de façon concrète si l'échange régulier, de 1997 à
2003, d'informations rétrospectives encore confidentielles entre les
trois entreprises opérant sur le marché, avait eu pour objet ou pour
effet réel ou potentiel, compte tenu des caractéristiques du marché,
de son fonctionnement, de la nature et du niveau d'agrégation des
données échangées, de permettre à chacun des opérateurs de s'adapter
au comportement prévisible de ses concurrents et ainsi de fausser ou
de restreindre de façon sensible la concurrence sur le marché
concerné ; qu'ainsi ni l'arrêt cassé, ni la décision déférée du
Conseil de la concurrence dont la motivation avait été adoptée par
l'arrêt censuré n'avait mis en évidence, par une motivation
circonstanciée, l'objet ou l'effet anticoncurrentiel potentiel ou
réel de l'échange d'informations visé ; qu'en décidant que la
restriction de concurrence, condition nécessaire de l'entente,
résultait suffisamment de la seule motivation de la décision du
Conseil de la concurrence, la cour de renvoi a violé les articles L.
420-1 du code de commerce et 81 § 1 du Traité CE ;
7°/ qu'en retenant, en guise d'appréciation de l'objet ou des
effets, réels ou potentiels, de l'échange d'informations litigieux,
des éléments caractérisant l'entente prétendument distincte de parts
de marché, la cour d'appel a statué par motifs inopérants, privant
sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 du code
de commerce et 81 du Traité CE ;
8°/ qu'un système d'informations non tarifaires n'est susceptible
d'altérer la concurrence entre oligopoleurs en atténuant ou en
supprimant le degré d'incertitude sur le fonctionnement du marché et
de contrevenir aux dispositions des articles L. 420-1 du code de
commerce et 81 § 1 du Traité CE que s'il porte sur des données
précises et individualisées ; qu'en retenant que l'attention avec
laquelle les informations échangées étaient analysées au plus haut
niveau par les opérateurs suffit à démontrer le caractère
stratégique des données échangées pour anticiper les politiques
commerciales des concurrents, la cour de renvoi qui a statué par des
motifs impropres à établir que les informations échangées
présentaient un degré de précision suffisant au sens de la
jurisprudence communautaire pour produire des effets
anticoncurrentiels, a privé sa décision de base légale au regard des
articles L. 420-1 du code de commerce et 81 § 1 du Traité CE ;
9°/ qu'un système d'informations non tarifaires n'est susceptible
d'altérer la concurrence entre oligopoleurs en atténuant ou en
supprimant le degré d'incertitude sur le fonctionnement du marché et
de contrevenir aux dispositions des articles L. 420-1 du code de
commerce et 81 § 1 du Traité CE que s'il porte sur des données
précises et individualisées ; qu'en considérant que les informations
échangées sur les ventes brutes, les résiliations et les ventes
nettes, étaient suffisamment précises pour constituer des données
stratégiques et permettre à chaque opérateur d'évaluer les
politiques commerciales de ses concurrents, après avoir constaté que
l'échange portait sur des données globales, non ventilées par
région, par nature d'offre, pré ou post payée, par canal de
distribution ou catégorie de clientèle, la cour de renvoi qui n'a
pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a
violé les textes susvisés ;
10°/ qu'en négligeant la considération que les informations,
essentielles stratégiquement, relatives à la ventilation des ventes
entre forfaits et prépayés n'étaient pas échangées par les
concurrents, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au
regard des articles L. 420-1 du code de commerce et 81 du Traité CE
;
11°/ qu'ayant été spécialement invité par l'arrêt de la Cour de
cassation du 29 juin 2007 à tenir compte, pour vérifier l'existence
d'une restriction de concurrence, que les informations en cause
n'opéraient aucune distinction entre les forfaits et les cartes
pré-payées, la cour de renvoi qui a décidé que cette circonstance
importait peu, a violé de plus fort les articles L. 420-1 du code de
commerce et 81 § 1 du Traité CE ;
12°/ qu'en négligeant la réorientation des stratégies commerciales
des opérateurs, essentielle à l'appréciation du caractère
stratégique des données échangées, la cour d'appel a privé sa
décision de base légale au regard des articles L. 420-1 et 81 du
Traité CE ;
Mais attendu que l'arrêt retient que si, sur un marché
oligopolistique fortement concentré protégé par des barrières à
l'entrée et caractérisé par une concurrence en quantité, un échange
d'informations peut avoir dans certaines circonstances des effets
bénéfiques pour le consommateur dans la mesure, par exemple, où il
permettrait aux opérateurs d'anticiper un accroissement de la
demande et finalement d'adapter en conséquence les capacités de
leurs réseaux pour mieux satisfaire la clientèle, l'hypothèse selon
laquelle l'échange d'informations entre les opérateurs de téléphonie
mobile aurait eu un tel effet
bénéfique ne repose sur aucune démonstration et n'est étayée par
aucune pièce du dossier, certaines des informations confidentielles
échangées mensuellement n'apportant aux opérateurs aucune
information sur le volume de la consommation et la localisation des
saturations éventuelles, que l'observation de l'évolution des ventes
brutes est le seul indicateur capable de les renseigner de façon
synthétique sur "l'effort concurrentiel" fait par leurs concurrents,
que, si les opérateurs ont regardé comme souhaitable l'échange
d'indicateurs plus complets comportant par exemple une ventilation
entre pré et post payés, celle-ci n'a pourtant jamais été mise en
oeuvre, les données globales échangées présentant en elles-mêmes un
intérêt stratégique suffisant par leur grande actualité et la
périodicité rapprochée des communications sur une longue période de
temps, et que les informations échangées ont été utilisées
concrètement par les opérateurs pour évaluer les conséquences de la
politique commerciale mise en oeuvre, justifier les mesures
commerciales prévues, infléchir, le cas échéant, la politique
commerciale, enfin anticiper le comportement de l'un d'entre eux en
réaction à une baisse de ses parts ; qu'en l'état de ces
constatations et appréciations, la cour d'appel qui ne s'est pas
bornée à reprendre les motifs propres et adoptés de l'arrêt
partiellement cassé du 12 décembre 2006, qui n'a pas présumé à
partir du seul caractère oligopolistique du marché, et de données
abstraites, qu'un échange régulier d'informations était de nature à
altérer sensiblement la concurrence, qui ne s'est pas bornée à
déduire le caractère stratégique des données échangées du seul fait
qu'elles étaient analysées au plus haut niveau par les opérateurs et
qui n'a pas décidé que l'absence de distinction entre les forfaits
et les cartes pré-payées, importait peu, mais a vérifié que les
informations échangées, en dépit de leurs imperfections, avaient été
effectivement utilisées par les opérateurs pour ajuster leur
stratégie, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est
fondé en aucune de ses branches ;
Mais sur le quatrième moyen du pourvoi n° U 09-13.163 formé par la
société Orange, pris en sa première branche :
Vu l'article L. 464-2 du code de commerce ;
Attendu qu'il résulte de ce texte que
le montant de la sanction d'une pratique, ayant pour objet ou
pouvant avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le
jeu de la concurrence, doit être proportionné à l'importance du
dommage causé par cette pratique à l'économie ; que ce dommage ne
saurait être présumé ;
Attendu que pour rejeter le recours formé par la société Orange,
l'arrêt retient que le Conseil a fait une exacte appréciation du
dommage à l'économie provoqué par l'échange d'informations, étant
observé que l'existence d'un dommage à l'économie est présumée dans
le cas d'une entente ;
Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte
susvisé ;
Et sur le même moyen pris en sa seconde branche :
Vu l'article L. 464-2 du code de commerce ;
Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient encore que
les éléments qui permettent de mesurer l'importance du dommage causé
à l'économie sont suffisants, le Conseil ayant notamment relevé que
la taille du marché était très importante et que la totalité des
opérateurs intervenants sur ce marché avait participé à l'échange
d'informations ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans tenir également compte de
la sensibilité de la demande au prix, la cour d'appel a privé sa
décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses seules dispositions relatives
aux sanctions prononcées contre la société Orange pour avoir
participé à un échange d'informations, l'arrêt n° 0719110 rendu le
11 mars 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans
l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait
droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement
composée ;
Condamne les sociétés Bouygues, Orange France et SFR aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Vu l'article R. 470-2 du code de commerce, dit que sur les
diligences du directeur du greffe de la Cour de cassation, le
présent arrêt sera notifié, par lettre recommandée avec accusé de
réception, à la Commission européenne, à l'Autorité de la
concurrence et au ministre chargé de l'économie ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de
cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en
marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale,
financière et économique, et prononcé par le président en son
audience publique du sept avril deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi n° Z 09-12.984 par la SCP Thomas-Raquin et
Bénabent, avocat aux Conseils pour la société Bouygues Télécom.
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté le recours de la société
BOUYGUES TELECOM contre la décision du Conseil de la concurrence
l'ayant condamnée à une amende administrative pour entente
anticoncurrentielle, et à une injonction de publication de sa
décision,
AUX MOTIFS QUE « Considérant qu'il est constant que, de 1997 à 2003,
les trois sociétés requérantes ont régulièrement échangé chaque mois
des informations portant sur les ventes brutes, les résiliations et
les ventes nettes ; qu'il y a lieu de rechercher si, compte tenu des
caractéristiques et du fonctionnement du marché concerné, de la
nature des informations transmises, ces échanges avaient pour objet
ou ont eu pour effet potentiel ou réel de restreindre la concurrence
sur le marché concerné ;
2.1. Sur la structure et le fonctionnement du marché :
Considérant que les trois opérateurs en cause se partagent la
totalité de l'offre de services de téléphonie
mobile, qui consistent, pour l'essentiel, en unités de temps
de communications téléphoniques, sous la forme d'abonnements, de
forfaits ou de cartes prépayées qui, en dépit des caractéristiques
de présentation ou de tarification propres à chaque marque,
constituent des produits homogènes et substituables ; que le marché
concerné présente ainsi les caractères d'un marché oligopolistique
fortement concentré ; qu'il est par ailleurs fermé par fortes
barrières à l'entrée que sont les impératifs technologiques et
administratifs liés à l'établissement d'un réseau de
télécommunications et à l'obtention d'une coûteuse licence ;
Considérant que les données relatives à la répartition des parts de
marchés entre les trois opérateurs pour la période considérée,
telles qu'exposées aux points 117 à 122 de la décision, dont
l'exactitude n'est pas contestée, permettent, en dépit des
variations mensuelles observées, de regarder la place relative de
chacun comme fixée de manière suffisamment stable dans la durée ;
que les évolutions de la demande, dont la croissance, forte jusqu'en
2000, s'est ralentie par la suite, sans effet réellement sensible
sur l'évolution de la répartition des parts de marchés, non
seulement ne remettent pas en cause cette appréciation, mais ne font
au contraire que la renforcer ; que, de même, l'intensité de la
concurrence a connu, à partir de 2000, un fléchissement qui s'est
traduit par une diminution des efforts consentis en vue de
l'acquisition de nouveaux clients et une augmentation des tarifs,
ces éléments s'inscrivant dans une « politique de pacification »
mentionnée dans le document émanant de France Télécom analysé par le
Conseil aux § 60 et 72 de la décision ; Considérant, au contraire de
ce que soutient la société Orange, qu'il n'est pas exclu qu'un
échange d'informations sur les ventes passées dans le cas d'une
concurrence par les quantités puisse produire un effet
anticoncurrentiel, même s'il peut être favorable au consommateur
dans certaines conditions ; que l'hypothèse de la requérante selon
laquelle ces conditions se seraient rencontrées en l'espèce dans la
mesure où, l'évolution des ventes ayant permis aux opérateurs
d'anticiper un accroissement de la demande et finalement d'adapter
en conséquence les capacités de leurs réseaux pour mieux satisfaire
la clientèle ne repose sur aucune démonstration et n'est étayée par
aucun élément du dossier ; que, tout au contraire, la connaissance
des ventes brutes, qui n'apporte aucune information sur le volume
des consommations et la localisation des saturations éventuelles, ne
présente aucune utilité à cette fin ; Considérant qu'il résulte de
ce qui précède que le Conseil a exactement déduit des éléments de
l'enquête, dans les § 152 à 187 de la décision, que le marché
concerné présentait des caractères de structure et de fonctionnement
tels qu'un échange régulier d'informations confidentielles et
stratégiques entre les sociétés opérant sur ce marché pouvait se
traduire par une restriction de concurrence ;
2.2. Sur les informations échangées :
Considérant que le caractère confidentiel des informations échangées
entre les opérateurs est attesté notamment par l'avertissement joint
aux messages de diffusion des données au sein de la société Bouygues
affirmant : « Je vous rappelle que ces chiffres sont échangés entre
les trois opérateurs à titre confidentiel. Ils ne doivent en aucune
façon être communiqués à l'extérieur et notamment pas auprès de nos
instances réglementaires (ART, ministère,...) » ; que ce caractère
confidentiel n'est pas démenti, mais plutôt confirmé par le fait que
des considérations d'opportunité financière, invoquées notamment par
la société Bouygues, imposent, à côté de préoccupations liées au
droit de la concurrence une discrétion sur ces échanges ;
Considérant que les sociétés requérantes soutiennent vainement
qu'elles auraient de toute façon pu obtenir les données échangées
par d'autres canaux, tels que les publications de l'ART, les
informations données par les distributeurs ou la presse ;
Considérant qu'il est constant que les échanges entre les opérateurs
étaient toujours antérieurs de près d'une semaine à l'envoi des
données à l'ART destiné à l'observatoire des
mobiles ; que ce dernier n'a donné lieu, à partir d'avril
2000, qu'à une publication trimestrielle de sorte qu'il ne pouvait
permettre, en tout état de cause, aux opérateurs de disposer des
données avec le même degré d'actualité que par l'échange organisé
entre eux ; que les diverses analyses ou études de marchés publiées
en ordre dispersé par des organismes spécialisés ou la presse
économique, qui ne pouvaient être élaborées qu'à partir des données
fournies par l'ART ou par les opérateurs eux-mêmes, ne pouvaient
évidemment être plus récentes ni plus précises, ni plus fiables, ni
plus régulières que leurs sources, ni être exploitées avec autant
d'efficacité qu'un ensemble de données systématiquement actualisé
tous les mois pendant plusieurs années ; Considérant, au surplus,
que le chiffre des ventes brutes que les opérateurs se
communiquaient chaque mois n'était pas publié par l'ART ;
Considérant, par ailleurs, que l'enquête a montré que les
renseignements donnés par les distributeurs aux opérateurs ne
portaient que sur les ventes des produits de chacun d'eux et non sur
ceux des autres et ne permettaient donc pas de reconstituer
l'information globale sur la répartition des parts de marché ;
Considérant que c'est donc à juste titre que le Conseil a retenu que
les informations échangées entre les opérateurs avant toute autre
communication avaient, au moins pendant un certain temps, un
caractère confidentiel ; que ce caractère se conservait plus
longtemps s'agissant des informations relatives aux ventes brutes,
non publiées par l'observatoire des mobiles
; Considérant, par ailleurs, que le Conseil a justement expliqué,
compte tenu des circonstances propres à la présente espèce, en quoi
les informations échangées, et particulièrement celles sur les
ventes brutes, en dépit du caractère global de ces données et de
l'absence de ventilation par région, par nature d'offre pré- ou
post-payée, par canal de distribution ou catégorie de clientèle,
présentaient à elles seules un intérêt stratégique déterminant pour
éclairer la prise de décision de politique commerciale, notamment
parce qu'elles permettaient de faire un lien direct entre les
mouvements de prix des produits et l'évolution de l'indicateur
ventes brutes ; qu'il a ainsi pertinemment retenu (§ 210) que, sur
le marché concerné, où la transparence est atténuée par la
multiplicité des formules d'abonnements, de cartes ou de forfaits,
la diversité des options et la fréquence de renouvellement des
offres, « l'observation de l'évolution des ventes brutes est le seul
indicateur capable de renseigner de façon synthétique sur "l'effort
concurrentiel" fait par les concurrents » ; que le Conseil a encore
relevé, se référant à l'extrait du comité exécutif du 24 juin 2002
cité par la société Orange, que, si les opérateurs avaient regardé
comme souhaitable l'échange d'indicateurs plus complets comportant
par exemple une ventilation entre pré et post payés, celle-ci
n'avait pourtant jamais été mise en oeuvre, les données globales
présentant en elles-mêmes un intérêt stratégique suffisant ;
Considérant encore que, bien que rétrospectives, les informations
échangées, par leur grande actualité et la périodicité rapprochée
des communications, compte tenu, en outre, de leur accumulation
constitutive d'une série continue pendant plusieurs années,
présentaient une utilité certaine pour anticiper une évolution ;
Considérant, au surplus, que le caractère stratégique des données
échangées est suffisamment établi, dans la réalité, par l'attention
avec laquelle ces informations étaient analysées, au plus haut
niveau de la direction des entreprises, par les instances
décisionnelles en charge, précisément, de la stratégie commerciale
des sociétés en cause ; Considérant, à cet égard, que le Conseil a
montré de manière détaillée, dans les § 220 à 224 de la décision et
en se référant aux comptes rendus des comités exécutifs ou des
conseils d'administration examinés et cités aux § 38 à 49 et 86 à
9l, que les informations échangées avaient été utilisées
concrètement par les opérateurs pour évaluer les conséquences de la
politique commerciale mise en oeuvre, justifier les mesures
commerciales prévues, infléchir, le cas échéant, la politique
commerciale, enfin anticiper le comportement de l'un d'entre eux en
réaction à une baisse de ses parts de marché ; Considérant que le
Conseil a ainsi démontré non seulement, au regard de la structure du
marché et de son fonctionnement, du caractère confidentiel, de la
nature et du niveau d'agrégation des informations échangées et de
leur intérêt stratégique, de la périodicité des échanges, que
ceux-ci étaient de nature à atténuer ou à supprimer l'incertitude
quant au caractère prévisible du comportement des concurrents, mais
encore, qu' ils avaient concrètement permis aux opérateurs de
réduire leur autonomie pour s'adapter aux évolutions des politiques
commerciales de leurs concurrents en ayant pour effet de fausser ou
de restreindre de façon sensible la concurrence sur le marché de la
téléphonie mobile ; Considérant qu'il
résulte de tout ce qui précède que c'est par des motifs pertinents
que la cour fait siens que le Conseil a conclu que les sociétés
Orange, SFR et Bouygues, seuls offreurs sur le marché des services
de téléphonie mobile, ont échangé,
systématiquement tous les mois de 1997 à 2003, à leur seul profit, à
l'exclusion des consommateurs, des informations qu'elles tenaient
pour des secrets d'affaires et qui n'étaient accessibles par aucune
autre source ; que ces informations, suffisamment précises et d'une
grande actualité, concernaient un marché oligopolistique fermé en
phase d'expansion puis de consolidation sur lequel la concurrence
était en voie d'atténuation ; que ces échanges avaient accru la
transparence du marché et révélé aux opérateurs leurs stratégies
respectives en leur permettant, par leur accord de volonté, de
limiter la concurrence résiduelle ; que le grief notifié à ce titre
aux trois opérateurs sur le fondement des articles L.420-1 du code
de commerce et 81 du traité CE est établi ; » ( cf arrêt p. 6 à 8).
ALORS D'UNE PART, que lorsque la Cour d'appel de Paris rejette le
recours contre une décision du conseil de la concurrence, elle en
adopte nécessairement les motifs non contraires aux siens propres ;
que, la cour de cassation a prononcé le 29 juin 2007 une cassation
pour manque de base légale contre l'arrêt de la cour d'appel de
Paris du 12 décembre 2006, pour n'avoir pas recherché de façon
concrète si l'échange régulier, de 1997 à 2003, d'informations
rétrospectives entre les trois entreprises opérant sur le marché, en
ce qu'il portait sur certaines données non publiées par l'ART ou
intervenait antérieurement aux publications de cette autorité, avait
eu pour objet ou pour effet réel ou potentiel, compte tenu des
caractéristiques du marché, de son fonctionnement, de la nature et
du niveau d'agrégation des données échangées qui ne distinguaient
pas entre forfaits et cartes pré-payées, et de la périodicité des
échanges, de permettre à chacun des opérateurs de s'adapter au
comportement prévisible de ses concurrents et ainsi de fausser ou de
restreindre de façon sensible la concurrence sur le marché concerné
; que cette cassation signifie nécessairement qu'étaient
insuffisants non seulement les motifs propres de la Cour d'appel de
PARIS mais encore ceux de la décision du Conseil contre laquelle
était formé le recours rejeté ; Que dès lors, en l'espèce, en se
fondant exclusivement sur les motifs du Conseil, déjà considérés
comme insuffisants par la décision de la cour de cassation, la Cour
a privé sa décision de base légale au regard des articles 81 §1 du
Traité de Rome et L 420-1 du code de commerce.
ALORS D'AUTRE PART, qu'il résulte des articles 81 §1 du Traité de
Rome et L 420-1 du code de commerce, que l'échange régulier
d'informations rétrospectives entre les trois entreprises opérant
sur le marché n'est illicite, en ce qu'il portait sur certaines
données non publiées par l'ART ou intervenait antérieurement aux
publications de cette autorité, que s'il a eu concrètement pour
objet ou pour effet réel ou potentiel, compte tenu des
caractéristiques du marché, de son fonctionnement, de la nature et
du niveau d'agrégation des données échangées qui ne distinguaient
pas entre forfaits et cartes pré-payées, et de la périodicité des
échanges, de permettre à chacun des opérateurs de s'adapter au
comportement prévisible de ses concurrents et ainsi de fausser ou de
restreindre de façon sensible la concurrence sur le marché concerné
; qu'en présumant à partir du seul caractère oligopolistique du
marché, et de données abstraites, qu'un échange régulier
d'informations est de nature à altérer sensiblement la concurrence
qui subsiste, sans vérifier si la concurrence s'était trouvée, du
fait de ces échanges d'informations, concrètement altérée par
rapport à ce qu'elle eût été en l'absence d'échange d'informations,
la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des
textes susvisés ;
Moyen produit au pourvoi n° K
09-65.940 par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la
Société française de radiotéléphone.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir, sur renvoi après
cassation, rejeté le recours de la société SFR contre la décision n°
05-D-65 rendue le 30 novembre 2005 par le Conseil de la concurrence,
AUX MOTIFS QUE, sur le caractère anticoncurrentiel de l'échange
d'informations, il est constant que, de 1997 à 2003, les trois
sociétés requérantes ont régulièrement échangé chaque mois des
informations portant sur les ventes brutes, les résiliations et les
ventes nettes ; qu'il y a lieu de rechercher si, compte tenu des
caractéristiques et du fonctionnement du marché concerné, de la
nature des informations transmises, ces échanges avaient pour objet
ou ont eu pour effet potentiel ou réel de restreindre la concurrence
sur le marché concerné ; que sur la structure et le fonctionnement
du marché, les trois opérateurs en cause se partagent la totalité de
l'offre de services de téléphonie mobile,
qui consistent, pour l'essentiel, en unités de temps de
communications téléphoniques, sous la forme d'abonnements, de
forfaits ou de cartes prépayées qui, en dépit des caractéristiques
de présentation ou de tarification propres à chaque marque,
constituent des produits homogènes et substituables ; que le marché
concerné présente ainsi les caractères d'un marché oligopolistique
fortement concentré ; qu'il est par ailleurs fermé par fortes
barrières à l'entrée que sont les impératifs technologiques et
administratifs liés à l'établissement d'un réseau de
télécommunications et à l'obtention d'une coûteuse licence ; que les
données relatives à la répartition des parts de marchés entre les
trois opérateurs pour la période considérée, telles qu'exposées aux
points 117 à 122 de la décision, dont l'exactitude n'est pas
contestée, permettent, en dépit des variations mensuelles observées,
de regarder la place relative de chacun comme fixée de manière
suffisamment stable dans la durée ; que les évolutions de la
demande, dont la croissance, forte jusqu'en 2000, s'est ralentie par
la suite, sans effet réellement sensible sur l'évolution de la
répartition des parts de marchés, non seulement ne remettent pas en
cause cette appréciation, mais ne font au contraire que la renforcer
; que, de même, l'intensité de la concurrence a connu, à partir de
2000, un fléchissement qui s'est traduit par une diminution des
efforts consentis en vue de l'acquisition de nouveaux clients et une
augmentation des tarifs, ces éléments s'inscrivant dans une «
politique de pacification » mentionnée dans le document émanant de
France Télécom analysé par le Conseil aux § 60 et 72 de la décision
; qu'au contraire de ce que soutient la société Orange, il n'est pas
exclu qu'un échange d'informations sur les ventes passées dans le
cas d'une concurrence par les quantités puisse produire un effet
anticoncurrentiel, même s'il peut être favorable au consommateur
dans certaines conditions ; que l'hypothèse de la requérante selon
laquelle ces conditions se seraient rencontrées en l'espèce dans la
mesure où, l'évolution des ventes ayant permis aux opérateurs
d'anticiper un accroissement de la demande et finalement d'adapter
en conséquence les capacités de leurs réseaux pour mieux satisfaire
la clientèle ne repose sur aucune démonstration et n'est étayée par
aucun élément du dossier ; que, tout au contraire, la connaissance
des ventes brutes, qui n'apporte aucune information sur le volume
des consommations et la localisation des saturations éventuelles, ne
présente aucune utilité à cette fin ; qu'il résulte de ce qui
précède que le Conseil a exactement déduit des éléments de
l'enquête, dans les § 152 à 187 de la décision, que le marché
concerné présentait des caractères de structure et de fonctionnement
tels qu'un échange régulier d'informations confidentielles et
stratégiques entre les sociétés opérant sur ce marché pouvait se
traduire par une restriction de concurrence ;
ET AUX MOTIFS QUE sur les informations échangées, le caractère
confidentiel des informations échangées entre les opérateurs est
attesté notamment par l'avertissement joint aux messages de
diffusion des données au sein de la société Bouygues affirmant : «
Je vous rappelle que ces chiffres sont échangés entre les trois
opérateurs à titre confidentiel. Ils ne doivent en aucune façon être
communiqués à l'extérieur et notamment pas auprès de nos instances
réglementaires (ART ministère,...) » ; que ce caractère confidentiel
n'est pas démenti, mais plutôt confirmé par le fait que des
considérations d'opportunité financière, invoquées notamment par la
société Bouygues, imposent, à côté de préoccupations liées au droit
de la concurrence une discrétion sur ces échanges ; que les sociétés
requérantes soutiennent vainement qu'elles auraient de toute façon
pu obtenir les données échangées par d'autres canaux, tels que les
publications de l'ART, les informations données par les
distributeurs ou la presse ; qu'il est constant que les échanges
entre les opérateurs étaient toujours antérieurs de près d'une
semaine à l'envoi des données à l'ART destiné à l'observatoire des
mobiles ; que ce dernier n'a donné
lieu, à partir d'avril 2000, qu'à une publication trimestrielle de
sorte qu'il ne pouvait permettre, en tout état de cause, aux
opérateurs de disposer des données avec le même degré d'actualité
que par l'échange organisé entre eux ; que les diverses analyses ou
études de marchés publiées en ordre dispersé par des organismes
spécialisés ou la presse économique, qui ne pouvaient être élaborées
qu'à partir des données fournies par l'ART ou par les opérateurs
eux-mêmes, ne pouvaient évidemment être plus récentes ni plus
précises, ni plus fiables, ni plus régulières que leurs sources, ni
être exploitées avec autant d'efficacité qu'un ensemble de données
systématiquement actualisé tous les mois pendant plusieurs années ;
qu'au surplus, le chiffre des ventes brutes que les opérateurs se
communiquaient chaque mois n'était pas publié par l'ART ; que par
ailleurs, l'enquête a montré que les renseignements donnés par les
distributeurs aux opérateurs ne portaient que sur les ventes des
produits de chacun d'eux et non sur ceux des autres et ne
permettaient donc pas de reconstituer l'information globale sur la
répartition des parts de marché ; que c'est donc à juste titre que
le Conseil a retenu que les informations échangées entre les
opérateurs avant toute autre communication avaient, au moins pendant
un certain temps, un caractère confidentiel ; que ce caractère se
conservait plus longtemps s'agissant des informations relatives aux
ventes brutes, non publiées par l'observatoire des
mobiles ; que par ailleurs, le Conseil
a justement expliqué, compte tenu des circonstances propres à la
présente espèce, en quoi les informations échangées, et
particulièrement celles sur les ventes brutes, en dépit du caractère
global de ces données et de l'absence de ventilation par région, par
nature d'offre pré ou post-payée, par canal de distribution ou
catégorie de clientèle, présentaient à elles-seules un intérêt
stratégique déterminant pour éclairer la prise de décision de
politique commerciale, notamment parce qu'elles permettaient de
faire un lien direct entre les mouvements de prix des produits et
l'évolution de l'indicateur ventes brutes ; qu'il a ainsi
pertinemment retenu (§ 210) que, sur le marché concerné, où la
transparence est atténuée par la multiplicité des formules
d'abonnements, de cartes ou de forfaits, la diversité des options et
la fréquence de renouvellement des offres, « l'observation de
l'évolution des ventes brutes est le seul indicateur capable de
renseigner de façon synthétique sur "l'effort concurrentiel" fait
par les concurrents » ; que le Conseil a encore relevé, se référant
à l'extrait du comité exécutif du 24 juin 2002 cité par la société
Orange, que, si les opérateurs avaient regardé comme souhaitable
l'échange d'indicateurs plus complets comportant par exemple une
ventilation entre pré et post payés, celle-ci n'avait pourtant
jamais été mise en oeuvre, les données globales présentant en
elles-mêmes un intérêt stratégique suffisant ; que, bien que
rétrospectives, les informations échangées, par leur grande
actualité et la périodicité rapprochée des communications, compte
tenu, en outre, de leur accumulation constitutive d'une série
continue pendant plusieurs années, présentaient une utilité certaine
pour anticiper une évolution ; qu'au surplus, le caractère
stratégique des données échangées est suffisamment établi, dans la
réalité, par l'attention avec laquelle ces informations étaient
analysées, au plus haut niveau de la direction des entreprises, par
les instances décisionnelles en charge, précisément, de la stratégie
commerciale des sociétés en cause ; qu'à cet égard, le Conseil a
montré de manière détaillée, dans les § 220 à 224 de la décision et
en se référant aux comptes rendus des comités exécutifs ou des
conseils d'administration examinés et cités aux § 38 à 49 et 86 à
91, que les informations échangées avaient été utilisées
concrètement par les opérateurs pour évaluer les conséquences de la
politique commerciale mise en oeuvre, justifier les mesures
commerciales prévues, infléchir, le cas échéant, la politique
commerciale, enfin anticiper le comportement de l'un d'entre eux en
réaction à une baisse de ses parts de marché ; que le Conseil a
ainsi démontré non seulement, au regard de la structure du marché et
de son fonctionnement, du caractère confidentiel, de la nature et du
niveau d'agrégation des informations échangées et de leur intérêt
stratégique, de la périodicité des échanges, que ceux-ci étaient de
nature à atténuer ou à supprimer l'incertitude quant au caractère
prévisible du comportement des concurrents, mais encore, qu' ils
avaient concrètement permis aux opérateurs de réduire leur autonomie
pour s'adapter aux évolutions des politiques commerciales de leurs
concurrents en ayant pour effet de fausser ou de restreindre de
façon sensible la concurrence sur le marché de la téléphonie
mobile ; qu'il résulte de tout ce qui
précède que c'est par des motifs pertinents que la cour fait siens
que le Conseil a conclu que les sociétés Orange, SFR et Bouygues,
seuls offreurs sur le marché des services de téléphonie
mobile, ont échangé, systématiquement
tous les mois de 1997 à 2003, à leur seul profit, à l'exclusion des
consommateurs, des informations qu'elles tenaient pour des secrets
d'affaires et qui n'étaient accessibles par aucune autre source ;
que ces informations, suffisamment précises et d'une grande
actualité, concernaient un marché oligopolistique fermé en phase
d'expansion puis de consolidation sur lequel la concurrence était en
voie d'atténuation ; que ces échanges avaient accru la transparence
du marché et révélé aux opérateurs leurs stratégies respectives en
leur permettant, par leur accord de volonté, de limiter la
concurrence résiduelle ; que le grief notifié à ce titre aux trois
opérateurs sur le fondement des articles L.420-1 du code de commerce
et 81 du traité CE est établi ;
1°) ALORS QU'un échange d'informations non tarifaires entre
oligopoleurs n'est jamais prohibé per se ; que l'arrêt du 12
décembre 2006 ayant rejeté les recours exercés contre la décision du
Conseil de la concurrence sanctionnant un échange d'informations non
tarifaires entre opérateurs a été censuré pour manque de base
légale, à défaut d'avoir recherché de façon concrète si l'échange
régulier, de 1997 à 2003, d'informations rétrospectives encore
confidentielles entre les trois entreprises opérant sur le marché,
avait eu pour objet ou pour effet réel ou potentiel, compte tenu des
caractéristiques du marché, de son fonctionnement, de la nature et
du niveau d'agrégation des données échangées, de permettre à chacun
des opérateurs de s'adapter au comportement prévisible de ses
concurrents et ainsi de fausser ou de restreindre de façon sensible
la concurrence sur le marché concerné ; qu'ainsi ni l'arrêt cassé,
ni la décision déférée du Conseil de la concurrence dont la
motivation avait été adoptée par l'arrêt censuré n'avait mis en
évidence, par une motivation circonstanciée, l'objet ou l'effet
anticoncurrentiel potentiel ou réel de l'échange d'informations visé
; qu'en décidant que la restriction de concurrence, condition
nécessaire de l'entente, résultait suffisamment de la seule
motivation de la décision du Conseil de la concurrence, la cour de
renvoi a violé les articles L 420-1 du Code de commerce et 81 §1 du
traité CE ;
2°) ALORS QU'un système d'informations non tarifaires n'est
susceptible d'altérer la concurrence entre oligopoleurs en atténuant
ou en supprimant le degré d'incertitude sur le fonctionnement du
marché et de contrevenir aux dispositions des articles L 420-1 du
Code de commerce et 81 §1 du Traité CE que s'il porte sur des
données précises et individualisées ; qu'en considérant que les
informations échangées sur les ventes brutes, les résiliations et
les ventes nettes, étaient suffisamment précises pour constituer des
données stratégiques et permettre à chaque opérateur d'évaluer les
politiques commerciales de ses concurrents, après avoir constaté que
l'échange portait sur des données globales, non ventilées par
région, par nature d'offre, pré ou post payée, par canal de
distribution ou catégorie de clientèle, la cour de renvoi qui n'a
pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a
violé les textes susvisés ;
3°) ALORS QU 'ayant été spécialement invité par l'arrêt de la Cour
de cassation du 29 juin 2007 à tenir compte, pour vérifier
l'existence d'une restriction de concurrence, que les informations
en cause n'opéraient aucune distinction entre les forfaits et les
cartes pré-payées, la cour de renvoi qui a décidé que cette
circonstance importait peu, a violé de plus fort les articles L
420-1 du Code de commerce et 81 §1 du Traité CE ;
4°) ALORS QU'un système d'informations non tarifaires n'est
susceptible d'altérer la concurrence entre oligopoleurs en atténuant
ou en supprimant le degré d'incertitude sur le fonctionnement du
marché et de contrevenir aux dispositions des articles L 420-1 du
Code de commerce et 81 §1 du Traité CE que s'il porte sur des
données précises et individualisées ; qu'en retenant que l'attention
avec laquelle les informations échangées étaient analysées au plus
haut niveau par les opérateurs suffit à démontrer le caractère
stratégique des données échangées pour anticiper les politiques
commerciales des concurrents, la cour de renvoi qui a statué par des
motifs impropres à établir que les informations échangées
présentaient un degré de précision suffisant au sens de la
jurisprudence communautaire pour produire des effets
anticoncurrentiels, a privé sa décision de base légale au regard des
articles L 420-1 du Code de commerce et 81 §1 du traité CE.
Moyens produits au pourvoi n° U
09-13.163 par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils pour la
société Orange France.
PREMIER MOYEN DE CASSATION (la méconnaissance par la cour d'appel de
Paris de l'étendue de sa saisine)
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté les recours dirigés
contre la décision du Conseil de la concurrence 05-D-65 du 30
novembre 2005 ;
1°) AUX MOTIFS QU' :
« en l'état de la cassation partielle intervenue :
(…) les parties sont replacées dans l'état où elles étaient avant
l'arrêt cassé sur les seuls points atteints par la cassation, soit,
premièrement, sur la question du caractère anticoncurrentiel ou non
des échanges d'informations qui ont eu lieu de 1997 à 2003 entre les
sociétés Bouygues, SFR et Orange, deuxièmement sur les sanctions
infligées contre ces sociétés, étant observé que le Conseil, ayant
prononcé, par une seule disposition, une sanction unique à raison
des deux griefs pris ensemble pour chacune des sociétés, la cour
doit examiner les sanctions dans leur montant global et non pas
seulement tel qu'individualisé dans les motifs de la décision au
titre du seul grief remis en question ;
(…)
seuls doivent être examinés les moyens dirigés contre l'appréciation
de l'élément de la sanction se rapportant à l'échange d'informations
en ce qu'il concourt à la fixation de la sanction globale »
ALORS QU'en considérant d'une part qu'en l'état de la cassation
partielle intervenue le 29 juin 2007 la cour de renvoi devait
examiner les sanctions dans leur montant global et non seulement tel
qu'individualisé dans les motifs de la décision au titre du seul
grief remis en question d'échange d'informations, d'autre part que
seuls devraient être examinés les moyens dirigés contre l'élément de
la sanction se rapportant à l'échange d'informations en ce qu'il
concourt à la sanction globale, la cour d'appel s'est contredite, en
violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) AUX MOTIFS QUE :
« 3. SUR LES SANCTIONS :
(…) si le dispositif de la décision déférée mentionne seulement,
pour chacune des sociétés requérantes, le montant global de la
sanction prononcée à son encontre, ce montant, à la lumière des
motifs exposés aux § 342 pour la société Orange, 344 pour la société
SFR et 346 pour la société Bouygues, apparaît comme la somme de deux
éléments individualisés correspondant à chacune des pratiques
qualifiées ; (…) c'est ainsi qu'à la pratique relative à l'échange
d'informations correspondent des éléments de sanction,
respectivement, de 4l millions d'euros pour la société Orange, de 35
millions d'euros pour la société SFR et de 16 millions d'euros pour
la société Bouygues ;
(…) au rebours de ce que soutient la société Orange, qui fait valoir
que la mention au dispositif du seul montant global de la sanction
s'explique par la raison que, l'une des deux pratiques ayant pu,
pendant un temps, servir à la mise en oeuvre de l'autre, les deux
seraient indissociables, (…) il ne résulte pas de l'arrêt de la Cour
de cassation que les deux pratiques ne pourraient être appréciées de
manière autonome que, tout au contraire, la Haute juridiction a jugé
que la cour d'appel, en ne considérant pas comme unique le dommage
causé à l'économie par les deux pratiques sanctionnées, et en fixant
des sanctions distinctes pour chacune des infractions, n'avait pas
méconnu les textes invoqués par les sociétés requérantes ;
(…) dès lors, (…) seuls doivent être examinés les moyens dirigés
contre l'appréciation de l'élément de la sanction se rapportant à
l'échange d'informations en ce qu'il concourt à la fixation de la
sanction globale » ;
ALORS QUE, d'une part, l'arrêt de la chambre commerciale du 29 juin
2007 avait cassé l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 12 décembre
2006 en ses dispositions infligeant des sanctions, sans distinguer
selon les pratiques prétendument anticoncurrentielles en cause,
exprimant le lien de dépendance nécessaire entre la question du
caractère anticoncurrentiel de l'échange d'informations litigieux et
l'entente de gel de parts de marché reprochée à l'exposante ; de
sorte qu'en estimant que seuls devraient être examinés les moyens
dirigés contre l'élément de la sanction se rapportant à l'échange
d'informations, la cour d'appel a méconnu l'étendue de sa saisine en
violation des articles 624, 625 et 638 du code de procédure civile ;
ALORS QUE d'autre part, en refusant expressément de répondre à la
question, procédant de l'arrêt de cassation du 29 juin 2007 et posée
par l'exposante, du lien entre l'échange d'informations et de
l'entente sur les parts de marché, la cour d'appel a violé l'article
455 du code de procédure civile ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté les recours dirigés
contre la décision du Conseil de la concurrence 05-D-65 du 30
novembre 2005 ;
AUX MOTIFS QUE :
« 2. SUR LE CARACTÈRE ANTICONCURRENTIEL DE L'ÉCHANGE D'INFORMATIONS
:
(…)
2.1. Sur la structure et le fonctionnement du marché :
(…) les données relatives à la répartition des parts de marchés
entre les trois opérateurs pour la période considérée, telles
qu'exposées aux points 117 à 122 de la décision, dont l'exactitude
n'est pas contestée, permettent, en dépit des variations mensuelles
observées, de regarder la place relative de chacun comme fixée de
manière suffisamment stable dans la durée ; (…) les évolutions de la
demande, dont la croissance, forte jusqu'en 2000, s'est ralentie par
la suite, sans effet réellement sensible sur l'évolution de la
répartition des parts de marchés, non seulement ne remettent pas en
cause cette appréciation, mais ne font au contraire que la renforcer
; (…) de même, l'intensité de la concurrence a connu, à partir de
2000, un fléchissement qui s'est traduit par une diminution des
efforts consentis en vue de l'acquisition de nouveaux clients et une
augmentation des tarifs, ces éléments s'inscrivant dans une «
politique de pacification » mentionnée dans le document émanant de
France Télécom analysé par le Conseil aux § 60 et 72 de la décision
;
(…) il résulte de ce qui précède que le Conseil a exactement déduit
des éléments de l'enquête, dans les § 152 à 187 de la décision, que
le marché concerné présentait des caractères de structure et de
fonctionnement tels qu'un échange régulier d'informations
confidentielles et stratégiques entre les sociétés opérant sur ce
marché pouvait se traduire par une restriction de concurrence ;
2.2. Sur les informations échangées :
(…) c'est donc à juste titre que le Conseil a retenu que les
informations échangées entre les opérateurs avant toute autre
communication avaient, au moins pendant un certain temps, un
caractère confidentiel ; (…) ce caractère se conservait plus
longtemps s'agissant des informations relatives aux ventes brutes,
non publiées par l'observatoire des mobiles
;
(…) par ailleurs, (…) le Conseil a justement expliqué, compte tenu
des circonstances propres à la présente espèce, en quoi les
informations échangées, et particulièrement celles sur les ventes
brutes, en dépit du caractère global de ces données et de l'absence
de ventilation par région, par nature d'offre pré- ou post-payée,
par canal de distribution ou catégorie de clientèle, présentaient à
elles-seules un intérêt stratégique déterminant pour éclairer la
prise de décision de politique commerciale, notamment parce qu'elles
permettaient de faire un lien direct entre les mouvements de prix
des produits et l'évolution de l'indicateur ventes brutes ; (…) il a
ainsi pertinemment retenu (§ 210) que, sur le marché concerné, où la
transparence est atténuée par la multiplicité des formules
d'abonnements, de cartes ou de forfaits, la diversité des options et
la fréquence de renouvellement des offres, « l'observation de
l'évolution des ventes brutes est le seul indicateur capable de
renseigner de façon synthétique sur "l'effort concurrentiel" fait
par les concurrents » ; (…) le Conseil a encore relevé, se référant
à l'extrait du comité exécutif du 24 juin 2002 cité par la société
Orange, que, si les opérateurs avaient regardé comme souhaitable
l'échange d'indicateurs plus complets comportant par exemple une
ventilation entre pré et post payés, celle-ci n'avait pourtant
jamais été mise en oeuvre, les données globales présentant en
elles-mêmes un intérêt stratégique suffisant ;
(…) à cet égard, (…) le Conseil a montré de manière détaillée, dans
les § 220 à 224 de la décision et en se référant aux comptes rendus
des comités exécutifs ou des conseils d'administration examinés et
cités aux § 38 à 49 et 86 à 91, que les informations échangées
avaient été utilisées concrètement par les opérateurs pour évaluer
les conséquences de la politique commerciale mise en oeuvre,
justifier les mesures commerciales prévues, infléchir, le cas
échéant, la politique commerciale, enfin anticiper le comportement
de l'un d'entre eux en réaction à une baisse de ses parts de marché
;
(…) le Conseil a ainsi démontré non seulement, au regard de la
structure du marché et de son fonctionnement, du caractère
confidentiel, de la nature et du niveau d'agrégation des
informations échangées et de leur intérêt stratégique, de la
périodicité des échanges, que ceux-ci étaient de nature à atténuer
ou à supprimer l'incertitude quant au caractère prévisible du
comportement des concurrents, mais encore, qu' ils avaient
concrètement permis aux opérateurs de réduire leur autonomie pour
s'adapter aux évolutions des politiques commerciales de leurs
concurrents en ayant pour effet de fausser ou de restreindre de
façon sensible la concurrence sur le marché de la téléphonie
mobile ;
(…) il résulte de tout ce qui précède que c'est par des motifs
pertinents que la cour fait siens que le Conseil a conclu que les
sociétés Orange, SFR et Bouygues, seuls offreurs sur le marché des
services de téléphonie mobile, ont
échangé, systématiquement tous les mois de 1997 à 2003, à leur seul
profit, à l'exclusion des consommateurs, des informations qu'elles
tenaient pour des secrets d'affaires et qui n'étaient accessibles
par aucune autre source ; (…) ces informations, suffisamment
précises et d'une grande actualité, concernaient un marché
oligopolistique fermé en phase d'expansion puis de consolidation sur
lequel la concurrence était en voie d'atténuation ; (…) ces échanges
avaient accru la transparence du marché et révélé aux opérateurs
leurs stratégies respectives en leur permettant, par leur accord de
volonté, de limiter la concurrence résiduelle ; (…) le grief notifié
à ce titre aux trois opérateurs sur le fondement des articles
L.420-1 du code de commerce et 8l du traité CE est établi ;
3. SUR LES SANCTIONS :
(…) s'agissant d'une entente horizontale, appartenant aux
restrictions de concurrence les plus graves, (…) les sociétés
requérantes ne sont pas fondées à minimiser la gravité de la
pratique d'échange d'informations, dont le Conseil a fait une
appréciation mesurée en retenant que celle-ci n'atteignait pas le
caractère de gravité d'une entente expresse sur les prix ou de
répartition de marchés, ni même celui d'un échange d'informations
entre soumissionnaires à un marché public préalablement à la remise
des offres ; (…) le Conseil a néanmoins souligné la durée de la
pratique, étalée sur sept années avant qu'il n'y soit mis fin, non
pas seulement sur l'initiative de la société Bouygues, comme cette
dernière s'en flatte, mais par la mise en oeuvre de la procédure, et
qu'il n'y avait pas lieu de porter une appréciation différente de la
gravité de la pratique selon les opérateurs concernés ;
(…) le Conseil a encore justement évalué les effets de l'échange
d'informations sur le marché en cause et fait une exacte
appréciation du dommage à l'économie que cette pratique avait
provoqué, étant observé que l'existence d'un dommage à l'économie
est présumée dans le cas d'une entente et qu'il n'est pas nécessaire
que celui-ci soit chiffré avec précision dès lors que les éléments
qui permettent d'en mesurer l'importance sont suffisants ; (…) le
Conseil a notamment relevé que la taille du marché était très
importante et que la totalité des opérateurs intervenant sur ce
marché y avaient participé » ;
ALORS QU'en se bornant, pour l'essentiel, à reprendre en guise de
motivation les motifs de la décision du Conseil de la concurrence,
adoptés par l'arrêt cassé du 12 décembre 2006, donc annulés par
l'arrêt de cassation du 29 juin 2007, la cour d'appel a privé sa
décision de base légale au regard des articles L. 420-1 et L.464-2
du code de commerce, ensemble l'article 81 du traité CE et, en se
refusant à exercer son pouvoir juridictionnel, a entaché sa décision
d'un excès de pouvoir négatif.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (l'absence d'examen concret du
caractère anticoncurrentiel ou non de l'échange d'informations
litigieux).
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté les recours dirigés
contre la décision du Conseil de la concurrence 05-D-65 du 30
novembre 2005 ;
1°) AUX MOTIFS QUE:
« 2. SUR LE CARACTÈRE ANTICONCURRENTIEL DE L'ÉCHANGE D'INFORMATIONS
:
(…)
les données relatives à la répartition des parts de marchés entre
les trois opérateurs pour la période considérée, telles qu'exposées
aux points 117 à 122 de la décision, dont l'exactitude n'est pas
contestée, permettent, en dépit des variations mensuelles observées,
de regarder la place relative de chacun comme fixée de manière
suffisamment stable dans la durée ; (…) les évolutions de la
demande, dont la croissance, forte jusqu'en 2000, s'est ralentie par
la suite, sans effet réellement sensible sur l'évolution de la
répartition des parts de marchés, non seulement ne remettent pas en
cause cette appréciation, mais ne font au contraire que la
renforcer;(…), de même, l'intensité de la concurrence a connu, à
partir de 2000, un fléchissement qui s'est traduit par une
diminution des efforts consentis en vue de l'acquisition de nouveaux
clients et une augmentation des tarifs, ces éléments s'inscrivant
dans une «politique de pacification» mentionnée dans le document
émanant de France Télécom analysé par le Conseil aux § 60 et 72 de
la décision ;
(…) le Conseil a montré de manière détaillée, dans les § 220 à 224
de la décision et en se référant aux comptes rendus des comités
exécutifs ou des conseils d'administration examinés et cités aux §
38 à 49 et 86 à 9l, que les informations échangées avaient été
utilisées concrètement par les opérateurs pour évaluer les
conséquences de la politique commerciale mise en oeuvre, justifier
les mesures commerciales prévues, infléchir, le cas échéant, la
politique commerciale, enfin anticiper le comportement de l'un
d'entre eux en réaction à une baisse de ses parts de marché ;
(…) le Conseil a ainsi démontré non seulement, au regard de la
structure du marché et de son fonctionnement, du caractère
confidentiel, de la nature et du niveau d'agrégation des
informations échangées et de leur intérêt stratégique, de la
périodicité des échanges, que ceux-ci étaient de nature à atténuer
ou à supprimer l'incertitude quant au caractère prévisible du
comportement des concurrents, mais encore, qu' ils avaient
concrètement permis aux opérateurs de réduire leur autonomie pour
s'adapter aux évolutions des politiques commerciales de leurs
concurrents en ayant pour effet de fausser ou de restreindre de
façon sensible la concurrence sur le marché de la téléphonie
mobile » ;
ALORS QU'en retenant, en guise d'appréciation de l'objet ou des
effets, réels ou potentiels, de l'échange d'informations litigieux,
des éléments caractérisant l'entente prétendument distincte de parts
de marché, la cour d'appel a statué par motifs inopérants, privant
sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 du code
de commerce et 81 du traité CE ;
2°) AUX MOTIFS QUE :
« (…) au contraire de ce que soutient la société Orange, (…) il
n'est pas exclu qu'un échange d'informations sur les ventes passées
dans le cas d'une concurrence par les quantités puisse produire un
effet anticoncurrentiel, même s'il peut être favorable au
consommateur dans certaines conditions ; (…) l'hypothèse de la
requérante selon laquelle ces conditions se seraient rencontrées en
l'espèce dans la mesure où, l'évolution des ventes ayant permis aux
opérateurs d'anticiper un accroissement de la demande et finalement
d'adapter en conséquence les capacités de leurs réseaux pour mieux
satisfaire la clientèle ne repose sur aucune démonstration et n'est
étayée par aucun élément du dossier ; (…) tout au contraire, la
connaissance des ventes brutes, qui n'apporte aucune information sur
le volume des consommations et la localisation des saturations
éventuelles, ne présente aucune utilité à cette fin ;
ALORS QUE, d'une part, en estimant que l'hypothèse d'une concurrence
par les quantités dans laquelle un échange d'informations sur les
ventes passées a un effet pro-concurrentiel n'aurait reposé sur
aucune démonstration et ne serait étayée par aucun élément du
dossier, quand l'exposante démontrait largement cette hypothèse,
fondée en outre sur l'étude d'un cabinet d'économistes, la cour
d'appel a dénaturé les termes du mémoire de la société Orange, en
violation de l'article 1134 du code civil ;
ALORS QUE d'autre part en se bornant à estimer « qu'il ne serait pas
exclu » que l'échange d'informations, dans l'hypothèse d'une
concurrence par les quantités, soit anticoncurrentiel, sans pour
autant l'établir positivement comme cela lui revenait, la cour
d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.
420-1 du code de commerce et 81 du traité CE, et affecté sa décision
d'un excès de pouvoirs négatifs ;
3°) AUX MOTIFS QUE :
« 2.2. Sur les informations échangées :
(…) le caractère confidentiel des informations échangées entre les
opérateurs est attesté notamment par l'avertissement joint aux
messages de diffusion des données au sein de la société Bouygues
affirmant : « Je vous rappelle que ces chiffres sont échangés entre
les trois opérateurs à titre confidentiel. Ils ne doivent en aucune
façon être communiqués à l'extérieur et notamment pas auprès de nos
instances réglementaires (ART, ministère,...) » ; (…) ce caractère
confidentiel n'est pas démenti, mais plutôt confirmé par le fait que
des considérations d'opportunité financière, invoquées notamment par
la société Bouygues, imposent, à côté de préoccupations liées au
droit de la concurrence une discrétion sur ces échanges ;
(…) les sociétés requérantes soutiennent vainement qu'elles auraient
de toute façon pu obtenir les données échangées par d'autres canaux,
tels que les publications de l'ART, les informations données par les
distributeurs ou la presse ;
(…) il est constant que les échanges entre les opérateurs étaient
toujours antérieurs de près d'une semaine à l'envoi des données à
l'ART destiné à l'observatoire des mobiles
; que ce dernier n'a donné lieu, à partir d'avril 2000, qu'à une
publication trimestrielle de sorte qu'il ne pouvait permettre, en
tout état de cause, aux opérateurs de disposer des données avec le
même degré d'actualité que par l'échange organisé entre eux ; que
les diverses analyses ou études de marchés publiées en ordre
dispersé par des organismes spécialisés ou la presse économique, qui
ne pouvaient être élaborées qu'à partir des données fournies par
l'ART ou par les opérateurs eux-mêmes, ne pouvaient évidemment être
plus récentes ni plus précises, ni plus fiables, ni plus régulières
que leurs sources, ni être exploitées avec autant d'efficacité qu'un
ensemble de données systématiquement actualisé tous les mois pendant
plusieurs années ;
(…) au surplus, que le chiffre des ventes brutes que les opérateurs
se communiquaient chaque mois n'était pas publié par l'ART ;
(…) par ailleurs, (…) l'enquête a montré que les renseignements
donnés par les distributeurs aux opérateurs ne portaient que sur les
ventes des produits de chacun d'eux et non sur ceux des autres et ne
permettaient donc pas de reconstituer l'information globale sur la
répartition des parts de marché ;
(…) c'est donc à juste titre que le Conseil a retenu que les
informations échangées entre les opérateurs avant toute autre
communication avaient, au moins pendant un certain temps, un
caractère confidentiel ; que ce caractère se conservait plus
longtemps s'agissant des informations relatives aux ventes brutes,
non publiées par l'observatoire des mobiles
;
(…) par ailleurs, (…) le Conseil a justement expliqué, compte tenu
des circonstances propres à la présente espèce, en quoi les
informations échangées, et particulièrement celles sur les ventes
brutes, en dépit du caractère global de ces données et de l'absence
de ventilation par région, par nature d'offre pré- ou post-payée,
par canal de distribution ou catégorie de clientèle, présentaient à
elles-seules un intérêt stratégique déterminant pour éclairer la
prise de décision de politique commerciale, notamment parce qu'elles
permettaient de faire un lien direct entre les mouvements de prix
des produits et l'évolution de l'indicateur ventes brutes ; qu'il a
ainsi pertinemment retenu (§ 210) que, sur le marché concerné, où la
transparence est atténuée par la multiplicité des formules
d'abonnements, de cartes ou de forfaits, la diversité des options et
la fréquence de renouvellement des offres, « l'observation de
l'évolution des ventes brutes est le seul indicateur capable de
renseigner de façon synthétique sur "l'effort concurrentiel" fait
par les concurrents » ; (…) le Conseil a encore relevé, se référant
à l'extrait du comité exécutif du 24 juin 2002 cité par la société
Orange, que, si les opérateurs avaient regardé comme souhaitable
l'échange d'indicateurs plus complets comportant par exemple une
ventilation entre pré et post payés, celle-ci n'avait pourtant
jamais été mise en oeuvre, les données globales présentant en
elles-mêmes un intérêt stratégique suffisant ;
(…) bien que rétrospectives, les informations échangées, par leur
grande actualité et la périodicité rapprochée des communications,
compte tenu, en outre, de leur accumulation constitutive d'une série
continue pendant plusieurs années, présentaient une utilité certaine
pour anticiper une évolution ;
(…) au surplus, (…) le caractère stratégique des données échangées
est suffisamment établi, dans la réalité, par l'attention avec
laquelle ces informations étaient analysées, au plus haut niveau de
la direction des entreprises, par les instances décisionnelles en
charge, précisément, de la stratégie commerciale des sociétés en
cause ;
(…) à cet égard, (…) le Conseil a montré de manière détaillée, dans
les § 220 à 224 de la décision et en se référant aux comptes rendus
des comités exécutifs ou des conseils d'administration examinés et
cités aux § 38 à 49 et 86 à 91, que les informations échangées
avaient été utilisées concrètement par les opérateurs pour évaluer
les conséquences de la politique commerciale mise en oeuvre,
justifier les mesures commerciales prévues, infléchir, le cas
échéant, la politique commerciale, enfin anticiper le comportement
de l'un d'entre eux en réaction à une baisse de ses parts de marché
;
(…) le Conseil a ainsi démontré non seulement, au regard de la
structure du marché et de son fonctionnement, du caractère
confidentiel, de la nature et du niveau d'agrégation des
informations échangées et de leur intérêt stratégique, de la
périodicité des échanges, que ceux-ci étaient de nature à atténuer
ou à supprimer l'incertitude quant au caractère prévisible du
comportement des concurrents, mais encore, qu' ils avaient
concrètement permis aux opérateurs de réduire leur autonomie pour
s'adapter aux évolutions des politiques commerciales de leurs
concurrents en ayant pour effet de fausser ou de restreindre de
façon sensible la concurrence sur le marché de la téléphonie
mobile»;
ALORS QUE d'une part en négligeant la considération que les
informations, essentielles stratégiquement, relatives à la
ventilation des ventes entre forfaits et prépayés n'étaient pas
échangées par les concurrents, la cour d'appel a privé sa décision
de base légale au regard des articles L. 420-1 du code de commerce
et 81 du traité CE ;
ALORS QUE d'autre part en négligeant la réorientation des stratégies
commerciales des opérateurs, essentielle à l'appréciation du
caractère stratégique des données échangées, la cour d'appel a privé
sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 et 81 du
traité CE.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (l'absence d'appréciation du dommage à
l'économie, nécessaire à l'évaluation de la sanction)
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté les recours dirigés
contre la décision du Conseil de la concurrence 05-D-65 du 30
novembre 2005 ;
AUX MOTIFS QUE :
« le Conseil a encore justement évalué les effets de l'échange
d'informations sur le marché en cause et fait une exacte
appréciation du dommage à l'économie que cette pratique avait
provoqué, étant observé que l'existence d'un dommage à l'économie
est présumée dans le cas d'une entente et qu'il n'est pas nécessaire
que celui-ci soit chiffré avec précision dès lors que les éléments
qui permettent d'en mesurer l'importance sont suffisants ; (…) le
Conseil a notamment relevé que la taille du marché était très
importante et que la totalité des opérateurs intervenant sur ce
marché y avaient participé » ;
1°) ALORS QU'en estimant que l'existence d'un dommage à l'économie
serait présumée dans le cas d'une entente la cour d'appel a violé
l'article L. 464-2 du code de commerce ;
2°) ALORS QU'en se refusant à examiner concrètement, comme cela le
lui était demandé notamment grâce à une étude économique,
l'incidence réelle des pratiques en cause sur le marché concerné, la
cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de
l'article L. 464-2 du code de commerce.