LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Joint les pourvois n° N 08 41.397 et n° H 08 41.415 ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., né le 21 avril 1946, engagé par les sociétés Crédit immobilier du Puy de Dôme et Auvergne habitat le 2 août 1976, a exercé au sein de chacune des sociétés, à compter du 1er octobre 1989, les fonctions de directeur administratif et marketing ; que chacun des contrats stipulait que le salarié pourrait prendre sa retraite à 55 ans et bénéficier d'une garantie retraite, dite retraite chapeau, égale à 75 % de sa rémunération terminale globale, à condition d'avoir au moins 24 années de service au sein de la société ; qu'en décembre 1991, M. X... s'est vu confier un mandat social de directeur général dans chacune des sociétés ; que le 6 janvier 1993, a été conclu entre la société Eagle star, aux droits de laquelle est venue la société Generali vie, et les sociétés Crédit immobilier du Puy de Dôme et Auvergne habitat un contrat de retraite complémentaire à prestations définies, mais non garanties ; que par lettre du 25 mars 2001, M. X... a notifié à ses employeurs sa décision de prendre sa retraite, avec effet au 25 mai 2001, à l'issue du préavis contractuel de deux mois ; que ceux-ci lui ont, par lettre du 11 avril 2001, notifié la rupture immédiate de son préavis pour faute grave ; que le 17 avril 2001, M. X... a été révoqué de ses deux mandats sociaux ; que les sociétés Crédit immobilier du Puy de Dôme et Auvergne habitat ont, les 7 et 25 juin 2004, dénoncé le contrat de groupe du 6 janvier 1993, avec effet au 12 mai 2004 ; que le salarié a, le 27 décembre 2004, saisi la juridiction prud'homale de demandes de solde d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents, d'indemnité de départ en retraite, de complément de retraite "chapeau" et de solde d'indemnité de congés payés ;

Sur les premier, deuxième et troisième moyens du pourvoi du salarié :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le moyen unique du pourvoi des employeurs, pris en sa première branche :

Vu les articles L. 1237-4 et L. 1237-9 du code du travail ;

Attendu que pour condamner les employeurs à payer au salarié des indemnités de départ en retraite, l'arrêt retient qu'aux termes des alinéas 2 et 4 des articles 6 de ses contrats de travail, les dispositions suivantes étaient prévues au sujet de sa retraite : "en application de l'alinéa 4 de l'article 13 de la Convention de la Fédération des sociétés de Crédit immobilier de France … M. X... pourra prendre à son initiative sa retraite à 55 ans, avec un préavis de deux mois … . En cas de départ en retraite à son initiative, M. X... percevra une indemnité de départ égale à 1/12ème de sa rémunération annuelle globale par année de présence, avec un plafond de 16 mois si celle-ci est prise à 54 ou 55 ans. … " ; que l'alinéa 4 des articles 6 des contrats de travail prévoyait donc un plafonnement de l'indemnité pour le cas où la retraite serait prise par M. X... à 54 ans ; qu'il y a lieu d'en déduire nonobstant les dispositions de l'alinéa 2 du même article, qu'il a droit au paiement de l'indemnité de départ à la retraite, dès lors qu'à la date de l'expiration de ses contrats de travail, il avait seulement 54 ans et qu'au moment de son départ, il était toujours employé par les sociétés Crédit immobilier et Auvergne habitat ;

Qu'en se déterminant ainsi, alors que le droit à une indemnité de départ à la retraite n'est ouvert que si le salarié qui a décidé de quitter l'entreprise en vue de faire liquider ses droits à pension de vieillesse en a effectivement demandé la liquidation, la cour d'appel, qui n'a pas recherché, comme il le lui était demandé, si M. X... avait fait valoir ses droits à pension à l'occasion de son départ volontaire de l'entreprise, n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Sur le moyen unique du pourvoi des employeurs, pris en sa troisième branche :

Vu l'article L. 1221-1 du code du travail ;

Attendu que pour décider que l'ancienneté du salarié devait être calculée en tenant compte des périodes pendant lesquelles ce dernier a cumulé ses fonctions de directeur administratif et du marketing et de directeur général, l'arrêt retient que les sociétés et M. X... sont convenus que ses contrats de travail, nonobstant sa nomination au poste de directeur général de ces deux sociétés, continueraient à être exécutés ;

Attendu, cependant, que lorsque le salarié devenu mandataire social cesse d'exercer des fonctions techniques distinctes, dans un état de subordination à l'égard de la société, le contrat de travail est suspendu pendant la durée de ce mandat ;

Qu'en se déterminant comme elle l'a fait, sans rechercher si M. X... avait effectivement exercé des fonctions techniques distinctes de son mandat social, dans un lien de subordination à l'égard des sociétés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

Sur le quatrième moyen du pourvoi du salarié :

Vu l'article 625, alinéa 2, du code de procédure civile ;

Attendu que la cassation de l'arrêt sur le moyen unique du pourvoi des employeurs, en ses dispositions relatives au cumul du mandat social et du contrat de travail, entraîne l'annulation de l'arrêt en ses dispositions concernant le solde d'indemnités de congés payés, relatives aux années 1999 et 2000, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne les sociétés Crédit immobilier du Puy de Dôme et Auvergne habitat à payer à M. X... des indemnités de départ en retraite et le déboute de sa demande de solde d'indemnités de congés payés, l'arrêt rendu le 22 janvier 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Riom ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Limoges ;

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi n° N 08 41.397 par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils pour M. X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Michel X... de ses demandes tendant à voir condamner la société Crédit Immobilier du Puy de Dôme à lui payer les sommes de 11.398,27 à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis et de 1.139,82 à titre de congés payés afférents, et la société Auvergne Habitat à lui payer les sommes de à titre de congés payés afférents ;

AUX PROPRES MOTIFS QU' « au regard de leurs deux lettres en date du 11 avril 2001, les sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat ont motivé comme suit leur décision d'interrompre le préavis de départ à la retraite de Michel X... : « Les faits graves qui vous sont reprochés sont les suivants : -vous vous êtes intentionnellement servi de vos fonctions au sein de notre société aux fins de vous faciliter la constitution d'un patrimoine immobilier personnel et de le valoriser ; vous avez, notamment, tiré avantage du crédit attaché à vos fonctions pour obtenir des fournisseurs et des prestataires habituels de la société des conditions préférentielles d'achats ainsi que la fourniture de services en tout genre ; vos agissements, tant à l'égard de notre société, que des intervenants ci-dessus mentionnés, constituent des violations des règles fondamentales en vigueur dans la profession et des règles internes à la société ; -vous avez abusé des prérogatives qui vous étaient dévolues pour vous permettre, en toute opacité, de prendre votre « retraite » à 55 ans dans des conditions financières exorbitantes. En effet, vous avez dénaturé les contrats collectifs souscrits auprès de la société Eagle Star en des contrats ayant pour but principal de satisfaire votre intérêt personnel. –vous avez accompli des irrégularités dans le traitement de vos frais professionnels laissant apparaître un usage personnel des moyens de paiement de la société et de la création de frais fictifs ; -vous avez réglé les honoraires d'un détective privé par la société, alors que la mission que vous lui aviez confiée avait pour but de régler un problème personnel : l'identification de l'auteur d'une lettre anonyme qui vous avait dénoncé auprès des services fiscaux de Clermont-Ferrand. Dans les faits, vous vous êtes réservé l'utilisation d'un véhicule automobile de service de la société de type ZX Citroën sans que celui-ci ne vous ait été attribué au titre d'avantage en nature ; cet avantage est d'autant plus contestable que vous bénéficiez déjà d'une voiture de fonction dans l'autre société du groupe. Ces faits révèlent un souci constant de recherche d'avantages personnels au détriment des intérêts de notre société. Ces faits sont d'une exceptionnelle gravité, et cette situation prend toute sa mesure compte tenu de notre statut HLM » ; sur la prescription des faits mentionnés dans les lettres du 11 avril 2001 ; que d'une part il résulte de l'article L.122-44 du code du travail que lorsqu'un fait fautif a donné lieu à des poursuites pénales, que l'action publique ait été déclenchée sur l'initiative du Ministère Public, sur plainte avec constitution de partie civile ou citation directe de la victime, quelle que soit celle-ci, le délai de deux mois prévu par cet article pour engager les poursuites disciplinaires est interrompu par la mise en mouvement de l'action publique jusqu'à la décision définitive de la juridiction pénale ; que d'autre part, lorsque le délai de prescription est interrompu en raison de l'exercice de poursuites pénales, l'existence de ces dernières n'oblige nullement l'employeur à attendre la décision définitive de la juridiction pénale avant d'engager des poursuites disciplinaires ; qu'en l'espèce il ressort du procès-verbal de mise en examen de Michel X... en date du 20 juin 2000 dressé par le juge d'instruction du tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand, que le procureur de la république près ce tribunal a, le 27 mars 2000, en vertu d'un réquisitoire introductif, mis en mouvement l'action publique contre lui du chef d'abus de biens sociaux ; que le premier et le troisième faits qualifiés de faute grave par les sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat dans leurs lettres de rupture du préavis (abus de fonction en vue de la constitution d'un patrimoine immobilier, irrégularités dans le traitement des frais professionnels) ont un rapport avec ceux qui ont été qualifiés d'abus de biens sociaux par le Ministère Public dans son réquisitoire introductif ; que ces faits ont été en définitive qualifiés par le juge d'instruction d'abus des biens ou du crédit d'une société par actions par un dirigeant à des fins personnelles, et d'abus, par un dirigeant de société par actions, de ses pouvoirs à des fins personnelles ; que Michel X... a été déclaré partiellement coupable de ces délits aux termes du jugement du 12 décembre 2005 ; qu'ensuite les éléments du dossier (procès-verbaux dressés par les services de police dans le cadre de la commission rogatoire délivrée par le juge d'instruction, procès-verbaux des conseils d'administration des sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat en date des 24 janvier et 26 mars 2001) ne font pas ressortir que ces dernières ont eu, avant le 27 mars 2000, une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits d'abus de biens sociaux reprochés à Michel X... ; qu'il apparaît notamment au regard du procès verbal du conseil d'administration de la société Crédit Immobilier en date du 24 janvier 2001 que cette dernière a décidé ce jour de se constituer partie civile afin d'avoir justement une meilleure connaissance de ces faits ; qu'enfin à la date de la notification des lettres de rupture du préavis, les poursuites pénales dirigées contre Michel X... étaient toujours en cours, puisque le jugement statuant sur sa culpabilité ne sera rendu que le 12 décembre 2005 ; qu'en conséquence il résulte de ces éléments, d'une part que les sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat ont eu une connaissance exacte des faits mentionnés dans les lettres du 11 avril 2001 seulement après la mise en mouvement de l'action publique et qu'ainsi, au moment de la notification de l'interruption du préavis, le délai de prescription de deux mois n'avait pas encore commencé à courir ; que d'autre part, n'étant pas tenues d'attendre l'issue de la procédure pénale, elles étaient en droit de procéder à cette notification, à la condition de prouver la gravité des faits fautifs mentionnés dans ces lettres ; qu'il n'était pas nécessaire en outre que ces faits aient été commis durant le préavis de départ à la retraite, la seule condition étant qu'ils soient suffisamment graves pour rendre impossible le maintien de Michel X... dans l'entreprise ; qu'il s'ensuit que les moyens invoqués par ce dernier tirés de l'article L.122-44 du code du travail sont inopérants pour caractériser l'illégitimité de la rupture de son préavis (arrêt, p.9 à 12) ; que la mise en oeuvre d'une procédure de licenciement devait donc intervenir dans un délai restreint après que les sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat en aient pris connaissance, dès lors que des vérifications n'étaient plus nécessaires ; qu'il ressort des procès-verbaux des conseils d'administration des sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat en date du 24 janvier 2001 qu'à cette date, elles n'avaient pas encore une connaissance exacte de la réalité et de l'ampleur des faits qui ultérieurement motiveront la rupture du préavis de départ à la retraite de Michel X... ; qu'en revanche, il ressort du procès-verbal du conseil d'administration de la société Auvergne Habitat en date du 26 mars 2001 qu'à cette date cette société avait une connaissance suffisamment précise de ces faits et que son conseil d'administration a voté à la majorité le principe du licenciement de Michel X... ; que l'un des avocats de la société qui a assisté à la séance a d'ailleurs conseillé aux membres du conseil d'envoyer à Michel X... avant le 7 avril 2001 sa convocation à l'entretien préalable ; qu'en raison des liens étroits unissant les deux sociétés, il y a lieu d'en déduire que la société Crédit Immobilier avait une connaissance des faits analogues ; que le licenciement de Michel X... devait donc intervenir dans un délai restreint à compter du 26 mars 2001, du fait de la gravité des fautes qui lui étaient imputable ; que la procédure de licenciement n'a pu cependant être mise en oeuvre pour un motif indépendant de la volonté des deux sociétés, en raison de la notification par Michel X..., par deux lettres recommandées signées par elles le 27 mars 2001, de sa décision de partir en retraite ; que toutefois, cet événement ne pouvait priver les sociétés de leurs droits de se prévaloir de la faute grave commise par Michel X..., dès lors qu'objectivement les faits reprochés à ce dernier, et qui par la suite entraîneront sa condamnation pénale, rendaient impossible son maintien dans l'entreprise, même pendant la durée du préavis ; qu'il en résulte que son préavis de départ à la retraite a été interrompu pour un motif légitime et que ses deux contrats de travail ont pris fin le 13 avril 2001, ainsi que cela figure sur les certificats de travail (p.13 et 14) » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « l'information de la mise en examen de Monsieur X... à ses employeurs ne saurait marquer à elle seule le début de la connaissance suffisante des faits qui, par la suite, justifiait l'engagement d'une procédure disciplinaire ; que dès lors le Conseil de céans doit rechercher à quelle date les employeurs de Monsieur X... ont eu une connaissance des faits suffisamment précises pour envisager l'engagement d'une procédure disciplinaire envers leur salarié ; que le juge doit former sa conviction sur les éléments fournis par les parties ; que les procès-verbaux de la réunion des Conseils d'Administration des sociétés Auvergne Habitat et CREDIT IMMOBILIER du PUY de DOME du 24 janvier 2001 indiquent que pour avoir une connaissance précise des faits, elles vont se porter partie civile pour avoir accès au dossier ; que le procès-verbal du Conseil d'Administration du lundi 26 mars 2001 de la Société Auvergne Habitat, relatif à l'examen de la situation de Monsieur X... indique que certains éléments ont été relevés à l'encontre de ce dernier, qu'une rencontre avec le Cabinet d'Expertise LEFEVRE a eu lieu le vendredi 23 mars 2001, qu'enfin des pièces n'ont pu être obtenues que fin février 2001, mais qu'après s'être porté partie civile le Conseil des sociétés a rencontré le juge d'instruction le 8 février 2001 ; qu'en conséquence, le Conseil de céans considère que les employeur de Monsieur X... ont eu une connaissance suffisamment précise des faits qui pouvaient être reprochés à leur salarié le 8 février 2001 » ;

ALORS 1°) QUE : la faute grave est celle qui justifie une réaction immédiate de l'employeur ; que l'employeur qui a maintenu à son poste de travail un directeur administratif et marketing pendant neuf mois après avoir eu connaissance de sa mise en examen des chefs d'abus de biens sociaux, de complicité de ce délit, de faux et usage de faux, d'escroquerie, et de recel d'abus de biens sociaux, ne peut valablement invoquer une faute grave à son encontre pour mettre un terme de façon anticipé à son préavis ; qu'en l'espèce, après avoir constaté que les sociétés Auvergne Habitat et Crédit Immobilier du Puy de Dôme étaient informées depuis le mois de juin 2000 de la mise en examen de Monsieur X... des chefs susvisés, mais qu'elles avaient attendu neuf mois pour engager une procédure disciplinaire, la Cour d'appel se devait d'en déduire l'impossibilité pour l'employeur d'invoquer une faute grave ; qu'en ne le faisant pas, elle a violé les articles L.122-6 et L.122-8 du Code du travail, alors applicables ;

ALORS 2°) QUE : le contrat de travail s'exécute de bonne foi ; qu'en l'espèce, Monsieur X... faisait valoir (conclusions d'appel, p.5, 24 et 25) que le seul objectif poursuivi par ses employeurs en lui notifiant la fin anticipée de son préavis pour « faute grave », était de l'empêcher d'atteindre l'âge de 55 ans à la date de sa sortie des effectifs et ainsi, d'une part de minorer l'indemnité de mise à la retraite à lui verser, laquelle se trouvait alors plafonnée, d'autre part de le priver de la retraite « chapeau » ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions de l'exposant, la Cour d'appel a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;

ALORS 3°) QUE : si des poursuites pénales à l'encontre du salarié empêchent la prescription prévue par l'article L.122-44 du Code du travail, alors applicable, de courir, c'est seulement à la condition que ces poursuites concernent les faits reprochés à ce dernier dans le cadre de la procédure disciplinaire ; qu'en l'espèce, dans leurs lettres du 11 avril 2001 notifiant à Monsieur X... la rupture de son préavis pour faute grave, les sociétés Auvergne Habitat et Crédit Immobilier du Puy de Dôme invoquaient des faits autres que ceux objets des poursuites pénales dirigées contre ledit salarié, de sorte qu'il appartenait à la Cour de vérifier la date à laquelle les employeurs avaient eu une connaissance exacte et précise de ces agissements et si cette date n'était pas antérieure de plus de deux mois à l'engagement de la procédure disciplinaire initiée le 29 mars 2001 ; qu'en ne le faisant pas, elle a privé sa décision de toute base légale au regard du texte susvisé.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Michel X... de ses demandes tendant à voir condamner la société Crédit Immobilier du Puy de Dôme à lui payer les sommes de 11.398,27 à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis et de 1.139,82 à titre de congés payés afférents, et la société Auvergne Habitat à lui payer les sommes de à titre de congés payés afférents ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; qu'aux ternes du jugement du tribunal correctionnel du 12 décembre 2005, Michel X... a été déclaré coupable du délit d'abus de biens sociaux aux motifs qu'il a demandé le remboursement à la société Auvergne Habitat de 19 déplacements sur Paris alors qu'a été constatée sa présence à deux réunions seulement ; que son épouse a reconnu avoir rempli à sa demande huit factures vierges provenant d'un hôtel de la région parisienne, l'hôtel des Marronniers ; qu'il a obtenu le remboursement de dépenses personnelles ou obtenu le remboursement de dépenses déjà effectuées ; qu'aux termes du même jugement il a été déclaré coupable du délit d'abus de pouvoir aux motifs qu'il est intervenu pour l'achat de deux terrains situés ... en sa qualité de directeur général de la société Crédit Immobilier ; que par la suite, il a acquis l'un des terrains en son nom, et l'autre a été acheté par sa fille, afin d'y faire construire deux maisons ; qu'il a ainsi fait un usage abusif des pouvoirs qui lui avaient été conférés dans le seul intérêts de la société ; qu'il a aussi été déclaré coupable du même délit pour s'être substitué à la société crédit Immobilier, sans autorisation du conseil d'administration et à son insu, pour l'achat d'un terrain situé à Chamalières et pour lequel cette dernière avait signé un compromis de vente ; qu'il a ensuite été déclaré coupable de l'infraction prévue à l'article L.423-11 du code de la construction et de l'habitation pour avoir bénéficié, dans le cadre de chantiers de construction personnels, d'avantages de la part de l'architecte avec lequel il était en relation habituelle dans le cadre de ses fonctions au sein de la société Crédit Immobilier, tant sous la forme de facturations minorées que de délais de paiement ; que sa culpabilité de ce chef a été aussi retenue au motif qu'il a eu recours, pour ses intérêts personnels, à d'autres professionnels avec qui il était en relations habituelles et qui lui ont fait application d'avantages qu'il n'a pas refusés ; qu'au regard du jugement du tribunal correctionnel il a été aussi déclaré coupable du délit d'usage de faux, et de recel de faux, aux motifs qu'il a remis aux deux sociétés des factures faussement établies à sa demande par son épouse, afin d'en obtenir le remboursement ; que ces infractions correspondent aux faits qui lui sont reprochés par les sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat dans leurs lettres du avril 2001, à l'exception de ceux afférents aux contrats collectifs d'assurance, aux honoraires d'un détective privé et à l'utilisation au titre d'avantage en nature d'une Citroën ZX ; que ces faits étaient de nature, en raison de leur gravité, à rendre impossible le maintien de Michel X... au sein des deux sociétés, même pendant la durée d'un préavis ; qu'en raison de leur commission, la mise en oeuvre d'une procédure de licenciement devait donc intervenir dans un délai restreint après que les sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat en aient pris connaissance, dès lors que des vérifications n'étaient plus nécessaires ; qu'il ressort des procès-verbaux des conseils d'administration des sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat en date du 24 janvier 2001 qu'à cette date, elles n'avaient pas encore une connaissance exacte de la réalité et de l'ampleur des faits qui ultérieurement motiveront la rupture du préavis de départ à la retraite de Michel X... ; qu'en revanche, il ressort du procès-verbal du conseil d'administration de la société Auvergne Habitat en date du 26 mars 2001 qu'à cette date cette société avait une connaissance suffisamment précise de ces faits et que son conseil d'administration a voté à la majorité le principe du licenciement de Michel X... ; que l'un des avocats de la société qui a assisté à la séance a d'ailleurs conseillé aux membres du conseil d'envoyer à Michel X... avant le 7 avril 2001 sa convocation à l'entretien préalable ; qu'en raison des liens étroits unissant les deux sociétés, il y a lieu d'en déduire que la société Crédit Immobilier avait une connaissance des faits analogues ; que le licenciement de Michel X... devait donc intervenir dans un délai restreint à compter du 26 mars 2001, du fait de la gravité des fautes qui lui étaient imputables ; que la procédure de licenciement n'a pu cependant être mise en oeuvre pour un motif indépendant de la volonté des deux sociétés, en raison de la notification par Michel X..., par deux lettres recommandées signées par elles le 27 mars 2001, de sa décision de partir en retraite ; que toutefois, cet événement ne pouvait priver les sociétés de leurs droits de se prévaloir de la faute grave commise par Michel X..., dès lors qu'objectivement les faits reprochés à ce dernier, et qui par la suite entraîneront sa condamnation pénale, rendaient impossible son maintien dans l'entreprise, même pendant la durée du préavis ; qu'il en résulte que son préavis de départ à la retraite a été interrompu pour un motif légitime et que ses deux contrats de travail ont pris fin le 13 avril 2001, ainsi que cela figure sur les certificats de travail » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES QUE « la lettre de licenciement pour faute grave reproche à Monsieur X... : -d'avoir tiré avantages auprès des fournisseurs et prestataires des sociétés, -d'avoir dénaturé les contrats collectifs souscrits auprès de la société EAGLE STAR à son intérêt personnel, -d'avoir commis des irrégularités dans le traitement de ses frais professionnels et la création de frais fictifs, - d'avoir fait payé les honoraires d'un détective privé par la société pour régler un problème personnel, -de s'être réservé l'utilisation d'un véhicule de la société sans que celui-ci ait été attribué au titre d'avantage en nature ; que des pièces versées aux débats, il est établi que Monsieur X... a bénéficié d'avantages auprès de fournisseurs et prestataires ; qu'également il est établi et non contesté que des irrégularités dans le traitement des frais professionnels laissant apparaître un usage personnel des moyens de paiement de la société et de création de frais fictifs ont été accomplis par Monsieur X... ; que ces faits sont bien réels et sérieux ; qu'en considération de ces faits et des hautes responsabilités exercées par Monsieur X..., le Conseil dit que la faute grave imputable au salarié est fondée ; que dès lors, le Conseil considère qu'il n'y a pas lieu d'examiner les autres faits reprochés à Monsieur X... dans la lettre de licenciement » ;

ALORS 1°) QU' : au même titre que la lettre de licenciement, la lettre par laquelle l'employeur met un terme au préavis pour « faute grave » fixe les termes du litige, de sorte que le juge a l'obligation d'examiner l'ensemble des griefs qui sont précisément invoqués ; qu'en ne procèdant à aucune analyse des griefs figurant dans les lettres de rupture du 11 avril 2001, tirés du détournement de contrats collectifs d'assurance, du recours à un détective privé, et de l'utilisation à titre d'avantage en nature d'une Citroën ZX, dont l'examen était de nature à écarter la qualification de faute grave, la Cour n'a pas satisfait à cette exigence et a méconnu son office, en violation des articles L 122-6, L 122-8, L 122-9, L 122-14-2 et L 122-14-3 du Code du travail, alors applicables ;

ALORS 2°) QU' : en visant successivement, et pour les distinguer, d'une part les faits qui ont reçu une sanction pénale (arrêt, p.12, al.5 à p.13, al.2) et d'autre part ceux afférents aux contrats collectifs d'assurances, aux honoraires d'un détective privé et à l'utilisation au titre d'avantage en nature d'une Citroën ZX qu'elle n'a pas analysés (arrêt, p.13, al.3), pour énoncer ensuite que « ces faits étaient de nature, en raison de leur gravité, à rendre impossible le maintien de Michel X... au sein des deux sociétés, même pendant la durée du préavis » (arrêt, p.13, al.4), sans préciser à quelle catégorie de faits elle faisait ainsi allusion, la Cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, privant ainsi sa décision de toute base légale au regard des articles L.122-6, L.122-8, L.122-14-2 et L.122-14-3 du Code du travail, alors applicables.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Michel X... de ses demandes relatives à la retraite « chapeau » ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'alinéa 1 de l'article 6 des contrats de travail de Michel X... stipulait que ce dernier, en application de l'article 10 de la Convention Collective du personnel des sociétés de crédit immobilier de France du 10 février 1966, pourrait contracter un nom de la société, et ce dans le cadre d'un contrat groupe, un régime de retraite complémentaire (appelé retraite par capitalisation, retraite chapeau ou retraite additive) ; ou que Michel X... serait intégré dans un régime de retraite semblable déjà existant, afin de lui permettre, à condition d'avoir au moins 24 années de service au sein de la société, de percevoir une retraite d'un montant de 75% de la rémunération brute terminale globale, et ce, en application de l'article 10 de la convention sus citée ; qu'il ressort de l'alinéa suivant du même article déjà cité que Michel X..., pour bénéficier de ce complément de retraite, devait avoir au moins 55 ans au moment de son départ des deux sociétés ; que son contrat de travail a expiré le 13 avril 2001, soit avant qu'il ait eu 55 ans le 21 avril 2001 ; qu'il s'ensuit qu'il sera débouté de sa demande en paiement d'une retraite chapeau pleine et entière ; (…) ; que les articles 6 des deux contrats de travail de Michel X... prévoyaient de faire bénéficier ce dernier d'un régime de retraite supplémentaire à prestation définies, mais non garanties, dès lors en particulier que le versement de la rente était subordonné à la présence du salarié dans l'entreprise au moment de son départ à la retraite à l'âge 55 ans ; que cette condition d'âge au moment du départ à la retraite était rappelée dans le contrat retraite à prestation définie que les sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat avaient conclu avec la société EAGLE STAR VIE, le 6 janvier 1993 en vue du financement de ce régime de retraite supplémentaire institué en faveur de leurs cadres (cf. avenant 2 et 3 au contrat) ; que le droit de Michel X... à la liquidation de sa retraite complémentaire, dès lors qu'il était suspendu à cette condition de présence, était donc seulement éventuel ; que les avantages acquis correspondent à des droits déjà ouverts et non simplement éventuels ; qu'il ne résulte pas de l'article L.913-2 du Code de la sécurité sociale, qui édicte seulement une cause de nullité, que dans les régimes de retraite à prestations définies appelés « retraites chapeau » les salariés acquièrent des droits certains dont la liquidation est seulement différée ; que dans ces conditions Michel X... n'ayant aucun droit acquis au paiement d'une retraite chapeau, il sera débouté de ce chef de sa demande » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES QU' « il est établi que les conseils d'administration des sociétés n'ont pas été consultés notamment avant la conclusion de l'avenant n°3 ; que les engagements financiers pour les deux sociétés qui en découlaient ne sauraient être imposés à l'insu de leur conseil d'administration ; que de surcroît l'examen de la pièce produite, comme « avenant n°3 » aux débats, ne satisfait pas au caractère probant qu'elle devrait présenter ; qu'également, par lettre du 7 juin 2004 la société Auvergne Habitat a dénoncé à la société Generali Epargne le contrat de groupe du 6 janvier 1993 ; que par lettre du 25 juin 2004 la société Crédit Immobilier du Puy de Dôme a dénoncé également à la société Generali Epargne le contrat de groupe du 6 janvier 1993 ; que ces dénonciations portaient effets au 12 mai 2004 ; que ces contrats de groupe revêtaient le caractère d'un engagement unilatéral de l'employeur, n'engendrant aucun droit acquis pour les salariés ; que de surcroît ces contrats ont été dénoncés alors que Monsieur X... n'avait pas fait liquider ses droits à pension de retraite » ;

ALORS 1°) QUE : la cassation du chef de l'arrêt qui a jugé que les sociétés Auvergne Habitat et Crédit Immobilier du Puy de Dôme avaient valablement interrompu le préavis de Monsieur X... pour faute grave avant qu'il ait atteint l'âge de 55 ans (arrêt, p.14, al.2) entraînera, sur le fondement des articles 624 et 625 du Code de procédure civile, la cassation par voie de conséquence du chef de l'arrêt qui a débouté ledit de sa demande tendant au paiement d'une retraite « chapeau » motif pris de ce qu'il n'avait pas atteint l'âge de 55 ans au jour de l'expiration de son contrat de travail ;

ALORS 2°) QUE : les régimes de retraite « chapeau » d'entreprise correspondent à un avantage consistant en une rémunération différée sur laquelle les salariés acquièrent des droits au prorata de leur présence dans l'entreprise avant même leur départ en retraite, via les provisions versées par l'entreprise pour garantir les droits desdits salariés ; que dès lors, desdits salariés ont un droit acquis dans le régime de retraite, nonobstant leur éviction prématurée de l'entreprise avant l'âge auquel ils peuvent faire valoir leurs droits dans le régime de retraite « chapeau » ; qu'en décidant à l'inverse que le droit de Monsieur X... au titre de la retraite « chapeau » était suspendu à sa présence dans l'entreprise jusqu'à l'âge de 55 ans, la Cour d'appel a violé les articles L.911-1, L.913-2 du Code de la Sécurité sociale, l'article 15 de la loi n°89-1009 du 31 décembre 1989 et les articles L.121-1 et L.132-7 du Code du travail, alors applicables ;

ALORS 3°) QUE : la seule apparence suffit à produire des effets à l'égard des tiers qui, par suite d'une erreur légitime, ont ignoré la réalité ; qu'en l'espèce, en se déterminant par la considération selon laquelle l'avenant n° 3 au « contrat de retraite à prestations définies » du 6 janvier 1993 fixant à 55 ans l'âge auquel le salarié pourra prendre sa retraite, conclu entre la compagnie Eagle Star Vie d'une part et, d'autre part, les sociétés Auvergne Habitat et Crédit Immobilier du Puy de Dôme, n'aurait pas été préalablement soumis aux conseils d'administration de ces dernières (jugement, p.10, al. 1 et 2), pour évincer Monsieur X... du régime de la retraite « chapeau », sans rechercher si ledit salarié n'avait pas eu toutes raisons de penser que ses employeurs s'étaient valablement engagés, les juges du fond ont privé leur décision de toute base légale au regard des articles L.121-1, L.120-4 du Code du travail alors applicables, et 1134 du Code Civil ;

ALORS 4°) QUE : en se déterminant par le motif selon lequel ledit avenant n° 3 au « contrat de retraite à prestations définies » du 6 janvier 1993 ne satisferait pas au « caractère probant qu'il devrait présenter » (jugement, p.10, al.3), et en soumettant ainsi le caractère probant de cette pièce à une forme particulière, sans aucunement en indiquer la nature, la Cour a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;

ALORS 5°) QUE : l'engagement dont le terme est fixé par un événement certain, même si sa date de réalisation est inconnue, est un engagement à durée déterminée, dès lors que cette réalisation est indépendante de la volonté de l'une des parties ; que tel est le cas de l'engagement unilatéral par lequel un employeur prévoit le versement d'un supplément de retraite à tout salarié quittant l'entreprise à l'âge de 55 ans après 24 ans d'ancienneté ; qu'un tel engagement, qui a pour terme le décès du salarié, ne peut faire l'objet d'aucune dénonciation ; qu'en retenant que les employeurs de Monsieur X... avaient pu dénoncer l'engagement par lequel ils s'étaient engagés à le faire bénéficier du régime de retraite « chapeau », la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, et l'article L.911-1 du Code de la sécurité sociale ;

ALORS 6°) QUE : seul le statut individuel et collectif applicable dans l'entreprise et au salarié à la date de la cessation de son contrat de travail, peut être opposé au salarié qui a cessé définitivement toute activité ; qu'en conséquence, la dénonciation d'un engagement unilatéral est opposable aux seuls salariés encore liés à leur employeur par un contrat de travail, une dénonciation postérieure au départ d'un salarié ne pouvant remettre en cause ni son statut individuel, ni son statut collectif, ni les droits alors définitivement acquis au titre d'un régime de retraite « chapeau » ; qu'en retenant néanmoins que Monsieur X... pouvait se voir opposer la dénonciation, le 7 juin 2004, du contrat de groupe du 6 janvier 1993, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;

ALORS 7°) ET EN TOUTE HYPOTHESE QUE : la dénonciation d'un engagement unilatéral suppose d'abord l'information des institutions représentatives du personnel, ensuite l'information individuelle de chaque salarié concerné, et enfin le respect d'un délai de prévenance suffisant, et toute dénonciation irrégulière est inopposable au salarié ; qu'en l'espèce, en se bornant à constater que les sociétés Auvergne Habitat et Crédit Immobilier du Puy de Dôme, en guise de dénonciation du régime de retraite « chapeau », s'étaient bornées à écrire à la compagnie Eagle Star Vie par des lettres des 7 juin et 25 juin 2004, la Cour d'appel n'a pas caractérisé une dénonciation régulière de l'engagement litigieux, et ainsi privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1134 du Code civil, L.121-1 et L.132-8 du Code du travail alors applicables, L. 911-1, L. 911-3, et L. 911-5 du Code de la Sécurité sociale.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Michel X... de ses demandes tendant à voir condamner la société Crédit Immobilier du Puy de Dôme à lui payer la somme de 15.154,52 à titre de solde de congés payés, et la société Auvergne Habitat à lui payer la somme de 13.849,34 à titre de solde de congés payés ;

AUX MOTIFS QUE « Michel X... verse aux débats deux lettres en date du 26 février 2001 émanant de M. Y... ès qualités de président du conseil d'administration des sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat desquelles il ressort qu'il bénéficiait d'un droit à congé pour les années 1999 et 2000 et qu'il a été autorisé par ses employeurs à reporter la prise de ces congés au-delà du 30 avril 2001 ; que ces congés n'ayant pu être pris par Michel X... avant la résiliation de son contrat de travail, il a donc droit en principe à une indemnité compensatrice de congés payés ; que cette indemnité est due, alors même qu'il exerçait les fonctions de directeur général des deux sociétés, puisque le cumul de ces fonctions avec celles de directeur administratif et du marketing résultait d'une convention passée avec les sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat ; que par ailleurs, le fait qu'il se soit absenté quelques jours en 2000, ainsi que le soutiennent les sociétés, ne lui a pas fait perdre son droit à congé afférent à cette année, dès lors qu'il n'est pas prétendu que durant la période de référence il n'a pas travaillé au moins un mois ; qu'enfin les sociétés n'allèguent ni n'établissent qu'elles avaient convenu avec Michel X... de la forfaitisation de ces congés payés ; que pour fixer à 58,5 le nombre de jours de congés payés non pris, Michel X... produit un décompte établi par ses soins duquel il ressort qu'au 1er juin 1998 il n'avait pas pris 78,5 jours de congés afférents à des années antérieures ; que toutefois, ces jours de congés concernant des périodes pour lesquelles, au regard des lettres du 26 février 2001, Michel X... n'a pas bénéficié d'une possibilité de report, ne peuvent être pris en considération pour le calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés ; qu'ensuite il ressort de ce décompte que durant les périodes de référence afférentes aux années 1999 et 2000 (soit du 1er juin 1998 au 31 mai 2000), Michel X... a acquis au total 58 jours de congés, soit 29 pour chacune de ces années) ; que les sociétés ne prouvent pas le contraire, et notamment n'établissent pas que durant ces années il a été absent pour maladie ; que toutefois Michel X... ne verse aucun bulletin de paie afférent à la période du 1er juin 1998 au 30 juin 1999 et ne met donc pas la Cour en mesure de calculer l'indemnité de congés à laquelle il a droit pour l'année 1999, spécialement d'opérer une comparaison entre le dixième de sa rémunération perçue pendant la période du 1er juin 1998 au 31 mai 1999 et le salaire théorique ; que par suite, Michel X... sera débouté de sa demande tendant au paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés afférents à l'année 1999 ; qu'il apparaît, au regard de ses bulletins de paie des mois de juillet et août 2000, que durant ces mois, et les mois suivants, les sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat lui ont versé les salaires qu'il percevait habituellement ; qu'une indemnité compensatrice de congés payés pour une période déterminée ne peut se cumuler avec le salaire versé pendant cette période ; que Michel X... ne sollicite pas des dommages-intérêts pour des congés non pris ; que dans ces conditions il sera aussi débouté de sa demande de paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés afférents à l'année 2000 » ;

ALORS 1°) QUE : si une demande est déclarée fondée dans son principe et que son montant n'est pas contesté par la partie adverse, le juge ne peut débouter le salarié de cette demande au motif qu'il n'était pas en mesure d'en déterminer le montant, sans l'avoir invité à produire les éléments permettant de lui donner satisfaction ; qu'en l'espèce, après reconnu que Monsieur X... avait droit à une indemnité compensatrice de congés payés (arrêt, p.18, al.3) dont le montant n'était pas contesté par les sociétés Crédit Immobilier du Puy de Dôme et Auvergne Habitat, la Cour ne pouvait débouter Monsieur X... au motif qu'il n'avait pas versé aux débats les bulletins de paie afférents à la période litigieuse ; qu'en le faisant néanmoins, la Cour d'appel a violé les articles 5, 8, 10 et 11 du Code de procédure civile ;

ALORS 2°) QU' : en vertu de l'article 12 du Code de procédure civile, le juge doit redonner aux demandes et prétentions des parties leur exact fondement juridique ; qu'en l'espèce, après avoir constaté que Monsieur X... n'avait pas été rempli au titre de ses congés payés, la Cour ne pouvait le débouter de sa demande à ce titre, motif pris de ce qu'il avait formulé une demande d'indemnité compensatrice de congés payés au lieu de formuler une demande de dommages et intérêts pour congés payés non pris, sans méconnaître l'étendue de ses pouvoirs en violation du texte susvisé.

Moyen produit au pourvoi n° H 08 41.415 par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour les sociétés Auvergne habitat et Crédit immobilier du Puy de Dôme.

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Crédit Immobilier à payer à Monsieur X... une somme de 124.635 euros à titre d'indemnité de départ à la retraite, avec intérêts au taux légal à compter du 27 septembre 2004, et la société Auvergne Habitat à lui payer une somme de 115.513,44 euros au même titre, avec intérêts de droit à compter de la même date ;

AUX MOTIFS QU' aux termes des alinéas 2 et 4 des articles 6 des contrats de travail de Monsieur X..., les dispositions suivantes étaient prévues au sujet de sa retraite : « En application de l'alinéa 4 de l'article 13 de la Convention de la Fédération des Sociétés de Crédit Immobilier de France … Monsieur Michel X... pourra prendre à son initiative sa retraite à 55 ans, avec un préavis de deux mois … . En cas de départ en retraite à son initiative, Monsieur X... percevra une indemnité de départ égale à 1/12ème de sa rémunération annuelle globale par année de présence, avec un plafond de 16 mois si celle-ci est prise à 54 ou 55 ans. … » ; que l'alinéa 4 des articles 6 des contrats de travail prévoyait donc un plafonnement de l'indemnité pour le cas où la retraite serait prise par Monsieur X... à 54 ans ; qu'il y a lieu d'en déduire nonobstant les dispositions de l'alinéa 2 du même article, qu'il a droit au paiement de l'indemnité de départ à la retraite, dès lors qu'à la date de l'expiration de ses contrats de travail, il avait seulement 54 ans et qu'au moment de son départ, il était toujours employé par les sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat ; qu'au sujet du nombre d'années de présence de Monsieur X... dans les deux sociétés, il convient de faire application du principe selon lequel en l'absence de convention contraire, le contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social et qui a cessé d'être lié à la société par un lien de subordination est suspendu pendant le temps où il est mandataire ; qu'aux termes des délibérations des conseils d'administration des sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat en date du 20 décembre 1991 par lesquelles Monsieur X... a été désigné directeur général, il est mentionné que ce dernier continuera à bénéficier de la totalité de sa rémunération (salaire – indemnité de mandataire social) … ; que par ailleurs Monsieur Z..., alors président du conseil d'administration des deux sociétés a confirmé à Monsieur X... dans une lettre du 21 décembre 1991 que toutes les dispositions figurant dans ses contrats de travail du 1er octobre 1989 continueraient à s'appliquer intégralement, « ainsi que le contrat de travail proprement dit » ; qu'il y a lieu d'en déduire que les sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat d'une part, et Monsieur X... d'autre part, ont convenu que ses contrats de travail, nonobstant sa nomination au poste de directeur général de ces deux sociétés continueraient à être exécutés ; qu'il s'ensuit que pour le calcul de l'ancienneté acquise par Monsieur X... doivent être prises en considération les périodes durant lesquelles il a cumulé ses fonctions de directeur administratif et du marketing et de directeur général ;

1/ ALORS QUE le versement d'une indemnité de départ à la retraite, serait-elle de nature contractuelle, ne peut bénéficier qu'au salarié qui quitte volontairement l'entreprise en raison de son droit à percevoir une pension de vieillesse et prend l'initiative de la rupture de son contrat de travail pour faire effectivement valoir son droit à percevoir une telle pension ; que les exposantes avaient exposé que Monsieur X... n'était pas parti à la retraite à la date à l'expiration du préavis annoncé dans le courrier par lequel il avait notifié à chacune des sociétés sa décision de prendre sa retraite, à savoir le 25 mai 2001 et qu'il ne pouvait par conséquent prétendre au bénéfice du versement de l'indemnité contractuelle qu'il réclamait ; qu'en faisant droit à la demande de Monsieur X... sans constater qu'il était effectivement parti à la retraite en raison de son droit de percevoir une pension de vieillesse et qu'il avait fait valoir ce droit, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 6 des contrats conclus le 1er octobre 1989 avec les sociétés Auvergne Habitat et Crédit Immobilier du Puy de Dôme (anciennement société Régionale d'HLM) et des articles L.122-14-12 (devenu L.1237-4) et L.122-14-13 (devenu L.1237-9) du code du travail ;

2/ ALORS QUE les exposantes avaient fait valoir qu'il était établi que Monsieur X... avait liquidé sa retraite au 1er mai 2006, en d'autres termes, le premier jour du mois suivant son 60ème anniversaire (conclusions d'appel, page 26, paragraphe 3 et page 27 paragraphe 1) ; qu'en ne répondant pas aux conclusions des sociétés employeurs desquelles il résultait que Monsieur X... n'avait fait valoir son droit à une pension de vieillesse qu'à l'âge légal de retraite et qu'à la date de la notification de son départ en retraite en 2001, il ne remplissait pas la condition d'un départ effectif à la retraite à laquelle était subordonnée le paiement de l'indemnité contractuelle de départ à la retraite, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

3/ ALORS QUE subsidiairement, le cumul régulier d'un contrat de travail et d'un mandat social ne peut résulter de la seule volonté des parties ; que l'exercice de fonctions distinctes du mandat et accomplies dans un état de subordination doit être caractérisé ; que les exposantes avaient soutenu dans leurs conclusions d'appel que tel n'était pas le cas pour Monsieur X..., dès lors que la fonction de directeur administratif et du marketing occupée antérieurement à sa désignation en qualité de mandataire devait être exercée, selon les termes même du contrat de travail, sous la direction, les instructions et le contrôle du président de la société, le rôle essentiel dévolu au salarié étant d'assister le directeur général ; que l'exercice de ces fonctions dans un lien de subordination était incompatible avec celui de son mandat de directeur général ; qu'en se bornant à retenir que les sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat d'une part, et Monsieur X... d'autre part, avaient convenu que ses contrats de travail, nonobstant sa nomination au poste de directeur général de ces deux sociétés continueraient à être exécutés pour en déduire toute absence de suspension du contrat de travail du salarié, sans constater que l'exercice des fonctions de directeur général s'était accompagné de l'exercice distinct et dans un état de subordination de ses fonctions occupées antérieurement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.121-1 du code du travail (devenu L.1221-1 et L.1221-3) ;

4/ ALORS QUE subsidiairement, une convention entre des parties suppose un échange de consentement ; que la convention excluant la suspension du contrat de travail d'un salarié auquel est confié un mandat social ne peut être caractérisée ni par la délibération du conseil d'administration attributive du mandat social, ni par un courrier adressé par le président du conseil d'administration qui affirmerait péremptoirement et unilatéralement le maintien du contrat de travail ; qu'en déduisant néanmoins de telles circonstances l'existence d'une convention entre les parties, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

5/ ALORS QUE subsidiairement, les intérêts légaux sont dus, en l'absence de sommation de payer, à compter de la demande en justice ; que le conseil de prud'hommes ayant été saisi le 27 décembre 2004, les intérêts légaux ne pouvaient être décomptés à compter du 27 septembre 2004 ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1153 du code civil.