AIDES D'ETAT ET DROIT
EUROPEEN
ARRÊT DE LA COUR
(première chambre)
2 avril 2009 (*)
«Pourvoi – Aides
d’État – Article 88, paragraphe 2, CE – Conditions d’ouverture d’une
procédure formelle d’examen – Difficultés sérieuses – Critères
constitutifs d’une aide d’État – Ressources d’État – Principe de
non-discrimination»
Dans l’affaire
C‑431/07 P,
ayant pour objet
un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice,
introduit le 18 septembre 2007,
Bouygues SA,
établie à Paris (France),
Bouygues
Télécom SA, établie à Boulogne-Billancourt
(France),
représentées par
Mes F. Sureau, D. Théophile, S. Perrotet, A. Bénabent, J.
Vogel et L. Vogel, avocats,
parties
requérantes,
les autres
parties à la procédure étant:
Commission
des Communautés européennes, représentée par
M. C. Giolito, en qualité d’agent, ayant élu domicile à Luxembourg,
partie
défenderesse en première instance,
République
française, représentée par M. G. de Bergues
ainsi que par Mmes O. Christmann et A.-L. Vendrolini, en
qualité d’agents,
Orange France
SA, représentée par Mes S.
Hautbourg, S. Quesson et L. Olza Moreno, avocats,
Société
française du radiotéléphone – SFR, représentée
par Me A. Vincent, avocat, et par M. C. Vajda, QC,
parties
intervenantes en première instance,
LA COUR (première
chambre),
composée de M.
P. Jann, président de chambre, MM. M. Ilešič, A. Tizzano (rapporteur),
A. Borg Barthet et J.-J. Kasel, juges,
avocat général:
Mme V. Trstenjak,
greffier: M.
M.-A. Gaudissart, chef d’unité,
vu la procédure
écrite et à la suite de l’audience du 11 septembre 2008,
ayant entendu
l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 8 octobre 2008,
rend le présent
Arrêt
1 Par leur pourvoi,
Bouygues Télécom SA (ci-après «Bouygues Télécom») et Bouygues SA
demandent à la Cour d’annuler l’arrêt du Tribunal de première instance
des Communautés européennes du 4 juillet 2007, Bouygues et Bouygues
Télécom/Commission (T‑475/04, Rec. p. II‑2097, ci-après l’«arrêt
attaqué»), par lequel celui-ci a rejeté leur recours tendant à
l’annulation de la décision de la Commission du 20 juillet 2004,
relative à la modification des redevances dues par Orange et SFR au
titre des licences UMTS (Universal Mobile Telecommunications System)
(Aide d’État NN 42/2004 – France) (ci-après la «décision litigieuse»).
Le
cadre juridique communautaire
2 La directive 97/13/CE
du Parlement européen et du Conseil, du 10 avril 1997, relative à un
cadre commun pour les autorisations générales et les licences
individuelles dans le secteur des services de télécommunications (JO
L 117, p. 15), en vigueur à l’époque des faits du litige, prévoyait à
son article 8, paragraphe 4:
«Les États
membres peuvent modifier les conditions attachées à une licence
individuelle dans des cas objectivement justifiés et de manière
proportionnée. Ce faisant, les États membres notifient leur intention de
manière appropriée et permettent aux parties intéressées de faire
connaître leur point de vue sur les modifications proposées.»
3 L’article 9,
paragraphe 2, premier tiret, de la même directive était ainsi libellé:
«Lorsqu’un État
membre a l’intention d’octroyer des licences individuelles:
– il les
octroie selon des procédures ouvertes, non discriminatoires et
transparentes et, à cette fin, soumet tous les candidats aux mêmes
procédures, à moins qu’il n’existe une raison objective de leur
appliquer un traitement différencié».
4 L’article 10,
paragraphe 3, premier alinéa, de ladite directive disposait:
«Les États
membres octroient ces licences individuelles sur la base de critères de
sélection objectifs, non discriminatoires, transparents, proportionnés
et détaillés. Lors de toute sélection, ils tiennent dûment compte de la
nécessité de faciliter le développement de la concurrence et de
maximiser les avantages pour les utilisateurs.»
5 L’article 11 de la
directive 97/13 énonçait:
«1. Les
États membres veillent à ce que les taxes imposées aux entreprises au
titre des procédures d’autorisation aient uniquement pour objet de
couvrir les frais administratifs afférents à la délivrance, à la
gestion, au contrôle et à l’application des licences individuelles
applicables. Les taxes applicables à une licence individuelle sont
proportionnelles au volume de travail requis et sont publiées d’une
manière appropriée et suffisamment détaillée pour que les informations
soient facilement accessibles.
2. Nonobstant le paragraphe 1, dans le cas de ressources rares, les
États membres peuvent autoriser leurs autorités réglementaires
nationales à imposer des redevances afin de tenir compte de la nécessité
d’assurer une utilisation optimale de cette ressource. Ces redevances
sont non discriminatoires et tiennent compte notamment de la nécessité
de promouvoir le développement de services innovateurs et de la
concurrence.»
6 La décision
n° 128/1999/CE du Parlement européen et du Conseil, du 14 décembre 1998,
relative à l’introduction coordonnée dans la Communauté d’un système de
communications mobiles et sans fil (UMTS) de troisième génération (JO
1999, L 17, p. 1), encore en vigueur à la date des faits du litige,
visait, aux termes de son article 1er, «[…] à faciliter
l’introduction rapide et coordonnée de réseaux et de services UMTS
compatibles dans la Communauté […]».
7 L’article 3,
paragraphe 1, de cette même décision disposait:
«Les États
membres prennent toutes les mesures nécessaires pour permettre,
conformément à l’article 1er de la directive 97/13/CE,
l’introduction coordonnée et progressive de services UMTS sur leur
territoire le 1er janvier 2002 au plus tard […]»
Les
antécédents du litige
8 Le 28 juillet 2000 le
ministre de l’Industrie, de la Poste et des Télécommunications français
a ouvert un appel à candidatures afin d’attribuer quatre licences pour
l’introduction en France métropolitaine des systèmes de communications
mobiles et sans fil UMTS. La date limite de dépôt des candidatures était
fixée au 31 janvier 2001, celles-ci pouvant être retirées jusqu’au 31
mai 2001.
9 Étant donné que seuls
deux dossiers de candidature ont été déposés, à savoir ceux de la
Société française du radiotéléphone – SFR (ci-après «SFR») et de la
société France Télécom mobiles, devenue, quelques mois plus tard, la
société Orange France SA (ci-après «Orange»), un nouvel appel à
candidatures est apparu nécessaire aux autorités françaises pour assurer
une concurrence véritable.
10 Par deux lettres datées
du 22 février 2001, rédigées en des termes identiques, le ministre de
l’Économie et des Finances et le secrétaire d’État chargé de l’industrie
ont donné des assurances aux dirigeants de SFR et d’Orange selon
lesquelles «les modalités de l’appel à candidatures complémentaires […]
garantir[aient] un traitement équitable des opérateurs qui se
verr[aient] finalement attribuer une licence».
11 Sans attendre le
lancement de l’appel à candidatures complémentaires, deux premières
licences UMTS ont été délivrées à SFR et à Orange par deux arrêtés du 18
juillet 2001. Ces deux licences étaient accordées contre le versement de
redevances pour un montant total de 4 954 593 000 euros, à payer par
tranches, la première venant à échéance le 31 septembre 2001 et la
dernière le 30 juin 2016.
12 À la suite du lancement
de l’appel à candidatures complémentaires, une troisième licence UMTS a
été attribuée à Bouygues Télécom le 3 décembre 2002. En l’absence
d’autres candidatures, la quatrième licence n’a pas été délivrée.
13 La troisième licence a
été accordée contre le paiement de redevances comportant une part fixe,
d’un montant de 619 209 795,27 euros, versée le 30 septembre de l’année
de la délivrance de la licence ou lors de cette délivrance si celle-ci
intervenait postérieurement à cette date, et une part variable, versée
annuellement avant le 30 juin de l’année en cours au titre de
l’utilisation des fréquences de l’année précédente et calculée en
pourcentage du chiffre d’affaires réalisé au titre de l’utilisation
desdites fréquences.
14 En outre, par deux
autres arrêtés datés également du 3 décembre 2002 (JORF du 12 décembre
2002, p. 20498 et 20499), concernant respectivement SFR et Orange, le
ministre délégué à l’industrie a, notamment, modifié les dispositions
relatives aux redevances de mise à disposition et de gestion des
fréquences, en adoptant des dispositions identiques à celles appliquées
à Bouygues Télécom, telles que décrites au point précédent du présent
arrêt.
15 Le 31 janvier 2003, la
Commission des Communautés européennes, à la suite d’une plainte des
requérantes dénonçant un ensemble de mesures d’aide qui auraient été
adoptées par les autorités françaises en faveur de France Télécom, a
ouvert la procédure d’examen visée à l’article 88, paragraphe 2, CE à
l’égard de certaines de ces mesures, parmi lesquelles ne figurait pas la
mesure d’alignement des redevances dues par SFR et Orange sur celles
fixées pour Bouygues Télécom.
16 Par la décision
litigieuse, la Commission a décidé, sur le fondement des dispositions de
l’article 88 CE, de ne pas soulever d’objections à l’encontre de ladite
mesure d’alignement desdites redevances au motif qu’elle ne comportait
pas d’éléments d’aide au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE.
17 Le 24 novembre 2004,
les requérantes ont introduit un recours devant le Tribunal pour obtenir
l’annulation de la décision litigieuse.
L’arrêt
attaqué
18 À l’appui de leur
recours en annulation, les requérantes ont notamment invoqué deux moyens
tirés de la violation par la Commission, d’une part, de l’article 87,
paragraphe 1, CE, la modification des redevances dues par Orange et SFR
constituant, selon elles, une aide d’État au sens de cette disposition,
et, d’autre part, de l’article 88, paragraphe 2, CE, dans la mesure où
l’affaire soulevant des difficultés sérieuses, la Commission aurait dû
ouvrir la procédure formelle prévue audit article 88.
19 Le Tribunal a traité
conjointement ces deux moyens, en se prononçant uniquement sur
l’existence de difficultés sérieuses. En effet, au point 93 de l’arrêt
attaqué, il a considéré que, si de telles difficultés existaient, la
décision litigieuse aurait pu être annulée pour ce seul motif, en raison
de l’omission de l’examen contradictoire et approfondi prévu par le
traité CE, même s’il n’était pas établi que les appréciations portées
sur le fond par la Commission étaient erronées en droit ou en fait.
20 Dans le cadre de cet
examen, aux points 95 à 126 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a, en
premier lieu, rejeté les arguments visant à démontrer l’existence d’un
avantage sélectif, d’ordre temporel, dont Orange et SFR auraient
bénéficié du fait que les deux premières licences UMTS ont été
attribuées à ces deux sociétés avant que Bouygues Télécom n’obtienne
l’attribution de la troisième licence. Il a également estimé, au point
126 du même arrêt, qu’une telle appréciation n’était pas constitutive
d’une difficulté sérieuse.
21 À cet égard, le
Tribunal a tout d’abord constaté, aux points 100 et 106 de l’arrêt
attaqué, que lesdites licences avaient une valeur économique et que, par
conséquent, il devait être concédé aux requérantes que les autorités
françaises, en réduisant les redevances dues par Orange et SFR, avaient
renoncé à des ressources d’État dans une proportion significative.
22 Toutefois, le Tribunal
a ensuite relevé, au point 107 de l’arrêt attaqué, que les créances sur
Orange et SFR auxquelles l’État français a renoncé n’étaient pas
certaines. En effet «d’une part, dans le cadre de la procédure afférente
au premier appel à candidatures, ces deux opérateurs auraient pu retirer
leur candidature jusqu’au 31 mai 2001 si des assurances ne leur avaient
pas été données qu’ils feraient l’objet d’un traitement égalitaire avec
les autres opérateurs […] et, d’autre part, il aurait toujours été
possible par la suite auxdits opérateurs de renoncer au bénéfice de leur
licence et, par conséquent, de cesser de payer la redevance, en
particulier s’ils s’estimaient victimes d’une inégalité de traitement
par rapport à Bouygues Télécom».
23 Le Tribunal a par
ailleurs constaté, au point 111 de l’arrêt attaqué, que, en tout état de
cause, l’abandon des créances en cause échappait à la qualification
d’aide d’État en raison des spécificités du droit communautaire des
télécommunications au regard du droit commun des aides d’État.
24 Enfin, le Tribunal, aux
points 113 et 116 de l’arrêt attaqué, a jugé que, s’il existait une
différence objective entre, d’une part, la situation d’Orange et de SFR
et, d’autre part, celle de Bouygues Télécom quant au moment auquel les
licences leur avaient été respectivement attribuées, des problèmes liés
à la technologie de l’UMTS et à un contexte économique peu favorable au
développement de celle-ci n’avaient pas permis aux premiers
attributaires des licences d’accéder au marché et, partant, de tirer
profit, en pratique, de l’avantage que l’antériorité de l’obtention de
ces licences aurait pu leur procurer.
25 En tout état de cause,
le Tribunal a, au point 123 de l’arrêt attaqué, conclu que «l’avantage
virtuellement accordé à Orange et à SFR était le seul moyen d’éviter
d’adopter, en méconnaissance de la directive 97/13, une mesure qui, vu
la différence notable entre les deux régimes de redevance successivement
conçus par les autorités nationales, aurait été discriminatoire au
détriment de ces deux opérateurs alors que, d’une part, à la date de la
modification litigieuse, du fait du retard pris par Orange et SFR dans
le déploiement de leurs services UMTS, aucun opérateur n’était présent
sur le marché […] et que, d’autre part, les caractéristiques des
licences des trois opérateurs concurrents sont identiques».
26 En deuxième lieu, aux
points 127 à 156 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté les
allégations des requérantes visant à démontrer que la modification des
redevances violait le principe de non-discrimination et a considéré que
l’appréciation du respect de ce principe ne constituait pas non plus une
difficulté sérieuse imposant l’ouverture de la procédure d’examen prévue
à l’article 88 CE.
27 D’une part, aux points
134 et 136 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a jugé que, en dépit des
modalités de son organisation matérielle, la procédure d’attribution des
licences UMTS avait constitué une procédure unique tendant à
l’attribution de quatre licences et que, par conséquent, le respect du
principe de non-discrimination devait s’appliquer en envisageant
globalement les deux appels successifs à candidatures.
28 D’autre part, au point
148 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a considéré que le contenu des trois
licences étant identique et aucun opérateur n’ayant, à la date de la
modification des redevances dues par Orange et SFR, accédé au marché, la
solution retenue, consistant à modifier rétroactivement ces redevances,
avait permis aux autorités françaises non seulement d’assurer l’égalité
de traitement entre les trois opérateurs concernés, mais aussi d’éviter
des retards dans le lancement des services UMTS visé par la directive
97/13.
29 En troisième lieu, aux
points 157 et 158 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a également jugé que
ni la complexité de l’affaire ni la durée de la procédure devant la
Commission n’ont été telles qu’il pouvait en être inféré que l’examen de
la mesure d’alignement des redevances présentait des difficultés
sérieuses.
30 Sur le fondement de ces
considérations, le Tribunal a rejeté le recours dont il était saisi.
Les
conclusions des parties
31 Par leur pourvoi, les
requérantes demandent à la Cour:
– d’annuler l’arrêt attaqué et de renvoyer l’affaire devant le
Tribunal pour qu’il statue à nouveau en tenant compte du point de vue
juridique développé par la Cour;
– de
condamner la Commission aux dépens.
32 La Commission ainsi que
la République française, Orange et SFR concluent au rejet du pourvoi et
à la condamnation des requérantes aux dépens.
Sur
la demande de réouverture de la procédure orale
33 Par acte déposé au
greffe le 17 novembre 2008, les requérantes, en application de l’article
61 du règlement de procédure, ont demandé à la Cour de rouvrir la
procédure orale.
34 À l’appui de leur
demande, elles font valoir que certains points soulevés par Mme
l’avocat général dans ses conclusions sont nouveaux et susceptibles
d’influencer la décision de la Cour.
35 À cet égard, il
convient de rappeler que la Cour peut d’office ou sur proposition de
l’avocat général, ou encore à la demande des parties, ordonner la
réouverture de la procédure orale, conformément à l’article 61 de son
règlement de procédure, si elle considère qu’elle est insuffisamment
éclairée ou que l’affaire doit être tranchée sur la base d’un argument
qui n’a pas été débattu entre les parties (voir, notamment, ordonnance
du 4 février 2000, Emesa Sugar, C-17/98, Rec. p. I-665, point 18; arrêts
du 29 avril 2004, Commission/Kvaerner Warnow Werft, C‑181/02 P, Rec.
p. I‑5703, point 25, et du 26 juin 2008, Burda, C-284/06, non encore
publié au Recueil, point 37).
36 Cependant, en l’espèce,
l’avocat général entendu, la Cour considère qu’elle dispose de tous les
éléments qui lui sont nécessaires pour statuer sur le pourvoi introduit
par les requérantes et que ces éléments ont fait l’objet des débats
menés devant elle. Par conséquent, il convient de rejeter la demande de
réouverture de la procédure orale.
Sur
le pourvoi
37 À l’appui de leur
pourvoi, les requérantes soulèvent quatre moyens tirés, respectivement,
d’une violation de l’obligation de motivation, d’une erreur de droit
quant à l’absence de difficultés sérieuses, d’erreurs dans la
qualification juridique des faits et, enfin, de plusieurs erreurs de
droit dans l’application de l’article 87 CE.
Sur
le premier moyen, tiré d’une violation de l’obligation de motivation
concernant l’application de l’exception tirée de la nature et de
l’économie du système
Argumentation des
parties
38 Par leur premier moyen,
les requérantes reprochent au Tribunal de ne pas avoir fourni une
motivation suffisante en ce qui concerne l’application au cas d’espèce
de l’exception tirée de la nature et de l’économie du système, en tant
que règle dérogatoire au principe selon lequel une différenciation
favorisant une ou plusieurs entreprises est nécessairement constitutive
d’un avantage sélectif. Plus spécifiquement, l’arrêt attaqué ne
comporterait une motivation suffisamment explicite ni en ce qui concerne
le contenu de cette exception ni au regard du lien de causalité entre
celle-ci et le renoncement à des ressources d’État dans une proportion
significative.
39 En particulier, les
requérantes évoquent différentes hypothèses qui, selon elles, pourraient
justifier la référence à la notion d’économie du système dans la
présente affaire, à savoir la spécificité du droit communautaire des
télécommunications au regard du droit commun des aides d’État, la
nécessité de respecter la date de lancement du 1er janvier
2002, prévue à l’article 3, paragraphe 1, de la décision n° 128/1999, ou
encore la recherche de quatre opérateurs afin d’assurer une concurrence
suffisante. Néanmoins, les requérantes considèrent qu’aucune de ces
hypothèses n’est déterminante ou, en tout état de cause, suffisamment
motivée par le Tribunal.
40 La Commission, la
République française, Orange et SFR estiment, en revanche, que l’arrêt
attaqué est suffisamment motivé sur ce point, en se référant abondamment
au cadre juridique ainsi qu’à la jurisprudence pertinente afin
d’apprécier ladite exception.
41 Quant aux hypothèses
invoquées par les requérantes, la Commission et SFR soutiennent que leur
appréciation relève de l’analyse du bien-fondé de l’arrêt et non du
respect de l’obligation de motivation. La République française fait
valoir, à cet égard, que, contrairement à ce que prétendent les
requérantes, de telles hypothèses sont parfaitement cohérentes et
complémentaires. SFR ajoute que, en tout état de cause, le premier moyen
est irrecevable en raison du fait que les requérantes contestent, en
réalité, l’appréciation des faits effectuée par le Tribunal.
Appréciation de la
Cour
42 Il convient de rappeler
d’emblée que l’obligation de motiver les arrêts qui incombe au Tribunal
en vertu des articles 36 et 53, premier alinéa, du statut de la Cour de
justice n’impose pas à celui‑ci de fournir un exposé qui suivrait
exhaustivement et un par un tous les raisonnements articulés par les
parties au litige. La motivation peut donc être implicite, à condition
qu’elle permette aux intéressés de connaître les raisons pour lesquelles
les mesures en question ont été prises et à la Cour de disposer des
éléments suffisants pour exercer son contrôle juridictionnel (arrêts du
18 mai 2006, Archer Daniels Midland et Archer Daniels Midland
Ingredients/Commission, C‑397/03 P, Rec. p. I‑4429, point 60, et du 8
février 2007, Groupe Danone/Commission, C‑3/06 P, Rec. p. I‑1331, point
46).
43 Or, il convient de
constater que, en l’espèce, le Tribunal a indiqué les raisons pour
lesquelles il a considéré que l’abandon des créances en cause échappait
à la notion d’aide d’État incompatible avec le droit communautaire en
raison de l’économie du système du droit des télécommunications.
44 En effet, le Tribunal
a, notamment aux points 108 à 110 de l’arrêt attaqué, longuement
expliqué les caractéristiques de l’encadrement communautaire des
services de télécommunications résultant de la directive 97/13 et de la
décision n° 128/1999. En particulier, il a jugé que cet encadrement
exige que les États membres, tout en étant libres de choisir la
procédure d’octroi des licences UMTS, doivent néanmoins respecter le
principe d’égalité de traitement des opérateurs, compte tenu du moment
auquel chacun des opérateurs concernés accède au marché.
45 En outre, selon le
point 109 de l’arrêt attaqué, la jurisprudence communautaire a déjà
interprété l’article 11, paragraphe 2, de ladite directive comme
exigeant que les redevances imposées aux différents opérateurs soient
équivalentes en termes économiques.
46 Il s’ensuit, selon le
Tribunal, que les autorités françaises, dans les circonstances de
l’espèce, n’avaient pas d’autre possibilité que celle consistant à
réduire le montant des redevances dues par Orange et SFR et, donc,
d’abandonner les créances en cause, afin de rendre ce montant équivalent
à celui dû par Bouygues Télécom.
47 Dès lors, il résulte
clairement desdits points 108 à 110 que les circonstances justifiant, en
l’espèce, l’application de l’exception tirée de l’économie du système, à
savoir l’obligation pour les autorités nationales de respecter les
exigences d’égalité de traitement spécifiquement posées par le droit
communautaire des télécommunications, ont été clairement identifiées par
le Tribunal.
48 Par ailleurs, les
autres hypothèses évoquées par les requérantes procèdent d’une lecture
erronée de l’arrêt attaqué.
49 En effet, contrairement
à ce que soutiennent les requérantes, d’une part, le Tribunal n’a
nullement examiné la nécessité de respecter la date du 1er
janvier 2002, prévue à l’article 3, paragraphe 1, de la décision
n° 128/1999 comme étant celle à laquelle les services UMTS devaient être
introduits sur le territoire des États membres, en tant que
caractéristique du système. Il n’a en réalité tenu compte de cet
élément, au point 141 de l’arrêt attaqué, qu’afin d’apprécier les
raisons pour lesquelles les autorités françaises ont décidé de ne pas
reprendre ab initio la procédure d’attribution.
50 D’autre part, il
résulte expressément des points 11 et 138 de l’arrêt attaqué que la
nécessité de «sélectionner un nombre suffisant d’opérateurs pour que la
concurrence puisse être effectivement assurée dans le secteur» a été
prise en considération par le Tribunal non pas comme une caractéristique
du système, mais uniquement pour conclure que le premier appel à
candidatures n’avait pas abouti à un résultat satisfaisant, eu égard à
la nécessité de garantir que la concurrence soit assurée dans le
secteur, et que, par conséquent, d’autres opérateurs devaient être
recherchés.
51 Enfin, s’agissant de
l’insuffisance de motivation de l’arrêt attaqué quant au lien de
causalité entre la nature du système et l’abandon des créances sur
Orange et SFR, il suffit de relever que le Tribunal, au point 123 dudit
arrêt, a précisé les raisons pour lesquelles il a conclu à l’existence
d’un tel lien, en jugeant que, les caractéristiques des trois licences
UMTS étant identiques, le maintien du montant initial des redevances
dues par Orange et SFR aurait nécessairement comporté une violation, au
détriment de ces dernières, des obligations spécifiquement posées en
matière d’égalité de traitement par le droit communautaire des
télécommunications.
52 Au vu des
considérations qui précèdent, il y a lieu de conclure que la motivation
de l’arrêt attaqué permet, à suffisance de droit, de comprendre les
raisons pour lesquelles le Tribunal a jugé que, en raison de l’économie
du système, la réduction des redevances dues par Orange et SFR et, donc,
l’abandon des créances sur celles‑ci ne pouvaient pas être considérés
comme une aide d’État.
53 Le premier moyen doit
dès lors être rejeté comme non fondé.
Sur
le deuxième moyen, tiré d’une erreur de droit quant à l’absence de
difficultés sérieuses
Argumentation des
parties
54 Par leur deuxième
moyen, les requérantes font valoir que le Tribunal a confondu
l’appréciation de l’existence d’une difficulté sérieuse et celle du
bien-fondé de la décision litigieuse. En particulier, afin d’établir que
la Commission n’était pas tenue d’ouvrir la phase d’examen approfondi,
le Tribunal se serait borné à ajouter formellement, à la fin de l’examen
de la pertinence de chacun des moyens invoqués par les parties, qu’un
tel examen n’était pas constitutif d’une difficulté sérieuse.
55 En réalité, l’existence
de difficultés sérieuses serait confirmée par le fait que, dans l’arrêt
attaqué, le Tribunal lui-même aurait substitué son appréciation à celle
de la Commission sur plusieurs questions complexes, en désavouant en
partie l’analyse contenue dans la décision litigieuse.
56 La Commission conteste
la recevabilité dudit moyen dans la mesure où celui-ci n’aurait pas été
soulevé en première instance. Pour sa part, la République française fait
valoir que, devant le Tribunal, les requérantes n’avaient soutenu qu’à
titre subsidiaire la nécessité d’ouvrir la procédure formelle d’examen
des aides prévue à l’article 88 CE.
57 En ce qui concerne le
fond, la Commission, la République française, SFR et Orange soutiennent
que la démarche suivie par le Tribunal est correcte en droit et ne
relève pas d’une confusion. En outre, selon Orange, le Tribunal a
précisément effectué une analyse du type de celle exigée par les
requérantes. La Commission ajoute que les éléments sur lesquels le
Tribunal s’est fondé sont les mêmes que ceux sur lesquels repose la
décision litigieuse. Cela prouverait que de tels éléments étaient
suffisants afin de trancher les questions auxquelles se sont référées
les requérantes.
58 Quant au prétendu
désaveu de l’analyse de la Commission, la République française soutient
que le Tribunal n’a pas substitué sa propre appréciation à celle de la
Commission, l’arrêt attaqué étant très largement fondé sur l’analyse
contenue dans la décision litigieuse. La Commission, SFR et Orange
estiment, en outre, que les différentes appréciations effectuées par le
Tribunal ne visaient qu’à répondre aux arguments invoqués par les
requérantes dans leur recours. En particulier, SFR ajoute que le
Tribunal n’aurait pas pu examiner l’absence d’une difficulté sérieuse
sans se livrer à une analyse plus approfondie des éléments dont
disposait la Commission. En tout état de cause, selon cette dernière,
une telle argumentation est non seulement irrecevable, en ce qu’elle
porte sur l’appréciation de faits, mais elle ne parvient même pas à
établir en quoi une appréciation du Tribunal différente de celle de la
Commission serait susceptible d’avoir des conséquences sur l’existence
de difficultés sérieuses et sur la validité de l’arrêt attaqué.
Appréciation de la
Cour
59 Il y a lieu de relever
d’emblée que, contrairement à ce que soutient la Commission, ce moyen ne
critique pas la validité de la décision litigieuse, mais reproche au
Tribunal d’avoir commis une erreur de droit lorsqu’il a examiné le
contenu de cette décision afin de vérifier l’existence de difficultés
sérieuses.
60 Il s’ensuit que le
deuxième moyen est recevable.
61 S’agissant du
bien-fondé de ce moyen, il convient de rappeler que, selon une
jurisprudence constante, la procédure prévue à l’article 88, paragraphe
2, CE revêt un caractère indispensable dès lors que la Commission
éprouve des difficultés sérieuses pour apprécier si une aide est
compatible avec le marché commun. La Commission ne peut donc s’en tenir
à la phase préliminaire d’examen visée à l’article 88, paragraphe 3, CE
pour prendre une décision favorable à une aide que si elle est en mesure
d’acquérir la conviction, au terme d’un premier examen, que cette aide
est compatible avec le marché commun. En revanche, si ce premier examen
a conduit la Commission à acquérir la conviction contraire, ou même n’a
pas permis de surmonter toutes les difficultés soulevées par
l’appréciation de la compatibilité de cette aide avec le marché commun,
la Commission a le devoir de s’entourer de tous les avis nécessaires et
d’ouvrir, à cet effet, la procédure prévue à l’article 88, paragraphe 2,
CE (voir, notamment, arrêts du 19 mai 1993, Cook/Commission, C‑198/91,
Rec. p. I‑2487, point 29; du 2 avril 1998, Commission/Sytraval et
Brink’s France, C-367/95 P, Rec. p. I-1719, point 39, et du 17 juillet
2008, Athinaïki Techniki/Commission, C‑521/06 P, non encore publié au
Recueil, point 34).
62 En l’occurrence, ainsi
qu’il résulte également du titre même de la partie concernée de l’arrêt
attaqué, laquelle traite des «[…] deuxième et troisième moyens, tirés,
respectivement, de la méconnaissance de l’article 87, paragraphe 1, CE
et de l’article 88, paragraphe 2, CE», le Tribunal a examiné, aux points
95 à 160 de l’arrêt attaqué, le deuxième moyen du recours, tiré d’une
violation de l’article 87, paragraphe 1, CE et portant sur
l’interprétation de la notion d’avantage sélectif et du principe de
non-discrimination, concomitamment avec le troisième moyen du recours,
tiré, quant à lui, d’une violation de l’article 88, paragraphe 2, CE, au
motif que la Commission avait omis d’ouvrir la phase formelle d’examen,
même si l’examen de la mesure d’alignement des redevances présentait des
difficultés sérieuses.
63 Cette approche est
justifiée en considération du fait que, ainsi que l’a relevé Mme
l’avocat général aux points 208 et 214 de ses conclusions, la notion de
difficultés sérieuses revêtant un caractère objectif, l’existence de
celles-ci doit être recherchée non seulement dans les circonstances de
l’adoption de l’acte attaqué, mais également dans les appréciations sur
lesquelles s’est fondée la Commission (voir, à cet égard, arrêt
Cook/Commission, précité, points 30 et 31).
64 Or, le Tribunal a
précisément conduit un tel examen lorsqu’il a analysé les raisons pour
lesquelles la Commission avait considéré que la mesure d’alignement des
redevances ne constituait pas un avantage sélectif et qu’elle
n’enfreignait pas le principe de non-discrimination.
65 Le juge de première
instance n’a, dès lors, commis aucune erreur de droit lorsqu’il a
examiné les appréciations de la Commission afin d’évaluer si celles-ci
avaient été établies sur la base d’informations suffisantes et à même
d’exclure l’existence de toute difficulté sérieuse.
66 Au demeurant, dans leur
pourvoi, les requérantes elles-mêmes reconnaissent que c’est à juste
titre que le Tribunal a, au point 93 de l’arrêt attaqué, déduit de la
jurisprudence qu’il y avait «lieu d’examiner les arguments développés
par les requérantes à l’encontre de la décision [litigieuse] au regard
de l’existence d’une difficulté sérieuse. En effet, si de telles
difficultés existaient, la décision pourrait être annulée pour ce seul
motif, en raison de l’omission de l’examen contradictoire et approfondi
prévu par le traité, même s’il n’était pas établi que les appréciations
portées sur le fond par la Commission étaient erronées en droit ou en
fait».
67 En tout état de cause,
le traitement concomitant des deux moyens du recours exigeait que le
Tribunal ne se limite pas uniquement à évaluer l’existence de
difficultés sérieuses, mais réponde également aux arguments soulevés par
les requérantes, au soutien de leur deuxième moyen d’annulation, portant
sur le bien-fondé même des appréciations de la Commission.
68 Or, il convient de
constater, à cet égard, que les substitutions de motifs alléguées par
les requérantes ne constituent, en réalité, que des réponses aux
arguments de ces dernières.
69 Ainsi, n’est pas
fondée, en premier lieu, l’argumentation des requérantes selon laquelle
le Tribunal aurait substitué sa propre appréciation à la motivation de
la décision litigieuse lorsqu’il a considéré, aux points 105, 109 et 110
de l’arrêt attaqué, que les services UMTS ont une valeur de marché.
70 En effet, ainsi qu’il
résulte dudit point 105 et comme l’a relevé Mme l’avocat
général au point 222 de ses conclusions, ce n’est qu’au cours de
l’audience devant le Tribunal que la Commission a soutenu la position
contraire, à savoir que lesdits services n’ont pas de valeur économique,
alors que la décision litigieuse s’appuyait sur d’autres considérations.
Dans ces conditions, il ne saurait y avoir substitution de motifs de la
part du juge de première instance.
71 Il en va de même en ce
qui concerne, en deuxième lieu, l’affirmation selon laquelle le Tribunal
aurait substitué sa propre appréciation à la motivation de la décision
litigieuse lorsque, aux points 113 à 121 de l’arrêt attaqué, il a
considéré qu’Orange et SFR ont bénéficié d’un avantage temporel
potentiel du fait de l’antériorité de la délivrance de leurs licences.
72 En effet, même à
supposer que, en répondant à un argument des requérantes, le Tribunal
ait abouti à une conclusion différente de celle retenue par la
Commission dans la décision litigieuse, il n’en demeure pas moins qu’il
a, à titre subsidiaire et sans opérer aucune substitution de motifs,
entériné, aux points 123 à 125 de l’arrêt attaqué, la motivation de la
Commission selon laquelle l’inexistence d’un avantage sélectif tenait à
l’application des règles de l’encadrement communautaire des services de
télécommunications.
73 En troisième lieu, ne
saurait non plus être accueillie l’argumentation par laquelle les
requérantes font valoir que le Tribunal a substitué son appréciation à
celle de la Commission lorsqu’il a considéré, aux points 131 et 132 de
l’arrêt attaqué, qu’Orange et SFR, d’une part, et Bouygues Télécom,
d’autre part, ne se trouvaient pas dans une situation comparable du fait
que cette dernière société a supporté le risque de ne pas pouvoir
déployer ou de ne pouvoir déployer qu’avec retard ses services UMTS.
74 Il y a lieu de
constater, à cet égard, que la décision litigieuse avait exclu toute
discrimination en raison non pas du caractère comparable de la situation
des trois opérateurs concernés, mais de l’application de l’encadrement
communautaire des services de télécommunications, qui aurait exigé la
solution retenue par les autorités françaises. Par conséquent,
l’existence ou l’absence d’une situation comparable entre ces opérateurs
au regard des risques assumés par ceux-ci n’était pas un élément
susceptible d’influencer la position de la Commission.
75 En quatrième et dernier
lieu, est également dénuée de fondement l’allégation selon laquelle le
Tribunal aurait substitué son appréciation à celle de la Commission
lorsqu’il a analysé, aux points 137 à 153 de l’arrêt attaqué, les
diverses options qui s’ouvraient aux autorités françaises et leurs
incidences sur l’égalité de traitement des attributaires.
76 En réalité, ainsi que
l’a relevé Mme l’avocat général au point 225 de ses
conclusions, la Commission avait déjà analysé ces options dans la
décision litigieuse, de sorte que le Tribunal n’a aucunement substitué
son appréciation à celle de la Commission.
77 Eu égard aux
considérations qui précèdent, il convient dès lors de constater que,
même si le Tribunal, lors de l’examen de certains des arguments soulevés
par les requérantes en première instance, est parvenu à des conclusions
différentes de celles auxquelles avait abouti la Commission dans la
décision litigieuse, aucune des appréciations du Tribunal n’est
susceptible de remettre en cause le bien-fondé de celle-ci ni de révéler
l’existence de difficultés sérieuses.
78 Le deuxième moyen
invoqué par les requérantes au soutien de leur pourvoi doit dès lors
être rejeté comme non fondé.
Sur
le quatrième moyen, tiré d’erreurs commises dans l’application de
l’article 87 CE
79 Le quatrième moyen,
qu’il convient d’examiner avant le troisième moyen, est divisé en trois
branches.
Sur les première et
deuxième branches du quatrième moyen
– Argumentation des parties
80 Par la première branche
de ce moyen, les requérantes allèguent que le Tribunal a commis une
erreur de droit en concluant que l’exception tirée de l’économie du
système rendait, en l’espèce, inévitable l’abandon des créances sur
Orange et SFR par l’État français. En réalité, l’économie du système
nécessitant la recherche d’un plus grand nombre d’opérateurs, les
autorités françaises auraient pu soit reprendre entièrement la procédure
ab initio, soit, comme en l’espèce, lancer un nouvel appel à
candidatures.
81 Toutefois, dans ce
dernier cas, lesdites autorités auraient dû appliquer des conditions
économiques différentes. En effet, contrairement à ce que le Tribunal a
jugé, celles-ci n’auraient entraîné aucune discrimination, étant donné
que les attributaires initiaux n’étaient pas placés dans une situation
identique à celle dans laquelle se seraient trouvés ceux qui auraient
été sélectionnés à la suite d’un nouvel appel à candidatures, puisque,
d’une part, ces attributaires étaient assurés de conserver leur licence
UMTS sans que celle‑ci puisse être remise en cause par de nouveaux
candidats et, d’autre part, ils disposaient d’une antériorité
constituant par elle-même un avantage évident.
82 Selon Orange et SFR
cette branche du quatrième moyen est irrecevable, dans la mesure où elle
vise à obtenir une nouvelle appréciation des moyens invoqués en première
instance.
83 En tout état de cause,
la Commission, la République française, SFR et Orange soutiennent que le
Tribunal a examiné les autres options susceptibles d’être envisagées par
les autorités françaises et a conclu, au regard de la nécessité de
respecter non seulement les principes d’égalité de traitement et de
libre concurrence, mais aussi l’échéance du 1er janvier 2002
prévue à l’article 3, paragraphe 1, de la décision n° 128/1999, que
l’option finalement retenue par ces dernières était la seule permettant
d’assurer le respect de ces principes et que, partant, elle s’imposait
comme «inévitable».
84 Par la seconde branche
du quatrième moyen, les requérantes relèvent que le Tribunal a commis
plusieurs erreurs de droit lorsqu’il a conclu à l’inexistence d’un
avantage sélectif au profit d’Orange et de SFR.
– Appréciation
de la Cour
85 Il convient de relever
d’emblée que sont irrecevables les deux arguments soulevés par les
requérantes au soutien de leur affirmation selon laquelle l’imposition
de redevances UMTS à Orange et à SFR d’un montant différent de celles
exigées de Bouygues Télécom n’aurait pas entraîné une discrimination au
détriment des deux premiers attributaires.
86 En effet il résulte des
articles 225 CE, 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice et
112, paragraphe 1, sous c), du règlement de procédure de cette dernière
qu’un pourvoi doit indiquer de façon précise les éléments critiqués de
l’arrêt dont l’annulation est demandée ainsi que les arguments
juridiques qui soutiennent de manière spécifique cette demande
(ordonnance du 11 novembre 2003, Martinez/Parlement, C‑488/01 P, Rec.
p. I‑13355, point 40, et arrêt du 11 septembre 2007, Lindorfer/Conseil,
C‑227/04 P, Rec. p. I‑6767, point 45 et jurisprudence citée).
87 Or, au soutien du
premier de ces deux arguments, selon lequel Orange et SFR étaient
assurées de conserver leur licence sans qu’elle puisse être remise en
cause par d’autres candidats, les requérantes n’allèguent aucune erreur
de droit quant à la partie de la motivation de l’arrêt attaqué, en
particulier le point 144 de celui-ci, dans laquelle le Tribunal a
considéré que les trois opérateurs se trouvaient dans une situation
comparable.
88 Quant au second desdits
arguments, selon lequel SFR et Orange auraient profité d’un avantage
résultant de l’antériorité de l’attribution de leurs licences, force est
de constater également que les requérantes n’invoquent aucun argument de
nature à remettre en cause l’appréciation opérée par le Tribunal à cet
égard, notamment aux points 115 à 122 de l’arrêt attaqué.
89 En ce qui concerne les
autres arguments soulevés dans le cadre de la seconde branche du
quatrième moyen, il convient de relever que, contrairement aux
allégations d’Orange et de SFR, ils ne se limitent pas à réitérer les
moyens invoqués en première instance, mais sont en réalité dirigés
contre une partie essentielle de la motivation de l’arrêt attaqué,
notamment les points 108 à 111 de celui-ci, et que, partant, ils sont
recevables.
90 S’agissant du
bien-fondé de ces arguments, il y a lieu de rappeler que le Tribunal a
constaté, au point 108 de l’arrêt attaqué, que la directive 97/13 et la
décision n° 128/1999 laissent aux États membres une marge d’appréciation
quant au choix de la procédure d’octroi des licences, dès lors que sont
respectés les principes de libre concurrence et d’égalité de traitement.
91 Le Tribunal a déduit de
cette constatation, sans être contesté par les requérantes à cet égard,
que les États membres pouvaient opter pour une procédure de sélection
comparative, l’essentiel étant que les opérateurs se voient appliquer le
même traitement, notamment en matière de redevances.
92 En l’espèce, les
autorités françaises, dans la mise en œuvre de ladite marge
d’appréciation, ont décidé d’attribuer les licences UMTS au moyen
précisément d’une procédure de sélection comparative. Ainsi que l’a
relevé le Tribunal au point 12 de l’arrêt attaqué, ce n’est qu’en raison
de l’échec partiel du premier appel à candidatures, qui n’avait pas
permis d’octroyer un nombre de licences suffisant pour qu’une véritable
concurrence soit assurée sur le marché des services de
télécommunications, que ces autorités se sont trouvées dans la nécessité
de rechercher d’autres attributaires.
93 Or, dans une telle
situation, trois options s’offraient auxdites autorités, ainsi que
l’admettent les requérantes elles-mêmes, à savoir reprendre la procédure
ab initio, lancer un appel à candidatures complémentaires sans modifier
rétroactivement le montant des redevances UMTS dues par Orange et SFR ou
encore lancer un tel appel assorti d’une modification rétroactive
desdites redevances.
94 Dans les circonstances
de l’espèce, ainsi que l’a retenu le Tribunal au point 141 de l’arrêt
attaqué, l’option de reprendre ab initio la procédure aurait compromis
le respect de la date du 1er janvier 2002 fixée à l’article
3, paragraphe 1, de la décision n° 128/1999 comme étant celle à laquelle
la directive 97/13 devait être mise en œuvre par les États membres en ce
qui concerne l’introduction coordonnée et progressive des services UMTS
sur leur territoire. De même, comme le juge de première instance l’a
relevé à bon droit aux points 144 et 145 dudit arrêt, l’option
consistant à exiger d’Orange et de SFR le paiement de redevances
largement supérieures à celles demandées à Bouygues Télécom, alors
qu’aucun des trois opérateurs n’avait encore, pour des raisons ne
relevant pas uniquement de leur volonté, accédé au marché et que les
caractéristiques de ces licences étaient identiques, aurait constitué
une discrimination à l’encontre d’Orange et de SFR.
95 En d’autres termes,
l’application de l’une de ces deux options n’aurait pas permis aux
autorités françaises de respecter les exigences du droit communautaire.
96 Dans ces conditions,
dans le cadre de l’option finalement retenue par lesdites autorités,
l’abandon des créances en cause résultant de la mesure d’alignement
rétroactif des redevances UMTS dues par Orange et SFR sur celles
imposées à Bouygues Télécom présentait un caractère inévitable.
97 En effet, seule une
telle option était susceptible, à l’époque des faits, d’une part, de
réduire les risques d’un lancement tardif des services UMTS, étant donné
qu’elle permettait de s’assurer qu’au moins deux licences soient
attribuées à la date prévue à l’article 3, paragraphe 1, de la décision
n° 128/1999. D’autre part, cette option permettait également d’exclure
que les trois opérateurs subissent une discrimination, compte tenu du
fait que l’alignement des redevances avait pour but précis de prendre en
compte la circonstance que, au moment de l’attribution de la licence à
Bouygues Télécom, aucun des trois opérateurs n’avait encore, pour des
raisons indépendantes de leur volonté, accédé au marché, de sorte que
leur situation était, de ce fait, comparable.
98 Il s’ensuit que, dans
ces circonstances, le Tribunal n’a commis aucune erreur de droit en
jugeant que l’encadrement communautaire des services de
télécommunications et, notamment, le principe de non-discrimination,
exigeait que les autorités françaises alignent les redevances dues par
Orange et SFR sur celles dues par Bouygues Télécom.
99 Par conséquent, il y a
lieu de déclarer la première branche du quatrième moyen partiellement
irrecevable et partiellement non fondée.
100 Cette première branche
devant être écartée, il en résulte que la deuxième branche du quatrième
moyen doit être déclarée inopérante.
101 En effet, il y a lieu de
rappeler que, selon une jurisprudence constante de la Cour, la
qualification d’aide requiert que toutes les conditions visées à
l’article 87, paragraphe 1, CE soient remplies (voir arrêt du 15 juillet
2004, Pearle e.a., C‑345/02, Rec. p. I‑7139, point 32 et jurisprudence
citée).
102 L’article 87, paragraphe
1, CE énonce quatre conditions cumulatives. Premièrement, il doit s’agir
d’une intervention de l’État ou au moyen de ressources d’État.
Deuxièmement, cette intervention doit être susceptible d’affecter les
échanges entre États membres. Troisièmement, elle doit accorder un
avantage à son bénéficiaire. Quatrièmement, elle doit fausser ou menacer
de fausser la concurrence (arrêt Pearle e.a., précité, point 33 et
jurisprudence citée).
103 Or, ainsi qu’il résulte
de l’examen de la première branche du quatrième moyen, le Tribunal n’a
commis aucune erreur de droit lorsque, au point 111 de l’arrêt attaqué,
il a jugé que, en l’espèce, le renoncement à des ressources d’État
n’était pas susceptible de caractériser l’existence d’une aide d’État,
dans la mesure où l’abandon des créances sur Orange et SFR était
inévitable du fait de l’économie du système.
104 Il s’ensuit que, dans le
cas d’espèce, la première des conditions mentionnées au point 102 du
présent arrêt, nécessaires afin d’établir l’existence d’une aide d’État,
fait défaut.
105 Dès lors, la deuxième
branche du quatrième moyen, portant sur l’existence d’un avantage en
faveur d’Orange et de SFR, n’est, en tout état de cause, pas susceptible
d’affecter le bien-fondé de la conclusion du Tribunal quant à
l’inexistence en l’espèce d’une aide d’État.
Sur la troisième
branche du quatrième moyen
– Argumentation des parties
106 Par la troisième branche
de leur quatrième moyen, les requérantes font valoir que le Tribunal a
commis une erreur de droit dans l’application du principe de
non-discrimination.
107 Elles soutiennent, tout
d’abord, qu’Orange et SFR, d’une part, et Bouygues Télécom, d’autre
part, n’étaient pas dans la même situation au moment où il a été procédé
à l’alignement des redevances, étant donné que les licences UMTS ont été
délivrées pour l’exercice d’une activité à des dates distinctes.
Ensuite, la modification des critères d’attribution des licences aurait
été juridiquement impossible, au regard tant du principe de
l’intangibilité de ceux-ci dans le cadre d’une procédure de mise en
concurrence que de la directive 97/13. Enfin, le respect des objectifs
prescrits par les directives communautaires, notamment cette directive
97/13, ne figurerait pas au nombre des dérogations limitativement
énumérées à l’article 87, paragraphe 2, CE.
108 En revanche, selon
Orange et la Commission, les trois attributaires des licences UMTS se
trouvaient de facto dans la même situation, Orange et SFR n’ayant pas
profité matériellement de ces licences. Dans ces conditions, le principe
de non-discrimination aurait imposé, inévitablement, l’alignement
rétroactif des redevances. En tout état de cause, Orange conteste la
recevabilité de cette branche du quatrième moyen dans la mesure où la
mise en œuvre du principe de non-discrimination a déjà été contestée,
sur la base des mêmes arguments, devant le Tribunal.
109 Quant à la licéité de la
modification des conditions d’attribution des licences, d’une part, la
Commission relève que le Tribunal a constaté que ledit principe
d’intangibilité ne figure ni dans la directive 97/13 ni dans aucune
autre disposition applicable du droit communautaire. En tout état de
cause, selon Orange, un tel principe n’est pas susceptible de remettre
en cause l’obligation de respecter le principe de non-discrimination.
D’autre part, selon la Commission, SFR et Orange, la possibilité de
modifier les conditions d’attribution des licences est expressément
prévue par la directive 97/13. La République française fait valoir, à
cet égard, qu’une telle modification était non seulement possible, mais
même obligatoire au sens de l’article 11, paragraphe 2, de ladite
directive, selon lequel les redevances doivent être non
discriminatoires.
110 Enfin, la Commission, la
République française, SFR et Orange soutiennent que le Tribunal n’a pas
considéré la directive 97/13 comme une dérogation, s’ajoutant à celles
déjà prévues à l’article 87, paragraphe 2, CE, à l’interdiction des
aides incompatibles visée au paragraphe 1 de ce même article. En
revanche, le Tribunal n’aurait fait référence à cette directive que pour
donner un fondement juridique à l’impossibilité de qualifier d’aide
d’État la mesure d’alignement des redevances.
– Appréciation
de la Cour
111 S’agissant tout d’abord
de l’argument des requérantes selon lequel le Tribunal aurait considéré
à tort qu’Orange et SFR, d’une part, et Bouygues Télécom, d’autre part,
se trouvaient dans la même situation, il y a lieu de constater que,
contrairement à ce que soutient Orange, cet argument est recevable.
112 À cet égard, il convient
de rappeler que, dès lors qu’un requérant conteste l’interprétation ou
l’application du droit communautaire faite par le Tribunal, les points
de droit examinés en première instance peuvent être à nouveau discutés
dans le cadre d’un pourvoi (voir arrêt du 13 juillet 2000,
Salzgitter/Commission, C‑210/98 P, Rec. p. I‑5843, point 43). En effet,
si un requérant ne pouvait fonder de la sorte son pourvoi sur des moyens
et arguments déjà utilisés devant le Tribunal, la procédure de pourvoi
serait privée d’une partie de son sens (voir, notamment, arrêt du 6 mars
2003, Interporc/Commission, C‑41/00 P, Rec. p. I‑2125, point 17, et
ordonnance Martinez/Parlement, précitée, point 39).
113 Or, l’argument relatif à
l’identité de la situation des trois opérateurs concernés répond à de
telles exigences, en ce qu’il vise précisément à contester l’analyse de
celle-ci effectuée par le Tribunal au regard du principe de
non-discrimination.
114 Quant au fond, il
convient de relever que, ainsi que le rappellent les requérantes à juste
titre, selon une jurisprudence constante, une discrimination ne peut
consister que dans l’application de règles différentes à des situations
comparables ou bien dans l’application de la même règle à des situations
différentes (arrêts du 14 février 1995, Schumacker, C‑279/93, Rec.
p. I‑225, point 30, et du 18 décembre 2007, Laval un Partneri, C‑341/05,
Rec. p. I‑11767, point 115).
115 En l’espèce,
l’antériorité des licences UMTS attribuées à Orange et à SFR n’aurait pu
justifier, voire exiger, la fixation des redevances y afférentes à un
montant supérieur à celui de la redevance due par Bouygues Télécom que
si la valeur économique de ces licences pouvait être considérée, du seul
fait de cette antériorité, comme supérieure à celle de la licence
attribuée à cette dernière société.
116 Toutefois, il est clair
que tel n’est pas le cas en l’occurrence.
117 En effet, le Tribunal a
constaté, au point 116 de l’arrêt attaqué, qu’Orange et SFR n’ont pas pu
utiliser les licences qui leur avaient été attribuées.
118 Or, ainsi que le
Tribunal l’a rappelé à juste titre aux points 100 et 110 de l’arrêt
attaqué, s’il est certes vrai qu’une licence a une valeur économique,
cette valeur dépend du moment de l’accès au marché de chacun des
opérateurs concernés (voir, également, arrêt du 22 mai 2003, Connect
Austria, C‑462/99, Rec. p. I‑5197, point 93).
119 En d’autres termes, la
valeur économique d’une licence résulte, en particulier, de la
possibilité dont dispose l’attributaire de celle-ci de se prévaloir des
droits qui sont attachés à cette licence, à savoir, en l’espèce, la
possibilité d’occuper le domaine public hertzien en vue de
l’exploitation de la technologie de l’UMTS.
120 Or, ainsi que le
Tribunal l’a constaté audit point 116 de l’arrêt attaqué sans être
contredit par les requérantes dans le cadre du présent pourvoi, il est
constant que, à la date de l’attribution de la licence à Bouygues
Télécom, le 3 décembre 2002, Orange et SFR n’avaient pas encore pu
lancer leurs services UMTS et, donc, exploiter leurs licences, et cela
pour des raisons qui échappaient à leur volonté, à savoir des problèmes
liés à la technologie de l’UMTS et un contexte économique peu favorable
au développement de celle-ci. Par conséquent la valeur économique des
licences attribuées à Orange et à SFR ne pouvait être, du seul fait de
leur antériorité, supérieure à celle de la licence octroyée à Bouygues
Télécom.
121 En outre, aux points 119
à 121 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a également écarté, sans que les
requérantes ne mettent en cause cette appréciation dans le cadre du
présent pourvoi, les arguments de ces dernières visant à démontrer que
l’antériorité de l’attribution des licences à Orange et à SFR leur avait
procuré des avantages en ce qui concerne la préemption des sites,
l’image de marque et la conquête de parts de marché.
122 Dès lors, le fait que
les licences ont été attribuées à des dates différentes aux trois
opérateurs concernés ne permet pas de considérer que ces derniers, à la
date de l’attribution de la licence à Bouygues Télécom, se trouvaient
dans une situation différente au regard de l’objectif de la directive
97/13, à savoir celui d’assurer que les opérateurs accèdent au marché de
l’UMTS dans les mêmes conditions.
123 Par conséquent, le
Tribunal n’a commis aucune erreur de droit en jugeant que les trois
opérateurs concernés se trouvaient dans la même situation.
124 S’agissant ensuite de la
prétendue existence d’un principe d’intangibilité des critères
d’attribution, il y a lieu de relever que, d’une part, contrairement à
ce que soutiennent les requérantes, la Cour, au point 60 de son arrêt du
7 décembre 2000, Telaustria et Telefonadress (C‑324/98, Rec.
p. I‑10745), s’est limitée à confirmer que les entités adjudicatrices
sont tenues de respecter le principe de non-discrimination, même
lorsqu’elles concluent des contrats qui sont exclus du champ
d’application de la directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993,
portant coordination des procédures de passation des marchés dans les
secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des
télécommunications (JO L 199, p. 84), sans aucunement établir
l’existence d’un tel principe d’intangibilité.
125 D’autre part, comme l’a
relevé Mme l’avocat général au point 192 de ses conclusions,
il ressort de l’article 11, paragraphe 2, de la directive 97/13 que le
montant des redevances devait prendre en compte la nécessité de
promouvoir le développement des services innovateurs et de la
concurrence. Or, il n’est pas contesté en l’espèce que, si les autorités
françaises n’avaient pas adopté la mesure d’alignement des redevances
UMTS, elles se seraient exposées à un risque sérieux de retrait des
candidatures d’Orange et de SFR. Dès lors, c’est précisément en vue de
garantir le développement de la concurrence que les redevances dues par
les deux premiers attributaires ont été modifiées pour les aligner sur
celles mises à la charge de Bouygues Télécom.
126 Enfin, est également non
fondé l’argument selon lequel le Tribunal aurait commis une erreur de
droit en considérant que la directive 97/13 a introduit une dérogation à
l’article 87, paragraphe 1, CE qui s’ajoutait à celles limitativement
énumérées au paragraphe 2 du même article.
127 En effet, ainsi que l’a
relevé Mme l’avocat général au point 196 de ses conclusions,
il convient de rappeler que l’article 87, paragraphe 2, CE énonce les
dérogations à la règle de l’incompatibilité des aides d’État avec le
traité.
128 Or, en concluant, à la
lumière notamment de la directive 97/13, que la mesure d’alignement des
redevances dues par Orange et SFR sur celles mises à la charge de
Bouygues Télécom ne constituait pas une aide d’État, le Tribunal n’a pu
étendre le contenu de l’article 87, paragraphe 2, CE, cette disposition
ne s’appliquant qu’à des mesures constitutives précisément d’une aide
d’État.
129 Aucune des trois
branches du quatrième moyen n’étant susceptible d’être accueillie,
celui-ci doit être rejeté.
Sur
le troisième moyen, tiré d’erreurs commises dans la qualification
juridique des faits
130 Le troisième moyen
invoqué par les requérantes, qui est tiré d’erreurs prétendument
commises par le Tribunal dans la qualification juridique des faits, est
également divisé en trois branches.
131 La République française
et SFR contestent, à titre liminaire, la recevabilité de ce moyen en ce
qu’il viserait, en chacune de ses branches, à critiquer l’appréciation
de faits opérée par le Tribunal.
Sur la première
branche du troisième moyen
– Argumentation des parties
132 Par la première branche
de leur troisième moyen, les requérantes font valoir que, en qualifiant
les deux procédures successives d’attribution des licences UMTS de
procédure unique, le Tribunal a commis une erreur dans la qualification
juridique des faits. En particulier, en application de l’article 11 de
la directive 97/13, le juge de première instance aurait dû se limiter à
l’analyse des modalités d’organisation matérielle de la procédure et
aurait donc dû conclure qu’il s’agissait bien de deux procédures
distinctes. Or, ce serait sur la base d’une telle erreur que le Tribunal
a conclu à tort à l’absence de discrimination, en considérant que la
situation des trois attributaires desdites licences était similaire,
alors que, en réalité, elle aurait été différente.
133 La Commission, à titre
principal, ainsi que la République française, SFR et Orange, à titre
subsidiaire, estiment que le Tribunal était en droit de considérer que
la procédure d’attribution des licences UMTS avait constitué en réalité
une procédure unique. À cet égard, ledit État membre, SFR et Orange
relèvent que la référence à l’article 11 de la directive 97/13 n’est pas
pertinente en l’espèce.
134 En tout état de cause,
selon la Commission, cette branche est inopérante étant donné que le
caractère unique de la procédure n’a pas été déterminant pour
l’appréciation du respect du principe d’égalité de traitement par le
Tribunal, celui-ci ayant pris en considération non seulement les
modalités d’organisation de l’appel à candidatures, mais aussi les
effets de celui-ci. En outre, elle soutient que le principe de
non-discrimination doit s’appliquer en envisageant globalement les deux
appels à candidatures successifs.
135 SFR considère que le
Tribunal a correctement interprété le principe d’égalité de traitement
en se fondant sur le contexte du marché émergent de l’UMTS et en
retenant qu’aucun des opérateurs concernés n’avait accédé à ce marché.
136 Enfin, la Commission
fait valoir que, dans le cadre d’une nouvelle procédure d’attribution,
les mêmes opérateurs se seraient vu délivrer des licences UMTS à des
conditions identiques.
– Appréciation
de la Cour
137 Il y a lieu de rappeler
qu’il résulte des articles 225 CE et 58, premier alinéa, du statut de la
Cour de justice que le pourvoi est limité aux questions de droit. Dès
lors, le Tribunal est seul compétent pour constater les faits, sauf dans
le cas où l’inexactitude matérielle de ses constatations résulterait des
pièces du dossier qui lui ont été soumises, et pour apprécier ces faits.
L’appréciation des faits ne constitue pas, sous réserve du cas de la
dénaturation des éléments de preuve produits devant le Tribunal, une
question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour (arrêts
du 2 mars 1994, Hilti/Commission, C‑53/92 P, Rec. p. I-667, point 42; du
21 juin 2001, Moccia Irme e.a./Commission, C‑280/99 P à C‑282/99 P, Rec.
p. I‑4717, point 78, et du 7 juin 2007, Wunenburger/Commission,
C‑362/05 P, Rec. p. I‑4333, point 66).
138 Or, en l’occurrence, il
convient de relever que le Tribunal, afin de conclure à l’unicité de la
procédure, n’a nullement appliqué, contrairement à ce que soutiennent
les requérantes, l’article 11 de la directive 97/13, lequel, d’ailleurs,
ne fournit aucun critère juridique pour apprécier si une procédure
d’attribution de licences est unique ou comprend plusieurs phases
successives. En réalité, il s’est limité à constater, d’une part, au
point 11 de l’arrêt attaqué, que la procédure d’attribution des licences
avait pour objectif d’octroyer quatre licences et, d’autre part, aux
points 12, 14 et 15 du même arrêt, que, les autorités françaises n’ayant
pas atteint leur objectif initial, qui était d’attribuer ces quatre
licences, elles ont organisé un «appel à candidatures complémentaires».
139 C’est dans le cadre de
son appréciation de ces circonstances que le Tribunal en a déduit, au
point 134 de l’arrêt attaqué, que, «en dépit des modalités de son
organisation matérielle, la procédure d’attribution des licences UMTS,
initiée au mois de juillet 2000 par les autorités françaises, a
constitué en réalité une procédure unique».
140 Dans ces conditions, la
question de savoir si lesdites autorités ont organisé une seule ou bien
deux procédures est une question tenant à l’appréciation des faits
opérée par le Tribunal et non, comme le soutiennent les requérantes, une
question de droit liée à la qualification juridique de ces faits au
regard de l’article 11 de la directive 97/13.
141 Les requérantes
n’alléguant pas que le Tribunal se serait livré à une dénaturation des
faits ou des éléments de preuve qui lui ont été soumis, la première
branche du troisième moyen doit, dès lors, être déclarée irrecevable.
Sur la deuxième
branche du troisième moyen
– Argumentation des parties
142 Par la deuxième branche
du troisième moyen, les requérantes reprochent au Tribunal d’avoir
commis une erreur dans la qualification juridique des faits en
considérant que les créances en cause, qui ont été abandonnées par
l’État français, étaient incertaines.
143 À cet égard, les
requérantes font valoir, d’une part, que les licences UMTS ont été
délivrées à Orange et à SFR par deux arrêtés du 18 juillet 2001, soit
postérieurement à l’expiration du délai dans lequel la faculté de
retrait des candidatures pouvait être exercée, ce délai ayant expiré le
31 mai 2001. Elles soutiennent, d’autre part, que la seule faculté pour
les opérateurs de renoncer au bénéfice de leur licence ne permet pas de
conclure que les créances en cause étaient incertaines, étant donné que,
selon une jurisprudence constante, une créance n’est incertaine que
lorsque son existence est subordonnée à la survenance d’un évènement
futur et éventuel ou à la réalisation d’une condition suspensive.
144 En revanche, la
Commission, la République française, SFR et Orange estiment que lesdites
créances étaient incertaines.
145 Elles soutiennent en
particulier que, sans les assurances selon lesquelles Orange et SFR
feraient l’objet d’un traitement équitable, contenues dans les lettres
ministérielles du 22 février 2001, ces deux sociétés auraient
probablement retiré leurs candidatures, le délai pour l’exercice de la
faculté de retrait n’ayant pas encore expiré à cette date. En outre,
selon la Commission, lesdites créances, avant l’attribution des licences
auxdites sociétés par les arrêtés du 18 juillet 2001, n’étaient pas
encore exigibles.
146 Orange ajoute que,
s’agissant d’autorisations d’occupation du domaine public, la faculté de
retrait subsistait après le 31 mai 2001, étant donné que les
attributaires des licences pouvaient renoncer à tout moment à celles-ci
et, par conséquent, cesser de payer les redevances y afférentes.
147 En tout état de cause,
selon la Commission, la République française et Orange, cette deuxième
branche du troisième moyen est inopérante dans la mesure où elle est
dirigée contre un motif surabondant de l’arrêt attaqué, le Tribunal
ayant également fondé son appréciation selon laquelle l’abandon des
créances en cause ne constituait pas une aide d’État sur des motifs
tirés de l’exception relative à l’économie du système.
– Appréciation
de la Cour
148 Il convient de rappeler
que les griefs dirigés contre un motif surabondant d’une décision du
Tribunal ne sauraient entraîner l’annulation de cette décision et sont
donc inopérants (voir, notamment, arrêt du 28 juin 2005, Dansk
Rørindustri e.a./Commission, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P à
C‑208/02 P et C‑213/02 P, Rec. p. I‑5425, point 148 et jurisprudence
citée).
149 Or, d’une part, ainsi
que l’a relevé Mme l’avocat général au point 131 de ses
conclusions, si le Tribunal, au point 106 de l’arrêt attaqué, a reconnu
que les autorités françaises avaient, en l’espèce, renoncé à des
ressources d’État dans une proportion significative, tout en relevant
que celles-ci présentaient un caractère incertain, il n’en demeure pas
moins que le juge de première instance a, au point 111 du même arrêt,
jugé que «la circonstance que l’État ait pu renoncer à des ressources et
qu’un avantage ait pu en résulter pour les bénéficiaires de la réduction
de la redevance ne suffit pas à caractériser l’existence d’une aide
d’État incompatible avec le marché commun compte tenu des spécificités
du droit communautaire des télécommunications au regard du droit commun
des aides d’État. En effet, l’abandon de créance ici en cause était
inévitable du fait de l’économie du système, outre le fait […] que
ladite créance n’était pas certaine.»
150 Il y a lieu, d’autre
part, de rappeler que, pour les raisons exposées aux points 87 à 95 du
présent arrêt, le moyen des requérantes dirigé contre les motifs de
l’arrêt attaqué et portant sur la justification tirée de la nature ainsi
que de l’économie du système au regard de l’abandon de ressources de
l’État n’est pas fondé.
151 Dans ces conditions,
même à supposer que les requérantes soient recevables et fondées à
soutenir que le Tribunal a commis une erreur de droit en qualifiant les
créances en cause d’incertaines, force est de constater qu’une telle
erreur, à la supposer établie, ne serait, en tout état de cause, pas en
mesure d’infirmer la conclusion à laquelle le Tribunal est parvenu au
point 111 de l’arrêt attaqué.
152 Il y a lieu, dès lors,
d’écarter la deuxième branche du troisième moyen comme inopérante.
Sur la troisième
branche du troisième moyen
– Argumentation des parties
153 Par la troisième branche
de leur troisième moyen, les requérantes allèguent que le Tribunal a
dénaturé les termes des lettres ministérielles du 22 février 2001 en
énonçant qu’elles portaient sur une promesse d’un «traitement
égalitaire» avec les autres opérateurs, alors que, en réalité, la
garantie ne portait que sur un «traitement équitable». Or, l’engagement
ministériel d’un traitement équitable ne pourrait pas constituer une
promesse d’alignement rétroactif du montant des redevances dues par les
premiers attributaires de licences UMTS sur celui de la licence
attribuée postérieurement. Une telle dénaturation des lettres en
question serait de nature à vicier l’ensemble de l’arrêt du Tribunal.
154 Selon la Commission, cet
argument est irrecevable en raison du fait que la question de
l’équivalence sémantique des termes «équité» et «égalité» constitue un
argument nouveau. Orange estime également que ce même argument est
irrecevable, au motif qu’il remet en question une appréciation des faits
effectuée par le Tribunal.
155 En tout état de cause,
la Commission considère, à l’instar de ce que relève Orange à titre
subsidiaire, que cette branche du troisième moyen est inopérante, étant
donné que les promesses ministérielles n’ont pas joué un rôle essentiel
dans les constatations et le raisonnement du Tribunal.
156 À titre subsidiaire, la
Commission estime que les requérantes ne parviennent pas à réfuter les
conclusions du Tribunal selon lesquelles les deux attributaires initiaux
n’ont en réalité pas bénéficié d’un avantage. La République française et
SFR, pour leur part, soutiennent qu’il est exclu que le Tribunal ait
dénaturé le contenu desdites lettres.
– Appréciation
de la Cour
157 Comme le font valoir la
Commission et Orange, cette branche du troisième moyen est également
inopérante.
158 En effet, il ressort
clairement des points 153 et 154 de l’arrêt attaqué que le Tribunal a
fondé son appréciation de la nécessité pour les autorités françaises de
réduire les redevances dues par SFR et Orange sur le principe de
l’égalité de traitement, ainsi que l’exige la directive 97/13.
159 En d’autres termes, le
juge de première instance n’a nullement considéré que la mesure
d’alignement des redevances était dictée par les assurances de
«traitement équitable» fournies par lesdites autorités dans les lettres
ministérielles du 22 février 2001.
160 Par conséquent, même à
supposer recevable et fondé l’argument des requérantes selon lequel le
Tribunal a manifestement dénaturé le contenu de ces lettres en ce qui
concerne lesdites assurances, il n’en demeure pas moins qu’une telle
dénaturation n’aurait, en tout état de cause, aucune conséquence sur le
bien-fondé de l’arrêt attaqué.
161 Dès lors, au vu de la
jurisprudence rappelée au point 148 du présent arrêt, il y a lieu
d’écarter cette branche du troisième moyen.
162 Aucun des quatre moyens
invoqués par les requérantes au soutien de leur pourvoi n’étant
susceptible d’être accueilli, celui-ci doit être rejeté comme
partiellement irrecevable et partiellement non fondé.
Sur
les dépens
163 Aux termes de l’article
69, paragraphe 2, du règlement de procédure, applicable à la procédure
de pourvoi en vertu de l’article 118 du même règlement, toute partie qui
succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
164 La Commission, Orange et
SFR ayant conclu à la condamnation des requérantes et ces dernières
ayant succombé en leurs moyens, il y a lieu de les condamner aux dépens
de la présente instance.
165 En vertu de l’article
69, paragraphe 4, dudit règlement, également applicable en vertu de
l’article 118 de celui-ci, les États membres qui sont intervenus au
litige supportent leurs propres dépens. Dès lors, il y a lieu de décider
que la République française supporte ses propres dépens.
Par
ces motifs, la Cour (première chambre) déclare et arrête:
1) Le
pourvoi est rejeté.
2) Bouygues
SA et Bouygues Télécom SA sont condamnées aux dépens.
3) La
République française supporte ses propres dépens.
Signatures