MESURES CONSERVATOIRES
04-16.857
Arrêt n° 1487 du 8 novembre 2005
Cour de cassation - Chambre commerciale
Cassation partielle
Demandeur(s) à la cassation : société Neuf Télécom SA
et autre
Défendeur(s) à la cassation : société France Télécom SA et autre
Attendu, selon l’arrêt attaqué, qu’après signature d’un
protocole d’accord le 1er août 2003, la société France Télécom et la société
Télévision par satellite (TPS), cette dernière filiale des sociétés TF1 et
M6, ont offert un service de télévision par ADSL sur la ville de Lyon,
service se présentant sous la forme de deux abonnements, l’un à “MaLigne TV”
par lequel France Télécom fournit à l’abonné un accès ADSL vidéo, un
terminal récepteur décodeur numérique, une télécommande et un service de
vidéo à la demande, l’autre à TPS par lequel la société TPS fournit à ce
même consommateur un bouquet de chaînes de télévision ; que le 28 novembre
2003, les sociétés Free et Iliad ont saisi le Conseil de la concurrence (le
Conseil) de pratiques des sociétés TF1, M6 et France Télécom qu’elles
estimaient contraires aux articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce
et sollicité des mesures conservatoires destinées notamment à imposer à la
société TF1 de leur communiquer les conditions contractuelles et tarifaires
auxquelles elles pourraient reprendre le contenu des chaînes du groupe TF1
et de sa filiale TPS dans le bouquet de télévision par ADSL distribué par
Free ; que le 26 décembre 2003, les sociétés Louis Dreyfus communications
(devenue Neuf Télécom) et 9 Télécom réseau (les sociétés Neuf Télécom) ont
saisi le Conseil de pratiques de la société France Télécom qu’elles
estimaient contraires aux articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce,
81 et 82 du Traité CE et sollicité des mesures conservatoires ; que les
sociétés Neuf Télécom reprochaient notamment aux sociétés TPS et France
Télécom de s’être entendues à l’occasion de la commercialisation de l’offre
“MaLigne TV” pour développer un partenariat destiné à renforcer la position
dominante de France Télécom sur les marchés du haut débit et soutenaient par
ailleurs que la société France Télécom abusait de sa domination sur la
boucle locale cuivre, en entravant l’installation des équipements
nécessaires au développement du service de vidéo par ADSL des opérateurs
alternatifs ; que par décision n̊ 04-MC-01 du 15 avril 2004, le Conseil
après avoir joint les saisines, recueilli les avis de l’Autorité de
régulation des télécommunications (devenue ARCEP) et du Conseil supérieur de
l’Audiovisuel et rappelé qu’il n’est pas lié par la demande de mesures
conservatoires telle que formulée par les parties mais peut prendre les
mesures conservatoires qui lui apparaissent nécessaires, a prononcé
plusieurs mesures, l’une adressée à la société TPS à laquelle il a enjoint
d’insérer, en caractères nettement lisibles, dans tous ses documents
promotionnels ou publicitaires relatifs à la commercialisation du service
“TPS L” une mention informant le consommateur de l’incompatibilité de ce
service avec le dégroupage de sa ligne téléphonique fixe, les autres
adressées à la société France Télécom, à laquelle il a enjoint, d’une part,
d’insérer en caractères nettement lisibles, dans tous ses documents
promotionnels ou publicitaires relatifs à la commercialisation du service
“MaLigne TV” une mention précisant notamment que pour pouvoir être raccordé
au service, l’abonné doit disposer d’une ligne fixe non dégroupée, d’autre
part, d’autoriser la société Neuf Télécom à installer les équipements
nécessaires au raccordement de ses DSLAM vidéo à son réseau de desserte en
boucle, notamment les commutateurs Ethernet et de répondre aux commandes
d’accès de Neuf Télécom, y compris lorsque cet opérateur est à la fois
“émetteur” et “preneur”, étant précisé que ces prestations sont fournies à
Neuf Télécom dans le cadre des relations contractuelles existantes, dans des
conditions non discriminatoires et dans la limite des fonctionnalités que
permettent les DSLAM commercialisés sur le marché, enfin de présenter
séparément dans tout contrat relatif à des prestations ADSL vidéo le prix du
transport et le prix de desserte locale des flux vidéo en précisant que ces
deux prestations sont commercialement indépendantes et peuvent être assurées
par deux opérateurs différents ; que saisie des recours des sociétés Neuf
Télécom, France Télécom et TPS, la cour d’appel a annulé les injonctions et
rejeté toutes les demandes des parties ;
Sur le quatrième moyen :
Attendu que les sociétés Neuf Télécom font grief à
l’arrêt d’avoir déclaré recevable le recours formé par la société TPS,
alors, selon le moyen :
1°/ que la décision du Conseil prise au titre de
l’article L. 464-1 peut faire l’objet d’un recours en annulation ou en
réformation par les parties en cause devant la cour d’appel au maximum dix
jours après sa notification ; que la cour d’appel, qui requalifiait le
recours incident déposé par la société TPS en recours principal, devait
rechercher si la société TPS avait formé son recours dans le délai légal ;
qu’en s’abstenant d’effectuer une telle recherche, la cour d’appel a privé
sa décision de base légale au regard des dispositions de l’article L. 464-7
du Code de commerce ;
2°/ que des mesures conservatoires peuvent être décidées,
sur le fondement de l’article L. 464-1 du Code de commerce, par le Conseil,
en cas d’atteinte grave et immédiate à l’économie générale, à celle du
secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise
plaignante, même sans constatation préalable de pratiques manifestement
illicites au regard des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce,
dès lors que les faits dénoncés, et visés par l’instruction dans la
procédure au fond, sont suffisamment caractérisés pour être tenus comme la
cause directe et certaine de l’atteinte relevée ; qu’en subordonnant le
prononcé de mesure conservatoire par le Conseil à l’existence d’une entente
ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de fausser le jeu de la
concurrence sur un marché ou l’exploitation abusive d’une position dominante
sur le marché, la cour d’appel a ajouté à la loi une condition qui n’y
figure pas, et a violé l’article L. 464-1 du Code de commerce ;
Mais attendu, d’une part, que si le juge doit relever
d’office la fin de non-recevoir résultant de l’inobservation du délai dans
lequel doit être exercée une voie de recours, il ne résulte ni de l’arrêt,
ni des écritures des parties, que la cour d’appel ait été mise en mesure de
constater l’irrecevabilité du recours de la société TPS par la production de
pièces établissant le point de départ du délai ;
.
Attendu, d’autre part, que l’article L. 464-1 du Code de commerce
n’autorisant le prononcé de mesures conservatoires que si la pratique
dénoncée et visée par l’instruction au fond est susceptible de constituer
une pratique anticoncurrentielle, l’examen de la caractérisation par le
Conseil de la pratique dénoncée ressortit à l’examen au fond par la cour
d’appel du recours en annulation ou en réformation de la décision du Conseil
ordonnant de telles mesures et non à la recevabilité de ce recours ;
Que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le sixième moyen :
Attendu que les sociétés Neuf Télécom font grief à
l’arrêt de les avoir déboutées de leur demande tendant à ce qu’il soit
enjoint à la société France Télécom de suspendre la commercialisation de
l’offre “MaLigne TV”, alors, selon le moyen :
1°/ que des mesures conservatoires peuvent être décidées
sur le fondement de l’article L. 464-1 du Code de commerce, par le Conseil,
en cas d’atteinte grave et immédiate à l’économie générale, à celle du
secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise
plaignante, même sans constatation préalable de pratiques manifestement
illicites au regard des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce,
dès lors que les faits dénoncés, et visés par l’instruction de la procédure
au fond, sont suffisamment caractérisés pour être tenus comme la cause
directe et certaine de l’atteinte relevée ; qu’en subordonnant le prononcé
de mesures conservatoires par le Conseil à l’existence d’une entente ayant
pour objet ou pouvant avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence
sur un marché ou l’exploitation abusive d’une position dominante sur le
marché ou encore “la volonté d’adopter un comportement concurrentiel
illicite”, la cour d’appel a ajouté à la loi une condition qui n’y figure
pas, violant ainsi l’article L. 464-1 du Code de commerce ;
2°/ que lorsqu’elle constate une atteinte grave au
secteur intéressé, la cour d’appel doit apprécier quelle est la mesure
conservatoire la plus adaptée pour faire cesser le trouble indépendamment de
la qualification que les pratiques dénoncées sont susceptibles de recevoir
au regard des différentes infractions aux règles de la concurrence énumérées
par le Code de commerce ; que l’arrêt attaqué relève que “les pratiques en
cause menacent l’ouverture à la concurrence du secteur ADSL et ont un
caractère d’immédiateté comme le souligne la décision du Conseil” ; qu’en se
bornant à énoncer que cette atteinte grave et immédiate au secteur intéressé
n’est pas de nature à faire présumer que les pratiques en cause sont
constitutives d’infraction aux règles de la concurrence, la cour d’appel,
qui s’est abstenue de décrire la nature et l’étendue de l’atteinte au marché
et n’a pas recherché quelle était la mesure conservatoire la plus adaptée
pour faire cesser le trouble, a privé sa décision de base légale au regard
de l’article L. 464-1 du Code de commerce ;
3°/ que les sociétés Neuf Télécom et 9 Télécom réseau
faisaient valoir dans leur recours que l’accord signé entre France Télécom
et TPS mettait en place un approvisionnement exclusif déguisé, à l’échelle
nationale, au profit de France Télécom à raison de sa durée anormalement
longue de dix ans et des conditions tarifaires consenties à TPS qui, pour
fournir des contenus via un accès ADSL vidéo, paie une fois pour toute, une
redevance forfaitaire unique par ville, indépendamment du nombre d’abonnés
effectif reliés à la télévision par ADSL ; que de telles modalités
commerciales, applicables sur une échelle nationale, ont pour effet de
dissuader l’éditeur de bouquets TV de confier à un opérateur concurrent de
France Télécom un accès ADSL vidéo puisque par avance, il a déjà payé à
France Télécom une redevance d’accès global ; qu’en se bornant à énoncer que
France Télécom “ne s’est pas réservée l’exclusivité de la diffusion du
bouquet de la société TPS” sans analyser, comme il lui était demandé, les
modalités de l’accord contractuel signé entre France Télécom et TPS, la cour
d’appel a violé l’article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
4°/ que la cour d’appel ne pouvait, sans priver sa
décision de base légale au regard de l’article L. 464-1 du Code de commerce,
écarter l’existence d’une atteinte grave et immédiate au marché de l’accès
de service ADSL vidéo à l’échelon national en se bornant à évoquer le
lancement par les sociétés Neuf Télécom et 9 Télécom réseau d’un service
d’accès ADSL à Marseille et la perspective d’un lancement à Paris ; qu’en se
déterminant ainsi, sans préciser concrètement la portée de ces offres
concurrentes au regard de celles de France Télécom, sans comparer les parts
de marché susceptibles d’en résulter par rapport à celles détenues par
France Télécom et sans analyser l’existence d’une concurrence au niveau, non
pas local, mais national, la cour d’appel a privé sa décision de base légale
au regard du texte susvisé ;
5°/ que les sociétés Neuf Télécom et 9 Télécom réseau
faisaient valoir dans leur recours que la mesure de suspension de l’offre
MaLigne TV telle qu’elle était organisée, était proportionnée à l’atteinte
relevée par le Conseil ; qu’elle concluait également que si elle était
accordée, la mesure de suspension ne priverait pas France Télécom de la
possibilité de présenter, dès le lendemain de la suspension, une nouvelle
offre compatible avec le bon fonctionnement du marché ; qu’en énonçant que
la suspension de l’offre MaLigne TV demandée par les sociétés Neuf Télécom
et 9 Télécom réseau serait de nature à conduire à l’éviction de la société
France Télécom du marché litigieux, l’arrêt attaqué a dénaturé les
conclusions et violé l’article 4 du nouveau Code de procédure civile ;
6°/ que le Conseil avait constaté que la société Neuf
Télécom n’était pas en mesure de proposer aux fournisseurs de programme de
télévision un service ADSL vidéo à grande échelle du fait du comportement
adopté par France Télécom en tant que détenteur de la boucle locale de
téléphonie fixe, pour la gestion des conventions de dégroupage ; que le
Conseil ajoutait que les fournisseurs de programme TV n’ont aucun intérêt à
faire appel pour une ville de province donnée à une multitude d’opérateurs
d’accès du fait du couplage, notamment tarifaire, opéré par France Télécom
entre les prestations de desserte locale et de transport national des flux
vidéo ; que le Conseil considérait que l’année 2004 est cruciale pour le
démarrage de la concurrence en matière de réseau haut débit ; que le Conseil
concluait que les pratiques de France Télécom menacent l’ouverture à la
concurrence du secteur de l’ADSL en portant gravement atteinte à l’économie
de ce secteur ; qu’elles revêtent en outre un caractère d’immédiateté ;
qu’en rejetant, par motifs adoptés, la demande de suspension de l’offre
MaLigne TV au seul motif que l’ADSL vidéo constitue un service “nouveau qui
vient d’être lancé et dont il est difficile de prévoir précisément le
développement, l’arrêt attaqué n’a pas tiré les conséquences de ses propres
constatations et a violé les dispositions de l’article L. 464-1 du Code de
commerce ;
Mais attendu qu’abstraction faite du motif justement
critiqué par la première branche du moyen, c’est dans l’exercice de son
pouvoir souverain que la cour d’appel a estimé par motifs adoptés que la
mesure conservatoire sollicitée n’était pas proportionnée à la nature des
atteintes dénoncées ; que le moyen n’est pas fondé ;
MESURES CONSERVATOIRES
Mais sur le cinquième moyen, pris en sa première
branche :
Vu l’article L. 464-1 du Code de commerce ;
Attendu que, pour réformer la décision du Conseil et dire
n’y avoir lieu de prononcer une mesure conservatoire à l’encontre de la
société TPS, l’arrêt retient notamment que n’est pas caractérisée
l’existence d’une présomption d’infraction raisonnablement forte, à savoir
une entente ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de fausser le jeu
de la concurrence sur un marché ou l’exploitation abusive d’une position de
domination sur le marché ;
Attendu qu’en statuant ainsi, alors que
des mesures
conservatoires peuvent être décidées, sur le fondement de l’article L. 464-1
du Code de commerce, par le Conseil de la concurrence, dans les limites de
ce qui est justifié par l’urgence, en cas d’atteinte grave et immédiate à
l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des
consommateurs ou à l’entreprise plaignante, dès lors que les faits dénoncés,
et visés par l’instruction dans la procédure au fond, apparaissent
susceptibles, en l’état des éléments produits aux débats, de constituer une
pratique contraire aux articles L. 420-1 ou L. 420-2 du Code de commerce,
pratique à l’origine directe et certaine de l’atteinte relevée, la cour
d’appel a violé le texte susvisé ;
DROIT DE LA CONSOMMATION
INFORMATION DU CONSOMMATEUR
Sur le premier moyen, pris en sa quatrième
branche :
Vu l’article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
Attendu que, pour annuler la décision du Conseil
enjoignant à titre conservatoire à la société France Télécom d’insérer, en
caractères nettement lisibles, dans tous ses documents promotionnels ou
publicitaires relatifs à la commercialisation de l’offre “MaLigne TV” une
mention informant le consommateur de l’incompatibilité de ce service avec le
dégroupage de sa ligne téléphonique, l’arrêt retient que la mesure
conservatoire ordonnée par le Conseil proposant un avertissement au
consommateur de même nature que celui mentionné sur les supports
promotionnels de l’offre “MaLigne TV”, n’apparaît pas strictement limitée à
ce qui est nécessaire pour faire face à l’urgence ;
Attendu qu’en statuant ainsi, sans répondre aux
conclusions des sociétés Neuf Télécom qui faisaient valoir que l’information
préalable du consommateur par la société France Télécom sur les
incompatibilités techniques résultant de l’impossibilité de faire coexister
sur une même ligne téléphonique plusieurs accès ADSL fournis par des
opérateurs différents, lorsqu’elle n’était pas inexistante dans la
documentation pré-contractuelle et promotionnelle relative à l’offre
“MaLigne TV”, était dissimulée dans des notes en bas de page en petits
caractères et incomplète, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences du
texte susvisé ;
Sur le deuxième moyen, pris en ses deuxième et
troisième branches :
Vu l’article L. 464-1 du Code de commerce ;
Attendu que, pour annuler la décision du Conseil
enjoignant à titre conservatoire à la société France Télécom d’autoriser la
société Neuf Télécom à installer les équipements nécessaires au raccordement
de ses DSLAM vidéo à son réseau de desserte en boucle, notamment les
commutateurs Ethernet, et de répondre aux commandes d’accès de la société
Neuf Télécom, y compris lorsque cet opérateur est à la fois “émetteur” et
“preneur”, ces prestations devant être fournies à la société Neuf Télécom
dans le cadre des relations contractuelles existantes, dans des conditions
non discriminatoires et dans la limite des fonctionnalités que permettent
les DSLAM commercialisés sur le marché, l’arrêt retient qu’il résulte des
écritures de France Télécom, non utilement contredites par le Conseil ou les
parties, qu’une offre d’hébergement ayant pour objet d’autoriser et
d’organiser l’installation de commutateurs Ethernet dans les salles de
dégroupage, dont le Conseil a reçu communication le 27 février 2004, a été
faite par cette entreprise à Neuf Télécom, et que cette dernière société a
annoncé le lancement d’une offre d’accès ADSL vidéo à Marseille pour le 22
mars suivant ; qu’il n’y a donc plus lieu de craindre une atteinte grave et
immédiate à la concurrence nécessitant la mise en oeuvre d’une mesure
d’urgence de sorte que, pour l’ensemble de ces raisons, la mesure
conservatoire apparaît sans objet ;
Attendu qu’en statuant ainsi, alors que les sociétés Neuf
Télécom soutenaient que l’offre d’hébergement de ses commutateurs dans les
salles de dégroupage, présentée par la société France Télécom, ne s’insérait
pas dans le cadre des relations contractuelles existantes et ne permettait
pas un développement à grande échelle d’une offre concurrente à celle de
cette dernière, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;
Et sur le troisième moyen, pris en ses troisième
et quatrième branches :
Vu l’article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
Attendu que, pour annuler la décision du Conseil
enjoignant à titre conservatoire à la société France Télécom de présenter
séparément, dans tout contrat relatif à des prestations ADSL vidéo, y
compris les contrats existants, le prix du transport et le prix de desserte
locale des flux vidéo, en précisant que ces deux prestations sont
commercialement indépendantes et peuvent être assurées par deux opérateurs
différents, l’arrêt retient que se fondant sur les seules allégations de
Neuf Télécom et de 9 Télécom réseau, le Conseil a conclu que le “couplage
tarifaire”... menaçait la concurrence du secteur de l’ADSL et portait
gravement atteinte à son économie... sans toutefois caractériser plus avant
l’infraction reprochée ni démontrer l’atteinte grave et immédiate qui en
résulterait pour l’économie générale, le secteur intéressé, l’intérêt des
consommateurs ou l’entreprise plaignante alors même qu’il résulte du dossier
de la procédure qu’un fournisseur de programmes télévision autre que TPS a
fait appel à différents opérateurs d’accès, parmi lesquels Neuf Télécom, en
passant l’accord de diffusion de son bouquet de télévision ADSL ;
Attendu qu’en statuant ainsi, sans répondre aux écritures
des sociétés Neuf Télécom soutenant que le couplage tarifaire opéré par la
société France Télécom entre les prestations de desserte locale et de
transport national de flux vidéo dans les contrats relatifs au service ADSL
vidéo, et la mise en oeuvre d’une pratique tarifaire d’éviction caractérisée
par des subventions croisées entre les différents segments de l’offre
“MaLigne TV” portaient gravement atteinte au secteur intéressé et aux
intérêts des sociétés Neuf Télécom, la cour d’appel n’a pas satisfait aux
exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu
de statuer sur les autres griefs du pourvoi :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu’il a déclaré recevable le
recours formé par la société TPS et en ce qu’il a rejeté la demande des
sociétés Neuf Télécom tendant à ce qu’il soit enjoint à la société France
Télécom de suspendre la commercialisation de l’offre “MaLigne TV”, l'arrêt
rendu le 29 juin 2004, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où
elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie
devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Président : M. Tricot
Rapporteur : Mme Beaudonnet, conseiller référendaire
Avocat général : M. Main
Avocat(s) : la SCP Piwnica et Molinié, la SCP Delaporte, Briard et Trichet,
la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, la SCP Tiffreau, Me Ricard
Publication : Bulletin 2005 IV N° 220 p. 236
Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique, 2006-04, n°
2, p. 324-325, observations Emmanuelle CLAUDEL.
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2004-06-29
Précédents jurisprudentiels : Sur les conditions d'adoption de mesures
conservatoires par le Conseil de la concurrence : Dans le même sens que :
Chambre commerciale, 2000-04-18, Bulletin 2000, IV, n° 75, p. 65 (rejet). En
sens contraire : Chambre commerciale, 1992-04-07, Bulletin 1992, IV, n° 153,
p. 107 (rejet) ; Chambre commerciale, 1997-02-04, Bulletin 1997, IV, n° 41,
p. 37 (rejet).