Cour de Cassation
Chambre commerciale
| Audience publique du 10 mai 2006 |
Cassation. |
N° de pourvoi : 05-14501
Publié au bulletin
Président : M. Tricot.
Rapporteur : Mme Beaudonnet.
Avocat général : M. Jobard.
Avocats : SCP Gaschignard, SCP Tiffreau, SCP Piwnica et Molinié,
Me Ricard.
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Joint les pourvois n° M 05-15.187, formé par le
ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, et n° R
05-14.501, formé par l'association Etna France, qui attaquent le
même arrêt ;
Sur le moyen unique des pourvois, pris en leur
deuxième branche, réunies :
Vu les articles L. 420-2 du Code de commerce et
82 du Traité CE ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, saisi le
25 juin 1999 par l'association Tenor, devenue Etna France, de
pratiques mises en oeuvre sur le marché de la téléphonie fixe
vers mobile des entreprises, le Conseil de la concurrence (le
Conseil) a, dans une décision n° 04-D-48 du 14 octobre 2004, dit
que les sociétés France Télécom et Cegetel groupe, devenue SFR
(SFR), ont enfreint les dispositions des articles L. 420-2 du
Code de commerce et 82 du traité CE et a prononcé des sanctions
pécuniaires ; qu'après avoir exposé que, dans le cadre d'une
architecture classique, un appel provenant d'un téléphone fixe
et destiné à un téléphone mobile, dit "appel entrant", utilise
une connexion directe entre le réseau fixe de l'appelant et le
réseau mobile de l'appelé, puis la boucle radio de l'appelé, et
qu'après avoir délimité un marché pertinent des communications
fixes vers mobiles des entreprises se décomposant entre, d'une
part, un marché aval de collecte, transport et interconnexion
directe des appels aux réseaux mobiles où opèrent les opérateurs
de téléphonie fixe et notamment France Télécom, dominant, et,
d'autre part, trois marchés amont de terminaison des appels sur
le réseau mobile appelé, chacun de ces marchés étant dominé par
l'opérateur de téléphonie mobile en monopole sur son réseau GSM,
soit FTM, devenu Orange France filiale de France Télécom, SFR
filiale de Cegetel Groupe avant 2003 et Bouygues Télécom, le
Conseil a constaté, en procédant à des tests de "ciseau
tarifaire", que France Télécom et SFR avaient l'une et l'autre
pratiqué pour les entreprises des tarifs de détail pour les
communications fixes vers mobiles de leurs réseaux respectifs
qui ne couvraient pas les coûts incrémentaux encourus pour ce
type de prestations, dont la "charge de terminaison d'appels"
(CTA) sur leurs réseaux mobiles respectifs, que la CTA facturée
à France Télécom ou à SFR en tant qu'opérateurs de fixe par
leurs branches de téléphonie mobile étant supérieure aux coûts
effectifs de fourniture de la prestation de terminaison d'appel
sur réseau mobile, les tarifs des télécommunications fixes vers
mobiles proposés par ces sociétés couvraient pour le groupe
France Télécom ou le groupe SFR les coûts variables
effectivement encourus et n'entraînaient pas de pertes, qu'en
revanche, les opérateurs de réseaux fixes non intégrés entrants
sur le marché de la téléphonie fixe, ouvert à la concurrence
depuis le 1er janvier 1998, ne pouvaient proposer aux
entreprises, à des tarifs compétitifs, des prestations fixes
vers mobiles via une interconnexion directe aux réseaux mobiles,
sans encourir de pertes du fait de l'obligation pour eux
d'acquitter la CTA fixée par les branches mobiles des opérateurs
intégrés ; que, devant le Conseil, la société France Télécom
faisait valoir que le niveau élevé de la CTA ne pouvait
entraîner "d'effet de ciseau" car les nouveaux opérateurs
disposaient de la possibilité de proposer des prestations fixes
vers mobiles, sans interconnexion directe entre réseaux et donc
sans paiement de la CTA nationale, en ayant recours au "reroutage
international" consistant à envoyer le trafic collecté d'un fixe
à un opérateur étranger afin que celui-ci le renvoie à France
Télécom à charge pour cette dernière de le faire aboutir sur le
réseau mobile de destination, la CTA étant alors peu élevée en
raison d'accords conclus entre France Télécom et les opérateurs
étrangers ;
que le Conseil, après avoir constaté que France
Télécom avait conclu entre le 1er janvier 1999 et le 15 février
2000 avec plus de 25 opérateurs étrangers de nouveaux accords
réciproques instituant une surcharge tarifaire pour les appels
fixes destinés à un réseau mobile étranger, a notamment relevé
qu'en raison de ces accords, mis en place au premier trimestre
1999 avec les principaux pays à travers lesquels le trafic était
"rerouté", le "reroutage" par ces pays est devenu économiquement
moins rentable, voir non rentable et que, contrairement à ce
qu'alléguait France Télécom, il n'était pas établi que le trafic
"rerouté" se serait alors déporté sur d'autres pays ; que le
Conseil, constatant que le "reroutage" avait, avant le mois
d'avril 1999, permis d'atténuer l'inégalité de la compétition
entre opérateurs intégrés et opérateurs de réseaux fixes non
intégrés et de retrouver une situation meilleure bien que
dégradée pour le surplus du consommateur, n'a retenu les
pratiques de "ciseau tarifaire" comme constitutives d'abus de
position dominante que lorsqu'elles avaient été mises en oeuvre
pendant une période s'étendant d'avril 1999 à fin 2001 durant
laquelle "les opérateurs alternatifs sur le fixe ne disposaient
pas de moyens leur permettant de significativement échapper à
l'obligation d'acquitter la CTA imposée par les opérateurs GSM
du fait de leur position dominante" ;
Attendu que, pour dire non établies des pratiques
contraires aux dispositions des articles L. 420-2 du Code de
commerce et 82 du Traité CE et par conséquent réformer la
décision du Conseil, l'arrêt, après avoir confirmé l'analyse par
ce dernier des marchés pertinents et de la position des
entreprises sur ces marchés, retient que "le Conseil, à qui il
incombait de démontrer les éléments constitutifs de la pratique
poursuivie, en particulier qu'au moment des faits, les
concurrents de France Télécom et SFR sur le marché de la
téléphonie fixe étaient contraints de recourir à
l'interconnexion directe pour le trafic entrant", n'a pas
suffisamment ni sans contradiction rapporté cette preuve et
qu'aucun élément complémentaire n'est produit en appel ;
Attendu qu'en
statuant ainsi, alors qu'il lui appartenait de rechercher, non
si le Conseil avait établi que les nouveaux opérateurs de
téléphonie fixe ne disposaient plus d'aucun moyen permettant
d'éviter l'effet de ciseau subi en cas d'interconnexion directe,
mais si les pratiques de "ciseau tarifaire" respectivement mises
en oeuvre par France Télécom et par SFR avaient pour objet ou
pouvaient avoir pour effet, notamment après la signature par
France Télécom d'accords de surcharge tarifaire vers mobiles
avec les principaux pays au travers desquels le trafic était "rerouté",
de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le
marché de la téléphonie fixe vers mobile des entreprises, la
cour d'appel a méconnu les dispositions des textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de
statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions,
l'arrêt rendu le 12 avril 2005, entre les parties, par la cour
d'appel de Paris ;
remet, en conséquence, la cause et les parties
dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour
être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris,
autrement composée ;
Condamne les sociétés France Télécom et SFR aux
dépens ;
Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure
civile, condamne les sociétés France Télécom et SFR à payer,
chacune, au ministre de l'Economie, des Finances et de
l'Industrie la somme de 2 000 euros et, chacune, à l'association
Etna France la somme de 2 000 euros ; rejette les autres
demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général
près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour
être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Vu l'article 48-1 du décret n° 2002-689 du 30
avril 2002 modifié par le décret n° 2005-1668 du 27 décembre
2005, dit que sur les diligences du greffier en chef de la Cour
de Cassation, le présent arrêt sera notifié, par lettre
recommandée avec accusé de réception, à la Commission
européenne, au Conseil de la concurrence et au ministre chargé
de l'Economie ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation,
Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par
le président en son audience publique du dix mai deux mille six.
Publication : Bulletin 2006 IV N° 115 p. 116
Communication, commerce électronique, 2006-09, n° 9, p. 40-42,
observations Muriel CHAGNY.
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2005-04-12
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