Rapport de M. Assié
Conseiller rapporteur
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I - Rappel des faits et de la procédure
a) Faits
Les consorts X... sont propriétaires d'un immeuble à usage commercial
pris pour partie à bail depuis plus de trente ans par la société
Myr'Ho pour l'exploitation d'un fonds de commerce de fabrique de
chaussures. Ce fonds de commerce a été donné par la suite (à une
date non précisée) en location-gérance à la société Boot Shop.
b) Procédure devant les juges du fond
Imputant aux bailleurs un défaut d'entretien de l'immeuble et leur
reprochant d'avoir laissé s'y installer des "squatters"
responsables de diverses dégradations, les sociétés Myr'Ho et
Boot Shop les ont assignés devant le juge des référés du
tribunal de grande instance de Paris pour obtenir l'autorisation
de consigner les loyers entre les mains d'un séquestre jusqu'à
l'expulsion des "squatters", ainsi que diverses mesures de
remise en état.
Par ordonnance du 25 mars 2003, le juge des référés a déclaré la
demande formée par la société Boot Shop irrecevable pour défaut
de qualité à agir contre les propriétaires avec lesquels elle
n'avait aucun lien de droit et a dit n'y avoir lieu à référé sur
la demande de la société Myr'Ho en raison, d'une part, d'une
contestation sérieuse sur les obligations des propriétaires en
présence du cas de force majeure tenant à l'occupation des
locaux par les "squatters" et, d'autre part, de la nécessité
d'interpréter les clauses du bail relatives à l'entretien d'un
monte-charge qui relevait de la compétence des juges du fond.
La société Myr'Ho ayant laissé s'accumulé un arriéré de loyer, les
propriétaires l'ont assignée devant le juge des référés du
tribunal de grande instance de Paris. La société Boot Shop est
volontairement intervenue à cette procédure et les deux sociétés
ont demandé reconventionnellement qu'il soit constaté que les
consorts X... ne remplissaient pas leurs obligations
contractuelles.
Par ordonnance du 15 octobre 2003, le juge des référés a,
avant-dire droit, désigné un constatant pour faire les comptes
entre les parties et donner son avis sur les manquements imputés
aux bailleurs.
Le constatant ayant déposé son rapport et les "squatters" ayant été
expulsés avec le concours de la force publique le 22 octobre
2003, les sociétés Myr'Ho et Boot Shop ont à nouveau saisi le
juge des référés du tribunal de grande instance de Paris.
Par ordonnance du 28 avril 2004, ce magistrat a fait injonction aux
bailleurs, sous astreinte de 300 euros par infraction constatée,
de rétablir la salubrité des parties communes par un nettoyage
régulier des lieux, d'assurer le fonctionnement du monte-charge
et de rétablir l'ouverture d'un portail au moyen d'un système
adapté. Il a, en outre, condamné les consorts X... à payer aux
sociétés Myr'Ho et Boot Shop la somme de 10 000 euros à titre de
provision à valoir sur leur préjudice tenant à l'impossibilité
d'exploiter normalement les locaux loués.
Par arrêt du 19 janvier 2005, la cour d'appel de Paris a confirmé pour
l'essentiel l'ordonnance du 28 avril 2004, sauf à se prononcer,
comme elle y avait été invitée, sur la recevabilité des demandes
formées par les sociétés Myr'Ho et Boot Shop et à augmenter le
montant de l'astreinte et de la provision.
Pour dire recevable l'action intentée par ces sociétés contre les
propriétaires, la cour d'appel, après avoir rappelé "qu'une
ordonnance de référé a autorité de chose jugée par rapport à
elle- même, puisqu'elle ne peut être modifiée qu'en cas de
circonstances nouvelles", a retenu que l'ordonnance de
référé du 25 mars 2003, non frappée d'appel, avait autorité de
chose jugée en ce qu'elle avait reconnu à la société Myr'Ho
qualité à agir sur le terrain contractuel à l'encontre des
bailleurs et refusé ce droit à la société Boot Shop, ce qui
n'était pas le cas de l'ordonnance du 15 octobre 2003 se bornant
à ordonner une mesure d'instruction et qui ne s'était pas
prononcée sur ce point, mais qu'en revanche l'autorité de chose
jugée attachée à la première ordonnance ne faisait pas obstacle
à ce que la société Boot Shop agisse sur un plan
extra-contractuel à l'encontre des propriétaires.
c) Procédure devant la Cour de cassation
L'arrêt a été signifié à partie le 1er février 2005.
Les consorts X... ont formé un pourvoi contre cet arrêt le 25 mars 2005
et déposé un mémoire ampliatif le 23 août 2005. Ils réclament
une indemnité de 2 500 euros au titre de l'article 700 du
nouveau code de procédure civile.
Les sociétés Myr'Ho et Boot Shop ont produit un mémoire en défense le
22 novembre 2005. Elles réclament une indemnité de 3 000 euros
au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Par ordonnance du 6 décembre 2005, M. le premier président a renvoyé le
pourvoi devant l'Assemblée plénière.
II - Analyse succincte des moyens
Le pourvoi formé par les consorts X... est fondé sur trois moyens.
Le premier moyen, comprenant une branche unique,
reproche à l'arrêt de déclarer recevable la demande de la
société Boot Shop.
Il soutient que, si l'effet relatif des contrats n'interdit pas aux
tiers d'invoquer la situation de fait créée par les conventions
auxquelles ils n'ont pas été parties, dès lors que cette
situation de fait leur cause un préjudice de nature à fonder une
action en responsabilité contractuelle, encore faut-il, dans ce
cas, que le tiers établisse l'existence d'une faute délictuelle
envisagée en elle même indépendamment de tout point de vue
contractuel et qu'en affirmant que la demande extracontractuelle
de la société Boot Shop à l'encontre du bailleur était
recevable, sans autrement caractériser la faute délictuelle
invoquée par ce dernier, la cour d'appel a privé sa décision de
base légale au regard de l'article 1382 du code civil.
Le deuxième moyen reproche à l'arrêt de condamner,
sous astreinte, les consorts X... à assurer le fonctionnement du
monte-charge et de les condamner à payer une provision aux
sociétés Myr'Ho et Boot Shop.
La première branche fait grief à la cour d'appel d'avoir interprété les
clauses du bail relatives au monte-charge et d'avoir ainsi
tranché une contestation sérieuse (violation de l'article 809 du
nouveau code de procédure civile).
La seconde branche soutient que la cour d'appel n'aurait pas tiré les
conséquences légales de ses constatations en décidant que les
consorts X... étaient tenus à garantie alors qu'elle avait
constaté le trouble de fait causé par des tiers, les
"squatters", qui avaient détérioré l'alimentation électrique du
monte-charge (violation de l'article 1725 du code civil).
Le troisième moyen reproche à la cour d'appel d'avoir
condamné les consorts X... à assurer, sous astreinte, le
rétablissement de l'ouverture effective d'un portail au moyen
d'un système de télécommande.
La première branche soutient que le juge des référés aurait tranché une
contestation sérieuse en modifiant le mode d'accès à l'immeuble
sur la simple demande présentée en référé par le locataire
(violation de l'article 808 du nouveau code de procédure civile.
La seconde branche prétend que la cour d'appel n'aurait pas répondu aux
conclusions des consorts X... faisant valoir que la fermeture du
portail avait été effectuée afin de sécuriser l'accès à
l'immeuble en vue de prévenir de nouvelles occupations sauvages
et que le portail était ouvert sur simple demande, compte tenu
de la présence d'un vigile (violation de l'article 455 du
nouveau code de procédure civile).
III - Identification du ou des points de droit faisant
difficulté à juger
Le premier moyen nous invite à préciser les conditions de l'exercice de
l'action en responsabilité du tiers, victime de l'exécution
défectueuse d'un contrat.
Plus précisément, la question est celle de savoir si le tiers
au contrat peut agir en responsabilité délictuelle contre l'un
des contractants en invoquant la seule faute contractuelle ou si
cette action n'existe qu'autant que la faute contractuelle
constitue également une faute délictuelle, détachable du
contrat.
Les deuxième et troisième moyens ne posent pas de questions de
principe.
IV - Premier moyen - Discussion citant les références de
jurisprudence et de doctrine
A) Le contrat, source de responsabilité envers les tiers
1. Le fondement juridique de la responsabilité du contractant
défaillant envers les tiers, aperçu historique de la question
L'article 1165 du code civil consacre le principe de l'effet relatif
des conventions: "Les conventions n'ont d'effet
qu'entre les parties contractantes ; elles nuisent point au
tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par
l'article 1121."(la stipulation pour autrui). Pris
à la lettre, ce texte semble signifier que le contrat ne produit
aucun effet à l'égard des tiers. Et c'est la lecture qu'en ont
eue les auteurs du code civil (1) pour qui
ce principe, inspiré de la théorie de l'autonomie de la volonté
apparue un siècle plus tôt, et non pas issue du droit romain
comme on l'enseigne parfois, avait valeur d'évidence
(2). Cette approche n'a été remise en cause qu'un siècle
plus tard avec la naissance de la théorie de la "socialisation"
du contrat laquelle, sous l'influence de la doctrine, a fait
sortir le contrat de son "splendide isolement"
(3). Certes, le contrat demeure avant tout le fruit de
volontés individuelles et, à ce titre, se suffit à lui-même en
tant que source de droits et d'obligations. Pour autant, il ne
peut être totalement détaché de l'ordre juridique dans lequel il
s'inscrit. Il crée, au même titre que les autres règles de
droit, une situation de fait que les tiers ne
peuvent ignorer. Dès lors, le contrat ne peut plus être conçu
juridiquement comme un élément isolé. Il doit aussi être
appréhendé comme une composante de l'ordre juridique dans lequel
il s'insère (4). De là, est née la théorie
de l'opposabilité du contrat qui procède d'une
nouvelle lecture de l'article 1165 du code civil et qui conduit
à distinguer l'effet obligatoire du contrat, strictement limité
aux parties contractantes, et la situation juridique née du
contrat, opposable aux tiers. Autrement dit, si le principe de
l'effet relatif du contrat exonère les tiers du respect des
stipulations contractuelles, le principe de l'opposabilité
induit pour eux l'obligation de ne pas passer outre la réalité
juridique créée par le contrat mais aussi, corrélativement, le
droit de s'en prévaloir. Ainsi, l'opposabilité du contrat en
tant que situation de fait permet aux tiers, dans l'hypothèse de
la méconnaissance de cette situation par ceux qui l'ont créée,
d'en obtenir la sanction juridique. Cette ouverture du contrat
sur la société a connu par la suite un nouvel essor avec
l'évolution du droit de la responsabilité pour faute vers un
droit de la responsabilité pour risque, évolution largement
concomitante au développement de la technique de l'assurance,
tendant à faire que tout risque crée puisse aboutir à une
indemnisation des victimes indépendamment de leur qualité, que
ce risque trouve son origine dans le contrat ou ailleurs
(5).
Dans ce contexte, le juge a été contraint de rechercher un fondement
juridique justifiant la responsabilité des parties à un contrat
envers les tiers et cette recherche ne s'est pas faite sans de
nombreuses hésitations.
C'est ainsi que la jurisprudence de la fin du XIXème siècle et de la
première moitié du XXème siècle envisageait la possibilité pour
les tiers d'obtenir une indemnisation consécutive à une
défaillance contractuelle par une extension des règles de la
responsabilité contractuelle au profit de ces derniers.
Notamment, la jurisprudence a eu recours à la technique de la
stipulation pour autrui, seule exception, aux termes mêmes de
l'article 1165 du code civil, au principe selon lequel les
conventions ne profitent point aux tiers. Elle en a fait une
application particulière dans le contrat de transport en
reconnaissant le droit pour les victimes par ricochet d'un
accident de chemin de fer d'obtenir réparation de leur préjudice
sur le fondement d'une stipulation pour autrui contenue
implicitement dans ce type de contrat (6).
L'avantage était de décharger les victimes de la preuve de la
faute du transporteur en leur permettant de se prévaloir
simplement du non respect de l'obligation de sécurité de
résultat contenue dans le contrat de transport. Dans le sens
également de l'extension du droit à l'indemnisation des tiers
victimes de l'inexécution contractuelle, la jurisprudence a
admis très tôt la transmission au sous-acquéreur de la garantie
contre les vices cachés en tant qu'accessoire de la chose
(7).
Surtout, l'indemnisation des tiers, grâce aux règles de la
responsabilité contractuelle, a trouvé son apogée dans la
théorie des groupes de contrat consacrée par l'assemblée
plénière de la cour de cassation dans un arrêt du 7 février 1986
à propos de l'action contractuelle du maître de l'ouvrage contre
le fabricant de matériaux défectueux utilisés par l'entreprise
de construction (8). Mais cette
jurisprudence, qui ouvrait l'action contractuelle aux tiers non
seulement dans les chaînes homogènes de contrats, c'est à dire
en cas de ventes successives, mais également dans certaines
chaînes hétérogènes de contrats, comme en présence de ventes
associées à un contrat d'entreprise, a fait l'objet de vives
critiques et s'est heurtée à la résistance de certaines chambres
de la Cour de cassation, notamment de la 3ème chambre et de la
chambre commerciale. Un revirement a été amorcé par l'arrêt
Besse rendu le 12 juillet 1991 en Assemblée
plénière qui a considéré, sous le visa de l'article 1165 du code
civil, que le sous-traitant n'étant pas contractuellement lié au
maître de l'ouvrage, l'action en réparation intentée par ce
dernier à l'encontre du premier était de nature délictuelle
(9). Cet arrêt a signé le déclin du "tout
contractuel". En droit positif, la théorie des
groupes de contrats concerne désormais essentiellement son
domaine de départ, celui des chaînes de contrats translatifs de
propriété, pour lesquelles l'action contractuelle est transmise
aux sous-acquéreurs successifs en tant qu'accessoire de la
chose. Et ce n'est plus que par exception, et le plus souvent
grâce à des textes spécifiques, que la responsabilité
contractuelle intervient aujourd'hui au profit des tiers, le
principe étant celui de la réparation sur le terrain
extra-contractuel.
Selon Mr Debat, cela signifie que l'affaiblissement du
domaine de la responsabilité contractuelle s'est accompagné d'un
rayonnement paradoxal du contrat à travers le
régime de la responsabilité délictuelle (10).
Le principe qu'un tiers puisse exercer une action en responsabilité
contre un contractant sur le fondement délictuel n'est pas pour
autant nouveau. La Cour de cassation, alors même qu'elle tentait
de favoriser l'indemnisation du tiers victime dans certaines
situations précédemment évoquées par une extension mesurée des
règles de la responsabilité civile, l'a admis dans un arrêt du
22 juillet 1931 en énonçant, dans un "attendu" de principe
maintes fois réaffirmé par la suite "que si dans les
rapports des parties entre elles, les dispositions des articles
1382 et 1383 du code civil ne peuvent en principe être invoquées
pour le règlement de la faute commise dans l'exécution d'une
obligation résultant d'un engagement contractuel, elles
reprennent leur empire au regard des tiers étrangers au contrat"
(11). Cette motivation, toute en nuance, a permis de
concilier l'article 1382 du code civil et le principe de l'effet
relatif des conventions posé par l'article 1165 du même code. De
même, elle a permis de préserver le principe dit du non-cumul
des responsabilités contractuelle et délictuelle. En raison de
l'effet relatif du contrat, les tiers ne peuvent invoquer les
clauses d'un contrat auquel ils ne sont pas parties, sauf à
établir l'existence d'une faute délictuelle ou quasi-délictuelle
de l'un des contractants à leur égard. Et le principe du
non-cumul des responsabilités ne constitue pas sur ce point un
obstacle. Il interdit seulement au contractant victime d'une
inexécution contractuelle de se placer sur le terrain délictuel,
mais le tiers demeure fondé pour sa part à exciper du principe
de l'opposabilité du contrat pour obtenir sur le terrain
délictuel une indemnisation du fait de la défaillance de l'un
des contractants. Cette nouvelle approche consacrant le "tout
délictuel" a connu de nombreuses applications. La
jurisprudence a ainsi appliqué la responsabilité délictuelle à
l'action du passant, victime de la ruine d'un bâtiment, contre
le constructeur (12) ; à l'action d'un
passant victime d'un accident contre le vendeur de la chose
dommageable (13) ; à l'action des victimes
de vols contre une société chargée d'assurer la surveillance
(14) ; à l'action de spectateurs contre une commune qui
avait prêté du matériel défectueux à une association
(15); à l'action du tiers contre le mandataire
(16). Mais c'est surtout dans le domaine de l'action des
victimes par ricochet que, après une première approche sur le
terrain contractuel comme il a été vu précédemment, la
responsabilité délictuelle a connu un fort développement. Tel a
été le cas notamment dans le domaine de la responsabilité
médicale (17); dans le domaine des
transports, sauf réglementation spécifique ; dans le domaine
d'un vice de construction ou d'un vice de la chose où il a été
admis que les parents d'une personne décédée dans un accident
imputable à un vice de la chose étaient en droit d'exercer une
action en responsabilité directement contre le constructeur ou
le vendeur. Un arrêt du 28 octobre 2003 de la première chambre
civile de la Cour de cassation illustre particulièrement cette
évolution vers le "tout délictuel". S'agissant
de l'action de parents d'une victime décédée lors d'un voyage à
l'encontre de l'agence organisatrice, la 1ère chambre a exclu
l'existence d'une stipulation tacite pour autrui et a fait
application de l'article 1382 du code civil pour indemniser les
ayants-droit de la victime (18).
Pour autant, si le fondement délictuel de l'action en responsabilité du
tiers victime de l'inexécution d'un contrat contre le débiteur
défaillant paraît aujourd'hui acquis, la question de savoir si
la seule défaillance contractuelle du débiteur suffit à
caractériser une faute au sens de l'article 1382 du code civil
susceptible d'engager sa responsabilité à l'égard du tiers
victime de l'inexécution fait toujours débat, tant en
jurisprudence qu'en doctrine. Et en posant cette question, qui
nous invite à définir le fait générateur de responsabilité, on
rejoint directement celle posée par le premier moyen.
2. Le fait générateur de responsabilité
a. Des courants jurisprudentiels contraires
L'étude de la jurisprudence montre que celle-ci est partagée entre deux
courants, l'un consacrant l'idée de la relativité de la faute
contractuelle, l'autre assimilant faute contractuelle et faute
délictuelle.
a. 1. La jurisprudence consacrant la relativité de la faute
contractuelle
La thèse de l'effet relatif de l'inexécution contractuelle met en avant
le principe de l'effet relatif du contrat pour considérer que
celui-ci n'engendre de responsabilité envers les tiers que si le
manquement contractuel se double d'un écart de conduite,
caractérisant une faute délictuelle. Autrement dit, toute faute
contractuelle n'est pas ipso facto une faute
délictuelle et le contractant défaillant qui cause à autrui un
dommage ne pourra être sanctionné que lorsqu'il aurait pu lui
causer ce même dommage en dehors de tout contrat.
Diverses formulations dans les arrêts consacrant cette thèse ont été
retenues par la Cour de cassation, ce qui montre la difficulté à
cerner ce qui relève d'un manquement général à une règle de
conduite. Dans un premier temps, la jurisprudence a considéré
que les tiers ne pouvaient obtenir réparation que s'ils
démontraient l'existence d'une "faute délictuelle
envisagée en elle-même, indépendamment de tout point de vue
contractuel" (19). Des arrêts
ultérieurs se sont référés à la violation d'une obligation
générale de prudence et de sécurité. Ainsi, dans un arrêt du 2
avril 1996, rendu en matière de transport maritime, la chambre
commerciale a retenu que "le fait d'une partie au
contrat peut, à l'égard d'un tiers à celui-ci, constituer une
faute quasi-délictuelle par violation d'une obligation générale
de prudence et de diligence, bien qu'il pût être aussi un
manquement de cette partie à ses obligations contractuelles"
(20). La chambre commerciale a utilisé une formulation
voisine dans un arrêt du 17 juin 1997 dans lequel elle a retenu
que "si la faute contractuelle d'un mandataire à
l'égard de son mandant peut être qualifiée de faute
quasi-délictuelle à l'égard d'un tiers, c'est à la condition
qu'elle constitue aussi la violation d'une obligation générale
de prudence et de diligence" (21).
La première chambre civile s'est ralliée ponctuellement à cette
conception dans un arrêt non publié du 16 décembre 1997
(22). Puis, dans le dernier état de sa jurisprudence, la
chambre commerciale, usant encore d'une nouvelle formulation, a
jugé dans un arrêt non publié qu'un tiers a un contrat ne peut
obtenir, sur le fondement de la responsabilité délictuelle,
réparation d'un des contractants que s'il démontre que celui-ci
lui a causé un dommage "en manquant à son égard au
devoir général de ne pas nuire à autrui, sanctionné par
l'article 1382 du code civil"
(23). Et elle a repris solennellement cette dernière
formulation dans un arrêt publié du 5 avril 2005 : "Un
tiers ne peut, sur le fondement de la responsabilité
délictuelle, se prévaloir de l'inexécution d'un contrat qu'à la
condition que cette inexécution constitue un manquement à son
égard au devoir général de ne pas nuire à autrui"
(24).
Mais ce courant jurisprudentiel, maintenu par la chambre commerciale,
consacrant l'autonomie de la faute délictuelle par rapport à la
faute contractuelle, demeure minoritaire et un courant beaucoup
plus nourri procède d'une assimilation des deux fautes.
a.2. La jurisprudence consacrant l'assimilation des fautes
contractuelle et délictuelle
De nombreux arrêts paraissent s'en tenir à une approche purement
unitaire des fautes contractuelle et délictuelle et déduisent
l'existence d'une faute délictuelle de la seule faute
contractuelle. Cette position n'est pas nouvelle et des arrêts
anciens procédaient déjà à une telle assimilation "Toute
faute contractuelle est délictuelle au regard des tiers
étrangers au contrat" (25).
Mais c'est surtout à partir des années 1990 que ce courant
jurisprudentiel a connu un fort développement essentiellement
sous l'impulsion de la première chambre civile, bien que d'autre
chambres de la cour de cassation, y compris la chambre
commerciale, s'y soient occasionnellement ralliées
(26).
Ainsi, dans un arrêt du 15 décembre 1998, la première chambre civile a
retenu, sous le double visa des articles 1165 et 1382 du code
civil, que "Les tiers à un contrat sont fondés à
invoquer l'exécution défectueuse de celui-ci lorsqu'elle leur
cause un préjudice" (27).
Franchissant un nouveau pas, elle a considéré, dans un arrêt du
18 juillet 2000, toujours au visa des articles 1165 et 1382 du
code civil, à la suite du décès d'un patient d'une clinique
psychiatrique imputable à un défaut de surveillance de cet
établissement, que ses ayants-droit, victimes par ricochet et
tiers au contrat d'hospitalisation, étaient fondés à invoquer
l'exécution défectueuse de celui-ci dès lors qu'elle leur a
causé un dommage "sans avoir à rapporter d'autre
preuve" (28). Dans un arrêt
du 13 février 2001, après avoir rappelé cet "attendu" de
principe, elle a retenu "qu'un centre de transfusion
sanguine était tenu d'une obligation de sécurité de résultat en
ce qui concerne les produits sanguins qu'il cède et que le
manquement à cette obligation peut être invoqué aussi bien par
la victime immédiate que par le tiers victime d'un dommage par
ricochet" (29). Et dans un
arrêt du 18 mai 2004 rendu en matière de mandat (qui paraît
aller à l'encontre de l'arrêt précité de la chambre commerciale
du 17 juin 1997), elle a retenu que "viole l'article
1382 du code civil la cour d'appel qui énonce que la faute du
mandataire ne peut être invoquée que si elle est détachable du
mandat" (30).
Dans le sens de l'assimilation des fautes contractuelle et délictuelle,
on peut citer un arrêt de la deuxième chambre civile du 23
octobre 2003 dans lequel, s'agissant de l'ayant-droit de
l'emprunteur d'un garage mortellement blessé par la porte de cet
édifice, cette chambre a énoncé, au visa des articles 1165 et
1384, alinéa 1er, du code civil, que "la victime par
ricochet d'un accident relevant de la responsabilité
contractuelle dispose d'une action en responsabilité délictuelle
pour obtenir réparation de son préjudice"
(31). La troisième chambre civile a statué dans le même
sens, notamment dans un arrêt du 6 janvier 1999, où elle a
retenu que "le mandataire du maître de l'ouvrage est
personnellement responsable envers les tiers des délits et
quasi-délits qu'il peut commettre a leur égard",
sans exiger la preuve d'une faute extérieure au mandat
(32).
La chambre commerciale elle-même, dans un arrêt non publié du 5 mars
2002, a censuré une cour d'appel ayant retenu que les tiers
n'invoquaient "aucune faute délictuelle envisagée en elle-même
indépendamment de tout point de vue contractuel" en énonçant que
"les tiers à un contrat sont fondés à invoquer
l'exécution défectueuse de celui-ci lorsqu'elle leur a causé un
dommage" (33). Et dans un
arrêt publié du 1er juillet 2003, rendu en matière de
concurrence déloyale, elle a adopté la même position
(34), ce qui a fait dire peut être un peu hâtivement à
certains commentateurs qu'elle avait rompu avec sa jurisprudence
antérieure exigeant que soit rapportée la preuve d'une faute
extérieure au contrat.
L'Assemblée plénière de la Cour de cassation paraît aussi s'être
ralliée à la thèse de l'identité des fautes contractuelle et
délictuelle dans l'arrêt Perruche, même si la
question ne lui était pas directement posée, en jugeant, au
double visa des articles 1382 et 1165 du code civil, que "Dès
lors que les fautes commises par un médecin et un laboratoire
dans l'exécution des contrats formés avec une femme enceinte
l'ont empêchée d'exercer son choix d'interrompre sa grossesse
afin d'éviter la naissance d'un enfant atteint d'un handicap, ce
dernier peut demander la réparation du préjudice résultant de ce
handicap et causé par les fautes retenues"
(35), jurisprudence confirmée par la suite dans trois arrêts
rendus par la même formation le 13 juillet 2001 précisant les
conditions d'indemnisation des victimes (36).
C'est dire la perplexité de la doctrine, face à une jurisprudence aussi
fluctuante et incertaine, et ses hésitations.
b. La controverse doctrinale
b. 1. La doctrine hostile à l'assimilation des fautes
contractuelle et délictuelle
Une doctrine majoritaire critique l'assimilation des deux fautes ou
propose des solutions plus nuancées.
Mme Viney estime qu'il est impossible de souscrire à
l'affirmation selon laquelle le manquement à une obligation
contractuelle constituerait nécessairement toujours une faute
délictuelle. Elle admet cependant que, dans les
cas où l'obligation méconnue traduit un devoir général de
comportement, comme c'est le cas pour l'obligation de sécurité
ou l'obligation accessoire d'information pesant sur les
professionnels, l'identification de l'inexécution à une faute
délictuelle n'est pas choquante, tout en soulignant que la
motivation des arrêts se rattachant à cette position est
contestable car "elle fait fi de la relativité de la
faute contractuelle" (37).
M. Delebecque partage l'analyse de Mme Viney qu'il
résume en ces termes "Tout dépend de la mission
impartie au débiteur, avait-elle une dimension altruiste ? Sa
simple inexécution autorise les tiers victimes à demander
réparation, sans autre forme de procès ; était-elle en revanche
centrée sur les parties elles-mêmes ? Les tiers ne peuvent alors
engager une action qu'en démontrant que la défaillance
contractuelle se doublait d'un manquement à une obligation
générale". Et il conclut "Cette
jurisprudence intelligente est-elle aujourd'hui remise en
question ? Il n'est pas interdit d'espérer que les arrêts
analysés sont propres à la responsabilité médicale, et on ose
croire que cette responsabilité n'est pas un cheval de Troie
appelé à bouleverser un droit commun si patiemment et, une fois
encore, intelligemment élaboré"
(38).
M. D. Mazeaud propose une approche voisine en
distinguant deux hypothèses. Lorsque la faute du débiteur porte
sur une obligation qui constitue également un devoir général de
comportement, comme c'est le cas pour l'obligation de sécurité
ou l'obligation accessoire d'information pesant sur le
professionnel, c'est à dire "lorsque l'action en
responsabilité exercée par le tiers tend à la réparation d'un
dommage qui transcende les seuls rapports contractuels, puisque
la règle violée s'impose à tous et à l'égard de tous
(contractant ou tiers), la solution de l'assimilation des fautes
contractuelle et délictuelle ne suscite pas d'objection de
principe". En revanche, lorsque le tiers invoque
l'exécution d'une obligation qui se limite au cercle étroit des
parties contractantes "admettre que l'inexécution
d'une telle obligation, strictement contractuelle, constitue
nécessairement une faute délictuelle dont un tiers peut se
prévaloir pour agir en responsabilité délictuelle contre le
débiteur contractuel, conduit à neutraliser la distinction de
partie et de tiers au contrat. En effet, le tiers victime est
alors soumis au même régime, du moins sur le plan de la preuve
de la faute, que le créancier contractuel et réclame et obtient
alors, peu ou prou, l'exécution d'un contrat auquel il n'était
pas partie. L'effet attractif du contrat qu'emporte l'identité
des fautes contractuelle et délictuelle empiète alors sur le
principe de l'effet relatif du contrat" (39).
M. Jourdain est également partisan de l'autonomie des
fautes contractuelle et délictuelle. Pour cet auteur "Tout
dépend en réalité de la portée de l'obligation contractuelle
violée. Si elle se limite au cercle étroit des parties
contractantes, sa transgression ne pourra constituer une faute
délictuelle. Au contraire si, par son objet, elle intéresse les
tiers, ceux-ci doivent être autorisés à se prévaloir de sa
transgression pour établir la faute délictuelle."
Aussi, approuve-t-il la jurisprudence la plus récente de la
chambre commerciale consacrant la relativité de la faute
contractuelle dans la mesure où "Il est des
obligations dont la portée est limitée aux seules parties
contractantes et qui ne tendent nullement à protéger les tiers
ni à leur procurer un quelconque avantage"
(40).
M. Larroumet, tout en se référant à la théorie de la
relativité aquilienne, développe une position assez proche de
celle de M. Jourdain. Selon cet auteur : "Si la
violation d'une obligation contractuelle constitue en même temps
une faute qui serait susceptible d'être invoquée par toute
personne y ayant intérêt, parce qu'il s'agit de la
méconnaissance d'une obligation qui
incomberait à n'importe qui envers n'importe qui, la
responsabilité extracontractuelle du débiteur pourra être
retenue envers le tiers qui éprouverait un dommage du fait de
l'inexécution de cette obligation, bien qu'elle ait été intégrée
au contrat. (...) En revanche, lorsque le débiteur contractuel
accepte d'assumer une obligation spéciale qui
ne lui serait pas autrement imposée envers quiconque et en
dehors de tout contrat, sa violation ne peut être invoquée que
par le créancier en vertu du contrat." (41)
MM. Terré, Simler et Lequette estiment que "permettre
à un tiers d'invoquer la faute contractuelle du débiteur revient
à lui permettre de réclamer indirectement à son profit le
bénéfice d'un contrat auquel il n'est pourtant pas partie...sous
couvert d'opposabilité du contrat, c'est porter directement
atteinte au principe de l'effet relatif du contrat"
(42) .
M. Mestre, se référant à des observations critiques de
M. Leveneur, tout en admettant que si
l'assimilation des deux fautes peut se comprendre dans la mesure
où " le bon père de famille ne se rend pas coupable
de l'inexécution préjudiciable à un tiers d'obligations qu'il a
contractées", souligne que "le visage
du contrat en est quelque peu affecté puisque l'attente légitime
qu'il fait naître n'est pas uniquement celle des parties qui
l'ont conclu ; elle est aussi, d'une certaine manière, celle des
tiers qui sont en droit de compter sur une bonne exécution ou,
du moins, de faire sanctionner la mauvaise qui leur fait grief"
(43).
M. Remy évoque le "faux concept d'une
responsabilité contractuelle"construite
aujourd'hui comme un système de réparation concurrent de la
responsabilité délictuelle avec "l'attribution au
contrat d'une fonction de protection d'intérêts
extra-contractuels". Et il estime qu'"en
forçant ainsi le contrat, on brouille nécessairement ses
rapports avec le délit, lequel en retour contamine le régime de
l'inexécution du contrat" (44).
M. Groutel reproche à la Cour de cassation, et plus
particulièrement aux chambres concernées par la divergence, "d'employer
des formules trop absolues". Il estime que les
deux positions sont fondées, mais que chacune doit demeurer dans
le contexte auquel elle convient le mieux. Et il en conclut que
"c'est en somme le pragmatisme qui doit servir de
guide" (45).
b. 2. La doctrine favorable à l'assimilation des fautes
contractuelle et délictuelle
Bien que beaucoup moins alimenté que le précédent, le courant doctrinal
favorable à l'assimilation des deux fautes a exercé une
influence déterminante sur la jurisprudence contemporaine
puisque, à l'exception de la chambre commerciale, toutes les
formations de la cour de cassation semblent s'y être ralliées.
Il part de l'idée soutenue par MM Flour,
Aubert et Savaux, "Que
le tiers victime, qui invoque le manquement contractuel au
soutien de sa demande d'indemnisation, ne prétend en aucune
façon s'introduire dans le rapport d'obligation contractuel : il
se borne à faire valoir le fait de l'inexécution, comme tout
tiers peut invoquer la situation de fait constituée par le
contrat, qu'il soit ou non exécuté...Ce n'est là que le
mécanisme de l'opposabilité du contrat qui est mis en oeuvre".
Ces mêmes auteurs ajoutent que le fait même que le tiers ait
subi un dommage en conséquence du manquement contractuel "
paraît bien impliquer une violation du devoir de ne
pas nuire à autrui au sens de l'article 1382 du code civil"
et qu'on s'explique mal "que le tiers victime ne
puisse faire valoir, contre le débiteur contractuel, la
situation dommageable créée par ce débiteur, qui aurait pu
l'éviter en exécutant correctement son obligation".
Ils en déduisent que les conditions de la responsabilité
délictuelle du fait personnel sont dans cette hypothèse
satisfaites et qu'exiger la preuve spéciale de la violation d'un
devoir général reviendrait à ajouter à celles-ci. Toujours selon
ces auteurs, le seul véritable problème paraît être celui de la
causalité : "Il convient dans tous
les cas de s'assurer que le dommage dont la réparation est
demandée est bien la conséquence du manquement du débiteur
contractuel" (46).
Le rapport annuel de la Cour de cassation, définissant la portée de
l'arrêt rendu le 18 juillet 2000 à propos de la responsabilité
d'une clinique psychiatrique, se réfère en ces termes à cette
théorie : " La notion d'opposabilité du contrat est
le fondement de cette décision simplificatrice : tout tiers
auquel un manquement contractuel nuit (article 1165 du code
civil) est en droit d'invoquer ce manquement à l'appui de sa
demande, et il n'a pas à rapporter d'autre preuve"
(47).
M. Tosi milite également dans le sens de
l'assimilation des fautes contractuelle et délictuelle. Il
estime que, de même que le contractant peut agir en
responsabilité délictuelle contre le tiers complice de la
violation d'une obligation contractuelle, de même le tiers qui
subit un préjudice du fait de l'inexécution d'un contrat doit
pouvoir agir contre le contractant en faute. "On
voit mal pourquoi la solution serait différente dans l'autre
cas, c'est à dire lorsque c'est le tiers qui se prévaut du
contrat pour reprocher au débiteur contractuel...la violation de
son obligation". Toujours selon cet auteur, "qu'on
le veuille ou non, la faute semble bien s'affranchir des limites
du contrat" et le manquement contractuel doit être
appréhendé, en ce qui concerne les tiers, non en termes d'effet
relatif mais d'opposabilité du contrat (48).
Même s'il adopte une position plus nuancée, M. Debat
se rapproche de la thèse de l'assimilation des deux fautes. Il
propose de retenir que "Le contractant est
potentiellement responsable envers les tiers de toute violation
d'une obligation contractuelle dès lors qu'elle découle de son
comportement". Ainsi, il n'y aurait plus lieu de
distinguer, au sein des obligations, celles qui seraient
susceptibles d'une sanction délictuelle et celles qui ne le
seraient pas, par exemple selon que l'obligation est ou non
centrée sur les parties ou ouverte sur les tiers (en ce sens, P.
Jourdain) ou encore selon la finalité de la mission confiée au
débiteur de l'obligation (dimension "altruiste" ou "égoïste",
selon la distinction préconisée par Mme Viney). Il suggère en
définitive d'admettre que " Tout manquement est à
même d'être sanctionné, à la condition toutefois qu'il soit
imputable au comportement du débiteur et qu'il soit directement
à l'origine du préjudice subi par le tiers"
(49). Cette proposition est finalement assez proche de celle
de MM Flour, Aubert, et Savaux pour qui la seule question qui se
pose est celle du lien de causalité entre le dommage subi par le
tiers et l'inexécution imputée au contractant.
Tel est l'état actuel de la jurisprudence et de la doctrine et la
question qui se pose maintenant est celle de savoir si l'on peut
concilier l'inconciliable ou si l'opposition entre les deux
courants est plus apparente que réelle.
B) La recherche de solutions permettant de concilier le
principe de l'effet relatif des conventions avec le droit pour
le tiers, victime de l'exécution défectueuse d'un contrat,
d'obtenir réparation
1. Les perspectives d'évolution
a. Les éléments de droit comparé
A l'exception du droit belge qui applique des
solutions voisines en reconnaissant au tiers victime de
l'exécution défectueuse d'un contrat la possibilité d'agir sur
le terrain extra-contractuel (50), les
techniques utilisées par les droits étrangers pour protéger les
tiers diffèrent sensiblement de celles du droit français, même
si elles aboutissent souvent à des résultats identiques.
En droit italien, qui se montre le plus restrictif en
la matière, le contrat ne peut produire d'effets à l'égard des
tiers que dans les cas prévus par la loi (51).
Le droit allemand compense le caractère restrictif de
son régime de responsabilité délictuelle (énumération limitative
des faits générateurs de responsabilité par le code civil
allemand) par une extension artificielle du champ contractuel au
profit de certains tiers. Ainsi, à partir du mécanisme de la
stipulation pour autrui, la jurisprudence a créé "le contrat
avec effet protecteur pour les tiers" pour reconnaître à
certains tiers un droit à réparation en cas d'exécution
défectueuse du contrat, notamment en matière de violation d'une
obligation de sécurité ou d'information. De même, et toujours de
manière prétorienne, elle a créé "la liquidation de
l'indemnité pour le compte d'un tiers" afin de corriger les
résultats d'un déplacement fortuit de la charge du dommage. Ce
mécanisme est notamment utilisé lorsque le dommage n'atteint pas
directement le propriétaire d'un bien, mais qu'il affecte les
intérêts d'un tiers. (52)
Le droit anglais, après avoir longtemps interdit au
tiers de s'immiscer dans le rapport contractuel, lui reconnaît
désormais, dans certaines situations particulières, notamment
dans le domaine de la sécurité, le droit de se prévaloir d'un
exécution défectueuse du contrat. Il en va de même des droits
américain et canadien (53).
Cette rapide étude comparative montre que les systèmes juridiques
étrangers, plus ou moins proches du nôtre, ont intégré
progressivement le principe d'opposabilité du contrat et qu'ils
admettent, comme le droit français, même s'ils y parviennent par
des techniques juridiques propres à chacun d'eux, la possibilité
pour le tiers, victime d'une exécution défectueuse du contrat,
d'obtenir réparation, notamment lorsqu'une obligation accessoire
de sécurité, de conseil ou d'information n'a pas été respectée
par un professionnel. Pour autant, la perspective d'unification
des différentes législations n'apparaît pas d'actualité.
b. Le projet de code européen des contrats
"Les Principes du droit européen des contrats",
tels que formulés par la "commission Lando" en
vue de l'unification du droit européen des contrats, ne font
aucune référence directe à la question de l'opposabilité des
contrats aux tiers ou par les tiers. Ce constat a conduit un
auteur à s'interroger sur le point de savoir si "l'assimilation
de l'inexécution contractuelle à une faute délictuelle à l'égard
des tiers peut être accueillie par des systèmes qui distinguent
plus clairement que le nôtre les fonctions de la responsabilité
contractuelle et de la responsabilité délictuelle"
(54). Et un autre auteur se demande si "l'observation
que les Principes (du droit européen des contrats) ne traitent
que des situations où l'on peut clairement faire valoir un
consentement et que, corrélativement, ils conservent le plus
grand mutisme sur tout effet auquel il n'aurait pas été
spécifiquement consenti (n'est pas) le signe d'une résistance à
l'abandon de l'autonomie de la volonté" (55).
Il n'en reste pas moins que la perspective d'harmonisation du droit des
contrats à l'échelle européenne, même si elle semble encore bien
loin d'aboutir, a donné en droit interne une impulsion décisive
à "L'avant-projet de réforme du droit des obligations" dit
"projet Catala", remis au garde des sceaux le 29 septembre 2005.
c. L'avant-projet de réforme du droit des obligations
L'avant-projet contient un article 1165-2 ainsi rédigé : "Les
conventions sont opposables aux tiers ; ceux-ci doivent les
respecter et peuvent s'en prévaloir sans être en droit d'en
exiger l'exécution". Cet article consacre le principe d'opposabilité
des contrats erga omnes dégagé progressivement par la doctrine
et la jurisprudence et souligne le double sens de cette
opposabilité qui joue tant à l'encontre des tiers qu'à leur
profit, sous la réserve essentielle qu'ils ne peuvent exiger
l'exécution du contrat, ce qui permet de distinguer de façon
radicale l'effet obligatoire de l'opposabilité
(56).
Mais l'avant projet contient un article beaucoup plus novateur,
l'article 1342, ainsi rédigé :
"Lorsque l'inexécution d'une obligation contractuelle est
la cause directe d'un dommage subi par un tiers, celui-ci peut
en demander réparation au débiteur sur le fondement des articles
1362 à 1366. Il est alors soumis à toutes les limites et
conditions qui s'imposent au créancier pour obtenir réparation
de son propre dommage.
Il peut également obtenir réparation sur le fondement de
la responsabilité extra-contractuelle, mais à charge pour lui de
rapporter la preuve de l'un des faits générateurs visés aux
articles 1352 à 1362" .
Ce texte, qui a donné lieu à de nombreuses discussions et qui semble
être le résultat d'un compromis, ouvre donc une option au tiers
en lui permettant, soit d'agir sur le terrain contractuel dès
lors que le fondement de l'action réside uniquement dans un
manquement au contrat, mais dans ce cas le tiers est soumis à
toutes les limites et conditions que le contrat impose au
créancier pour obtenir réparation de son propre dommage, soit
d'agir sur le terrain délictuel, si le tiers peut établir à la
charge du débiteur un fait générateur de responsabilité
extracontractuelle. Mme Viney approuve cette solution "
dictée par des considérations pratiques qui doivent
l'emporter", tout en rappelant qu'elle ne heurte nullement
le principe de l'effet relatif des conventions dont la portée se
limite à deux conséquences essentielles. Au moment de la
conclusion du contrat, il interdit aux parties de lier les tiers
et, au moment de l'exécution, il leur réserve le droit d'exiger
celle-ci. En revanche, il ne commande nullement le choix du
régime à appliquer en cas d'inexécution (57).
Cette approche pragmatique aurait l'avantage non pas de concilier, mais
de rapprocher, les deux courants jurisprudentiels, mais elle
implique une réforme profonde du droit des obligations remettant
en cause la distinction traditionnelle entre responsabilité
contractuelle et responsabilité délictuelle qui demeure la clé
de voûte de notre code civil. De plus, serait-elle conciliable
avec les systèmes juridiques des autres pays européens? Le
silence gardé par la "commission Lando" sur l'opposabilité du
contrat aux tiers ou par les tiers permet d'en douter. Dès lors,
il semble difficile de bâtir sur des fondations aussi fragiles
et, dans l'attente d'une réforme législative encore improbable,
la solution paraît devoir être recherchée dans une approche
jurisprudentielle unificatrice qu'il appartiendra à notre
assemblée plénière de définir.
2. Les solutions envisageables
a. L'adoption de la jurisprudence consacrant la relativité de
la faute contractuelle
La consécration de l'autonomie de la faute délictuelle et de la
relativité de la faute contractuelle mérite l'approbation si
l'on considère qu'il est des obligations dont la portée est
limitée aux parties contractantes et qui ne tendent nullement à
protéger les tiers ni à leur procurer un quelconque avantage.
Dans cette hypothèse, autoriser les tiers à invoquer, au titre
de la faute délictuelle, un manquement contractuel, conduit à
transgresser le principe de la relativité des conventions et des
obligations qui en naissent. Le seul fait de se placer sur le
terrain délictuel ne saurait suffire à justifier la faculté,
pour les tiers, de se prévaloir d'un manquement dont ils ne sont
pas bénéficiaires et revient à leur permettre d'acquérir tous
les avantages du contrat, sans que le débiteur puisse leur
opposer d'éventuelles restrictions conventionnelles de
responsabilité. Dès lors, puisque la nature des actions
respectivement exercées par le créancier contractuel et par le
tiers victime de l'inexécution est différente, leur régime doit
être distinct. Le tiers doit, pour que son action en
responsabilité contractuelle soit considérée bien fondée,
démontrer que son préjudice a été causé par une faute
quasi-délictuelle de négligence ou d'imprudence, indépendante de
la seule faute contractuelle que peut exclusivement invoquer le
contractant. Pour autant, la relativité de l'obligation et,
corrélativement, de la faute contractuelle ne signifie pas que
le tiers ne puisse s'appuyer sur un manquement contractuel pour
établir l'existence d'une faute délictuelle. Lorsque
l'obligation contractuelle a un objet qui intéresse le tiers, ce
dernier doit pouvoir se prévaloir du manquement du contractant
car, dans ce cas, l'obligation correspond à un devoir général de
conduite sanctionnée par l'article 1382 du code civil. Tel est
le sens des derniers arrêts de la chambre commerciale de la Cour
de cassation se référant "au devoir général de ne pas nuire
à autrui" (58).
b. L'adoption de la jurisprudence consacrant l'assimilation des
fautes contractuelle et délictuelle
La jurisprudence consacrant l'assimilation des fautes contractuelle et
délictuelle a pour avantage de favoriser l'indemnisation des
victimes d'une inexécution contractuelle, sans s'attacher à la
qualité souvent contingente de tiers ou de partie au contrat.
Cette conception se focalise essentiellement sur la notion
d'opposabilité du contrat au tiers. Dès lors que le tiers a subi
un dommage en relation directe de cause à effet avec une
inexécution défectueuse du contrat, il peut prétendre à
réparation sans avoir à rapporter la preuve d'une faute
extérieure au contrat. C'est donc moins l'obligation
transgressée qui importe que sa conséquence et le caractère
délictuel de la faute se déduira quasiment de la nature du
préjudice. Si l'obligation transgressée entraîne une atteinte
aux biens ou aux personnes, et tel sera le cas par exemple du
non-respect d'une obligation de sécurité qui a une portée
générale intéressant les tiers, le manquement du débiteur
contractuel prendra de ce seul fait une coloration délictuelle.
Cette approche présente l'avantage de laisser au juge une marge
d'appréciation en fonction de la nature de l'obligation
transgressée et on rejoint là la question de la causalité qui,
selon la doctrine favorable à l'assimilation, constitue en
réalité le noeud du problème.
En outre, en assimilant les fautes contractuelle et délictuelle, la
jurisprudence favorable à ce courant se rapproche (ou est sous
l'influence) des régimes spéciaux de responsabilité, institués
par le législateur ou des conventions internationales, et qui
ont pour point commun de favoriser l'indemnisation de la victime
sans distinguer selon qu'elle est tiers ou contractante. Ainsi,
dans le domaine des transports, sont intervenues diverses
dispositions destinées à supprimer les différences entre le
contractant et les tiers, victimes par ricochet (articles L.
322-3, alinéa 2, du code de l'aviation civile et article 24 de
la Convention de Varsovie en matière de transport aérien ;
article 42 de la loi du 18 juin 1966 et article 6-6 de la
Convention de Bruxelles en matière de transport maritime ;
Convention de Berne en matière de transport ferroviaire
international). Des dispositions unifiant les deux régimes de
responsabilités se retrouvent aussi dans la loi du 5 juillet
1985 sur l'indemnisation des victimes d'un accident de la
circulation dont l'article 1er s'applique aux victimes "même
lorsqu'elles sont transportées en vertu d'un contrat".
Elles se retrouvent également en matière de responsabilité du
fait des produits défectueux. L'article 1386-I du code civil,
issu de l'intégration d'une directive européenne, dispose que "le
producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son
produit, qu'il soit ou non lié par un contrat avec la victime".
Faut-il dès lors remettre en cause cette fonction de réparation
attribuée désormais au contrat en revenant vers une conception
étroite, et selon certains dépassée, des deux ordres de
responsabilité ? Ou bien, ne doit-on pas considérer que la
solution est à rechercher dans une conception médiane,
permettant de concilier les deux courants jurisprudentiels ?
c. La recherche d'une solution médiane rapprochant
les deux courants jurisprudentiels
Cette approche conduit à prendre en considération la place qui est
désormais celle du contrat dans le droit contemporain de la
responsabilité. Conçu à l'origine comme un instrument destiné à
réglementer les seuls rapports des parties contractantes, le
contrat est progressivement devenu un lieu d'obligation ouvert
sur la société et, en tant que "fait social", il a
progressivement intégré un certain nombre d'obligations
accessoires dépassant la sphère étroite des parties
contractantes, telles que les obligations de sécurité,
d'information et de conseil. Cet
élargissement de la sphère contractuelle a coïncidé
avec l'évolution du droit de la responsabilité pour faute vers
un droit de la responsabilité pour risque qui tend à faire que
tout risque créé puisse aboutir à une indemnisation des
victimes, indépendamment de leur qualité. Il suffit donc que le
fait générateur de responsabilité trouve son origine dans une
obligation née directement où accessoirement du contrat et que
ce fait générateur dépasse le seul avantage étroit recherché par
les parties contractante pour que le manquement prenne une
coloration délictuelle, sans qu'il y ait pour autant absorption
du régime de l'inexécution contractuelle par le régime du délit.
Le principe de la relativité de la faute contractuelle se trouve
ainsi préservé, même s'il est quelque peu atténué. Au demeurant,
il n'existe pas de dommage spécifiquement contractuel, ni de
dommage spécifiquement délictuel. L'existence d'un préjudice,
quel qu'il soit, est le véritable dénominateur commun de toute
responsabilité. C'est dans leur fait générateur que les
différents types de responsabilité se distinguent. Ce fait
générateur peut être une faute, c'est à dire la transgression
d'une norme de comportement, mais il peut être également
objectif, c'est à dire résulter d'une obligation de réparer un
dommage indépendamment du comportement du responsable. Autrement
dit, l'obligation de réparer un dommage peut résulter, soit d'un
devoir de respecter les normes de comportement, soit d'un devoir
d'assumer les conséquences dommageables de certaines situations
(59). Cette analyse, qui transcende la notion traditionnelle
de faute, permet de prendre en considération toute exécution
défectueuse du contrat dès lors que celle-ci trouve sa cause
dans une obligation, principale ou accessoire, née du contrat.
Certes, ce choix impliquerait que l'on prive le débiteur
contractuel du régime de responsabilité qu'il avait prévu,
notamment quant aux délais de prescription de l'action, aux
clauses limitatives de responsabilité ou au fait générateur.
Mais s'agit-il d'un inconvénient ? Faut-il en effet enfermer le
tiers victime contre son gré dans un contrat auquel il n'a pas
adhéré, ou qu'il n'a peut être même pas connu, alors qu'il
souffre de son exécution défectueuse?
A y regarder de près, les partisans de chacun des courants
jurisprudentiels ne sont peut-être pas aussi éloignés qu'il y
paraît de cette approche intermédiaire.
Les partisans de la relativité de la faute contractuelle admettent tous
qu'il est des cas où celle-ci coïncide avec la faute
délictuelle, notamment lorsqu'est en jeu une obligation de
portée générale telle qu'une obligation de sécurité ou
d'information. N'est-ce-pas reconnaître implicitement que, dans
certaines hypothèses, la faute contractuelle, ou plus largement
le manquement à une obligation contractuelle (car il est
difficile de parler de faute dans le cas d'un manquement à une
obligation de sécurité de résultat) peut prendre une coloration
délictuelle ? Et s'agissant de la même faute, peut-on exiger que
le tiers démontre l'existence d'une "faute délictuelle
envisagée en elle-même indépendamment de tout point de vue
contractuel" tout en admettant que le contrat a désormais
intégré des obligations de portée générale allant au-delà des
strictes prévisions des parties ? Il y a là, semble t-il, une
contradiction irréductible qui explique, à n'en point douter,
que la chambre commerciale ait abandonné cette formulation
reprise par le moyen pour y substituer, dans le dernier état de
sa jurisprudence, une formulation plus neutre se référant "au
devoir général de ne pas nuire à autrui". Mais cette
exigence, qui impose au tiers de rapporter la preuve que
l'inexécution constitue un manquement à son égard au devoir
général de ne pas nuire à autrui a-t-elle pour autant une
justification, dès lors qu'il est établi que le dommage subi par
le tiers se rattache directement à la violation d'une obligation
née du contrat dont la portée excède le seul intérêt des parties
contractantes? Ce seul constat ne suffit-il pas à établir que
l'inexécution porte préjudice au tiers, autrement dit qu'elle
lui nuit ? Faut-il, dans ces conditions, maintenir l' "attendu"
de principe retenu par la chambre commerciale pour contrer le
courant favorable à l'assimilation des deux fautes ? En posant
cette question, on rejoint les critiques formulées à l'encontre
de la jurisprudence "assimilatrice".
En retenant que "les tiers à un contrat sont fondés à invoquer
l'exécution défectueuse de celui-ci lorsqu'elle leur cause un
préjudice, sans avoir à rapporter d'autre preuve", la
jurisprudence favorable à l'assimilation est très proche de la
position médiane proposée dès lors qu'elle part du constat d'un
préjudice et de la relation de cause à effet entre ce préjudice
et l'inexécution contractuelle. Mais la formulation retenue, et
surtout le rajout de l'expression "sans avoir à rapporter
d'autre preuve" qui a mis "le feu aux poudres" en
doctrine, apparaît réductrice, car il est des manquements
contractuels ne dépassant pas la sphère étroite des parties et
dont le tiers, qui n'est pas directement intéressé au contrat,
ne peut se prévaloir même s'ils lui portent incidemment un
préjudice. Tel était le cas dans l'arrêt rendu par la chambre
commerciale le 5 avril 2005 précité où l'obligation de
non-concurrence dont la violation était invoquée, qui n'était
valable entre les parties que par exception au principe de la
liberté de la concurrence et qui était de ce fait soumise à de
strictes conditions, n'avait pas vocation à profiter au tiers.
Il pourrait donc paraître préférable d'adopter une formulation
plus précise, permettant, sinon de concilier, du moins de
rapprocher les deux courants jurisprudentiels, telle que :
"Les tiers à un contrat peuvent invoquer, sur le fondement de
la responsabilité délictuelle, son exécution défectueuse dès
lors qu'elle leur a occasionné un dommage et que le fait
générateur de responsabilité trouve son origine dans une
obligation, née (directement ou accessoirement) du
contrat, dont la portée dépasse le seul intérêt des parties
contractantes"
Certes, cette formulation peut être améliorée, mais elle aurait
l'avantage de prendre en considération la fonction de réparation
dans toutes ses dimensions attribuée désormais au contrat dans
le droit contemporain de la responsabilité, sans pour autant
faire l'impasse sur la question essentielle de la portée à
l'égard des tiers de l'obligation transgressée. Telles sont les
différentes propositions qui peuvent être présentées à
l'assemblée plénière pour tenter de sortir de l'impasse.
C) Les éléments propres au premier moyen
Il convient de rappeler que les articles L. 144-I et suivants du code
de commerce autorisent le preneur à bail de locaux à usage
commercial à donner en location-gérance son fonds de commerce à
un tiers sous certaines conditions, notamment de délais et de
publicité, et que le bailleur, qui n'est pas appelé à concourir
à cet acte, ne peut s'y opposer, sauf clause contraire expresse
du bail. Il n'en demeure pas moins que le contrat de
location-gérance, même s'il ne crée pas de lien contractuel
entre le bailleur, propriétaire des murs, et le
locataire-gérant, est assis en partie sur le bail commercial
puisqu'il permet au locataire-gérant de jouir du local, objet du
bail, dans lequel il exploite le fonds de commerce. Le
locataire-gérant est donc un tiers "intéressé"
au contrat principal et, à ce titre, il est admis qu'il puisse
agir en responsabilité délictuelle contre le bailleur de
l'immeuble, ce que ne conteste pas le moyen. Pour justifier
l'action du locataire-gérant sur le terrain délictuel, la cour
d'appel, après avoir relevé que les "squatters" avaient été
expulsés, a constaté, par motifs propres et adoptés, que le
bailleur n'entretenait pas les locaux, que certains accès à
l'immeuble n'étaient plus praticables, qu'un monte-charge était
hors d'usage et qu'il en résultait une impossibilité d'exploiter
normalement les locaux loués. Reste à déterminer si cette
motivation est suffisante.
Si l'on s'en tient à la thèse de la relativité de la faute
contractuelle, la cassation pourrait être encourue dès lors que
les juges du fond n'ont pas caractérisé une faute délictuelle,
envisagée en elle-même indépendamment de la faute contractuelle
imputée au bailleur. Toutefois, cette cassation ne devrait être
que partielle dans la mesure où l'arrêt n'est pas remis en cause
en ce qu'il a dit recevable sur le terrain contractuel l'action
du locataire commercial. Mais apparaîtra alors une autre
difficulté dès lors que les mesures de remise en état ordonnées
par la cour d'appel sont toutes assorties d'une astreinte
profitant à la fois au locataire commercial et au
locataire-gérant et qu'il en va de même de l'indemnité
provisionnelle qui a été allouée sans distinction à ces deux
parties. Ne doit-on pas alors considérer que la cassation, bien
que partielle, devrait s'étendre aux autres dispositions de
l'arrêt qui font l'objet des critiques des deuxième et troisième
moyens par le seul effet du lien d'indivisibilité et de
dépendance nécessaire entre ces différents chefs de la décision
attaquée, comme le prévoient les articles 623 et 624 du nouveau
code de procédure civile ?
En revanche, si l'on s'en tient à la thèse de l'identité des fautes
contractuelle et délictuelle ou à la position médiane proposée,
un rejet pourrait être envisagé dès lors qu'il résulte des
constatations des juges du fond que l'exécution défectueuse du
contrat de bail a occasionné un préjudice au locataire-gérant,
tiers intéressé, et que ce préjudice est en relation directe de
cause à effet avec le non-respect d'obligations nées du contrat
imputable au bailleur.
V - Deuxième et troisième moyens
A) Les éléments propres au deuxième moyen
En application de l'article 1725 du code civil, le bailleur n'est pas
tenu de garantir le preneur du trouble que des tiers apportent
par voies de fait à sa jouissance. Les bailleurs s'appuient sur
ces dispositions pour soutenir que la remise en état du
monte-charge ne leur incomberait pas dès lors que, comme l'a
constaté la cour d'appel, l'alimentation électrique de cet
appareil a été détériorée en partie par les "squatters", tiers
dont ils n'avaient pas à répondre. Mais la cour d'appel ne s'est
pas bornée à cette constatation. Elle a également relevé, par
motifs propres et adoptés, et en se référant au rapport du
constatant, que l'appareil était "entièrement détérioré et
hors d'usage", "qu'il ne fonctionne pas" et que les
bailleurs "ne peuvent se décharger de leur obligation au
motif que l'appareil est vétuste". Ce n'est donc pas
seulement la défaillance de l'alimentation électrique de
l'appareil qui est en cause, mais son mauvais état général et,
plus particulièrement, son état de vétusté dont le locataire n'a
pas à répondre, ainsi que le rappelle l'article 1755 du code
civil.
Et comme l'a encore relevé la cour d'appel par motifs adoptés, la
clause du bail, rappelée à la première branche du moyen, qui ne
soulevait aucune difficultés d'interprétation et qui ne
s'appliquait pas à l'évidence à cette situation, n'était pas de
nature à dispenser les bailleurs d'une remise en état totale du
monte-charge ou de son remplacement.
Une non-admission du deuxième moyen, qui procède pour
l'essentiel d'un manque en fait, peut être envisagée, sauf à
réserver la situation précédemment évoquée, en cas de cassation
sur le premier moyen, tenant à l'effet d'un lien
d'indivisibilité entre les différents chefs du dispositif de la
décision attaquée.
B) Les éléments propres au troisième moyen
La première branche remet en cause l'appréciation souveraine des juges
du fond, qui ont constaté que l'immeuble n'était pas normalement
accessible, et elle perd de vue, que même en présence d'une
contestation sérieuse, le juge des référés peut prescrire les
mesures de remise en état qui s'imposent pour faire cesser un
trouble manifestement illicite, trouble qui découlait
nécessairement en l'espèce d'une impossibilité pour les preneurs
d'utiliser normalement le portail d'accès à l'immeuble.
Quant à la seconde branche, elle prend appui sur un simple argument
auquel les juges du fond n'étaient pas tenus de répondre et qui,
de surcroît, était dépourvu de toute portée en raison même de
leurs constatations.
Une non-admission du troisième moyen peut être
également envisagée, sous la réserve déjà exprimée lors de
l'examen des moyens précédents.
Deux projets d'arrêts, comportant des variantes, sont proposés.
1. P. A. Fenet, Recueil complet des
travaux préparatoires du code civil - Bigot- Préameneu, "Chacun
ne pouvant contracter que pour soit, les obligations ne doivent
avoir d'effet qu'entre les parties contractantes. Il serait
injuste qu'un acte auquel une tierce personne n'a pas concouru
pût lui être opposé."
2. F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Droit
civil, Les obligations, Précis Dalloz n°485 "Chaque individu
étant indépendant, seule sa volonté peut restreindre sa liberté
et le lier. Dès lors que l'obligation à sa source dans la
volonté, ne peuvent être tenus que ceux qui l'ont voulue.".
3. H. Lalou, 1382 contre 1165 ou la
responsabilité délictuelle des tiers à l'égard du contractant ou
d'un contractant à l'égard des tiers, DH 1928, chron., p. 69.
R. Savatier, Le prétendu principe de l'effet relatif des
contrats, RTD civ., 1934, p. 545.
4. O. Debat, Les petites affiches, 23
septembre 2003, n°190, p. 3 "Cette approche qui veut que les
parties puissent être responsables de leurs agissements à
l'égard de personnes autres que celles qui appartiennent au
cercle étroit des parties au contrat est en définitive
révélatrice de la modification de l'analyse du lien contractuel.
Désormais, le contrat n'a plus pour objet la seule satisfaction
des attentes exprimées par les parties mais répond aussi à un
objet social. Il apparaît de ce point de vue moins comme ayant
un enjeu restreint participant d'un ensemble de volonté
individuelles que comme étant pourvu d'un enjeu global, c'est à
dire ayant une fonction d'organisation sociale."
5. O. Debat, les petites affiches, 23
septembre 2003, n° 190, op. cit.
6. Cass. civ., 6 décembre 1932, DP 1933,
1, p. 137, note Josserand.
7. 1ère Civ., 28 novembre 1967, Bull.,
n° 348 ; RTD civ. 1968, p. 391, obs. Cornu.
8. Ass. plén., 7 février 1986, Bull.,
n° 2 ; RTD civ. 1986, p. 364, obs. Huet.
9. Ass. plén., 12 juillet 1991, Bull.
n° 5 ; rapp. C. cass. 1991, p. 353.
10. O. Debat, Les petites affiches, 23
septembre 2003, n° 190, p. 5, op. cit.
11. Cass. civ., 22 juillet 1931, DH 1931,
p. 506.
12. 3ème Civ., 5 juin 1968, D 1970,
jurispr. p. 453.
13. 1ère Civ., 16 juillet 1971, Gaz. Pal.
1971, 2, jurispr. p. 810.
14. 2ème Civ. , 3 décembre 1953, JCP
1954, II, 8025.
15. 1ère Civ. , 1er juillet 1976, Gaz.
Pal.1976, 2, som. p. 238.
16. Ch. mixte, 26 mars 1971, Bull.,
n° 6 ; Com., 17 juin 1997, RTD civ. 1998, p. 113.
17. 1ère Civ., 13 février 2001, Bull.,
n° 35.
18. 1ère Civ., 28 octobre 2003, Bull.,
n° 219.
19. 1ère Civ. , 9 octobre 1962, Bull.,
n° 405 ; 1ère Civ , 7 novembre 1962, Bull., n° 465 ;
3ème Civ., 15 octobre 1970, Bull., n° 515 ; 3ème Civ.,
18 avril 1972, Bull., n° 233 ; 1ère Civ , 23 mai 1978,
Bull., n° 201.
20. Com. , 2 avril 1996, Bull.,
n° 101.
21. Com., 17 juin 1997, Bull.,
n° 187.
22. 1ère Civ., 16 décembre 1997, n°
95-22.321.
23. Com., 8 octobre 2002, n° 98-22.858,
JCP G 2003-I-152, n° 3, G.Viney.
24. Com., 5 avril 2005, Bull.,
n° 81.
25. Soc., 21 mars 1972, RTD civ. 1973, p.
128, obs. Durry ; Com., 16 janvier 1973, Bull., n°2 8.
26. Com., 12 mars 1991, et 3ème Civ., 5
février 1992, RTD civ. 1992, p. 567, obs. Jourdain ; Com., 4
juin 1991, Bull., n° 197 ; 1ère Civ., 13 octobre 1992,
Bull., n° 250 ; 1ère Civ., 16 décembre 1992, Bull.,
n° 316.
27. 1ère Civ., 15 décembre 1998,
Bull., n° 368.
28. 1ère Civ. , 18 juillet 2000,
Bull., n° 221.
29. 1ère Civ. , 13 février 2001,
Bull., n° 35.
30. 1ère Civ. , 18 mai 2004, Bull.,
n° 141.
31. 2ème Civ., 23 octobre 2003, Bull.,
n° 330.
32. 3ème Civ., 6 janvier 1999, Bull.,
n° 3.
33. Com., 5 mars 2002, n° 98-21.022.
34. Com., 1er juillet 2003, Bull.,
n° 115.
35. Ass. plén., 17 novembre 2000,
Bull., n° 9.
36. Ass. plén. 13 juillet 2001, Bull.,
n° 1.
37. G. Viney, Traité de droit civil,
Introduction à la responsabilité, 2ème éd., LGDJ, n° 209.
38. Dalloz 2001, sommaires commentés n°
28, obs. Ph. Delebecque sous 1ère Civ. , 13 février 2001.
39. D. Mazeaud, Commentaires sous Com. 5
avril 2005, Revue du droit des contrats 2005, p. 687.
40. P. Jourdain, RTDCiv. 1995, p. 895 et
RTD civ. 2005, p. 602.
41. Ch. Larroumet, Droit
civil-Les obligations-Le contrat-, Tome III, 5è éd.,
Economica 2003, spéc. n° 751.
42. Droit civil, Les obligations, F.
Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, n° 495.
43. J. Mestre, RTD civ. 1999, p. 625 ; L.
Leveneur, contrats, conc., consom. 1999, n° 37.
44. Ph. Remy, La responsabilité
contractuelle, Histoire d'un faux concept, RTD civ., 1997, p.
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45. H. Groutel, note sous Com., 5 avril
2005, Responsabilité civile et assurances, juin 2005, n° 174.
46. J. Flour, J. L.Aubert, Y.Flour, E.
Savaux, Droit civil, Les obligations, le rapport d'obligation,
Armand Colin,3e éd., n° 183.
47. Rapport annuel de la Cour de
cassation 2000, p. 387.
48. J.P. Tosi, Le manquement contractuel
dérelativisé, Economica, 2004, p. 487.
49. O. Debat, Les petites affiches, 23
septembre 2003, n° 190, p. 3 et suivantes, op. cit.
50. Dossiers internationaux Francis
Lefebvre, Belgique, 5ème édition.
51. Dossiers internationaux Francis
Lefebvre, Italie, 3ème édition.
52. R. Wintgen, Les effets du contrat à
l'égard des tiers en droit français et allemand, Thèses,
L.G.D.J., n° 323.
53. J.C. Montanier, G. Samuel, Le contrat
en droit anglais, PUG.
54. Ph. Remy, Les concepts contractuels
français à l'heure des Principes du droit européen des contrats,
Dalloz 2003, p. 5.
55. Ph. Didier, Les concepts contractuels
français à l'heure des Principes du droit européen des contrats,
Dalloz 2003, p. 187.
56. J.L. Aubert, P. Leclerq, Effet des
conventions à l'égard des tiers (article 1165 à 1172-3)
57. Sous-titre III, De la responsabilité
civile (articles 1340 à 1386), Exposé des motifs, G. Viney.
58. En ce sens, RTD civ. juillet
septembre 2005, p. 603, P. Jourdain ; RDC juillet 2005, p. 687,
D. Mazeaud.
59. R. Wintgen, Thèses L.G.D.J., p. 297,
op. cit.