RAPPORT DE M LACABARATS

Rapport de M. Lacabarats

Conseiller rapporteur

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1 - Rappel des faits et de la procédure

La complexité des faits de cette affaire de bail commercial et de la procédure est due essentiellement aux multiples changements de parties, ou de dénominations de ces parties.

Seront soulignées les parties présentes à l'instance de cassation.

Pour résumer ce qui est nécessaire à la compréhension du litige, il faut rappeler les faits suivants :

-- En 1946, la société immobilière de Paris (SIP), devenue société foncière Madeleine puis société des immeubles de France (SIF) a donné à bail divers locaux à M. Y... pour l'exploitation d'un fonds de commerce de maroquinerie.

La bail comprenait un local commercial et un appartement attenant à ce local.

Au mois de juin 1972, M. Y... a cédé son fonds de commerce à la société Clément Marot, le bailleur acceptant à cette occasion, d'une part le changement de destination des locaux commerciaux, désormais affectés à l'exploitation d'un fonds de commerce de café bar restaurant, d'autre part la suppression de l'appartement dont la surface a été réaménagée pour l'exploitation commerciale

Un acte authentique a été établi entre les parties les 29 novembre et 13 décembre 1972 pour consacrer ces nouvelles stipulations.

La société Clément Marot a cédé son fonds de commerce en 1988 à l'EURL Les Ballades, dont l'associée unique est Mme X....

-- Au mois de septembre 1989, la SIF a donné congé à L'EURL Les Ballades avec offre de renouvellement du bail à un prix majoré.

Cette offre ayant été refusée, la SIF a assigné l'EURL Les Ballades devant le tribunal de grande instance de Paris en fixation d'un loyer déplafonné.

Par jugement du 22 mars 1994, le tribunal a rejeté la demande.

La SIF a cédé les locaux loués en 1995 à la société Clément Marot.

Les locaux ont ensuite été cédés :

en 1996 à la société UGIL, aux droits de laquelle est venue ensuite la société Vendôme Tridor ;

en 2001 à la société Colisée Rareté.

La décision du tribunal de grande instance a été confirmée le 20 février 1996 par la cour d'appel de Paris.

Par arrêt du 4 mars 1998 (pourvoi n° 96-14.943), la troisième chambre civile de la Cour de cassation a cassé l'arrêt de la cour d'appel de Paris pour violation des articles 23-3 et 23-6 du décret du 30 septembre 1953 sur la prise en considération des améliorations apportées aux lieux loués.

La cour d'appel de Versailles, statuant le 13 mars 2001 comme cour de renvoi, a infirmé le jugement du 22 mars 1994 et fixé à un nouveau prix déplafonné le loyer, avec effet au 1^er avril 1990, en retenant comme motif de déplafonnement les améliorations apportées dans les lieux loués consistant en la transformation en café restaurant de l'établissement et de l'appartement d'origine.

-- L'EURL Les Ballades expose que l'importance du nouveau loyer l'a contrainte à envisager la cession de son fonds de commerce.

Elle a à cette fin sollicité auprès de l'administration un certificat relatif à l'affectation des locaux prévu par l'article L. 631-7 du code de la construction et de l'habitation.

Le certificat qui lui a été délivré le 6 février 2002 indique que l'affectation à usage commercial n'est régulière au regard du texte susvisé "qu'en ce qui concerne une pièce sur les quatre qui la composent", les autres pièces étant toujours recensées comme affectées à l'habitation.

L'EURL Les ballades a alors formé un recours en révision de l'arrêt de la cour d'appel de Versailles du 13 mars 2001.

Le recours a été déclaré irrecevable par la cour d'appel de Versailles le 25 novembre 2003, faute de lien entre la demande de l'EURL tendant à l'annulation du bail et l'objet de la décision du 13 mars 2001 limité au déplafonnement du loyer.

-- Avant même cette procédure de révision, la société UGIL avait assigné au mois de novembre 2001 l'EURL Les Ballades en validation de congé, avec refus de renouvellement et refus de paiement d'une indemnité d'éviction pour non-paiement des loyers par le preneur, expulsion et condamnation de celui-ci au paiement d'une indemnité d'occupation.

cette procédure est celle qui est à l'origine de la saisine de la chambre mixte.

La société Colisée Rareté est intervenue volontairement à l'instance devant le tribunal.

L'EURL, en raison de la violation de l'article L. 631-7 susvisé et du recours en révision engagé, a demandé seulement au tribunal de surseoir à statuer.

Par jugement du 26 septembre 2002, le tribunal de grande instance de Paris a notamment :

rejeté cette demande de sursis à statuer ;

validé le congé et dit que l'EURL ne peut prétendre au paiement d'une indemnité d'éviction en raison d'un défaut de paiement des loyers,

ordonné l'expulsion de l'EURL,

fixé l'indemnité d'occupation au montant du loyer,

condamné l'EURL au paiement de diverses sommes, dues en particulier pour des arriérés de loyers.

L'EURL a interjeté appel contre la société Colisée Rareté du jugement pour solliciter en particulier l'annulation du bail et obtenir l'indemnisation de ses préjudices.

Devant la cour d'appel, Mme X... est intervenue volontairement à la procédure et a présenté des demandes de condamnation à son profit.

L'EURL et Mme X... ont assigné en intervention forcée les sociétés immobilière foncière Madeleine, Clément Marot, UGIL et Vendôme Tridor, propriétaires successifs des locaux, notamment pour obtenir leurs condamnations solidaires au paiement des sommes réclamées à la société intimée.

Par arrêt du 29 juin 2006, la cour d'appel de Paris a notamment :

- rejeté les assignations délivrée contre les sociétés immobilière foncier Madeleine, Clément Marot, Ugil et Vendôme Tridor ;

- rejeté l'intervention volontaire de Mme X... ;

- annulé le bail pour violation des dispositions de l'article L. 631-7 du code de

la construction et de l'habitation ;

- confirmé la condamnation de l'EURL à payer une indemnité d'occupation à

compter du 29 juin 2001, le montant de l'indemnité étant fixé "au dernier loyer contractuel, outre les charges" ;

- rejeté la demande de dommages-intérêts dirigée contre la société Colisée Rareté.

L'arrêt a été signifié le 17 juillet 2006.

L'EURL Les Ballades et Mme X... ont formé un pourvoi en cassation le 18 septembre 2006 et déposé un mémoire ampliatif le 15 février 2007 ( demande au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile : 3 500 €).

Ce mémoire a été signifié le 27 février 2007.

Les sociétés Colisée Rareté et Vendôme Tridor ont déposé un mémoire en défense tendant au rejet du pourvoi le 21 mai 2007 (demande au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile : 2 300 €).

La SIF a déposé un mémoire en défense tendant également au rejet du pourvoi le 16 mai 2007 (demande au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile : 3 000 €).

L'affaire a été renvoyée en chambre mixte le 15 mai 2007.

2 - Analyse succincte des moyens

Le pourvoi en cassation comporte trois moyens de cassation.

.1^er moyen : sur le rejet des assignations dirigées contre les sociétés immobilière foncière Madeleine et Clément Marot

défaut de base légale au regard de l'article 555 du nouveau code de procédure civile.

La cour d'appel aurait dû rechercher si le refus de surseoir à statuer opposé par le tribunal dans son jugement du 26 septembre 2002 et si l'arrêt de la cour d'appel de Versailles rejetant le recours en révision ne constituaient pas des circonstances nées du jugement ou postérieures à celui-ci modifiant les données du litige et justifiant que les sociétés visées soient appelées en intervention forcée devant la cour d'appel.

2^e moyen : sur le rejet de l'intervention volontaire de Mme X....

violation de l'article 554 du nouveau code de procédure civile, ensemble l'article 325 du même code.

La cour d'appel aurait violé ces textes en ne retenant pas l'existence d'un lien suffisant entre les prétentions originaires et celles invoquées en appel par Mme X....

3^e moyen : sur la fixation de l'indemnité d'occupation et le rejet de la demande de dommages-intérêts dirigée contre la société Colisée rareté.

Le moyen est divisé en trois branches :

- violation des articles L. 631-7 du code de la construction et de l'habitation, 1234 et 1304 du code civil.

la cour d'appel aurait violé ces textes en fixant l'indemnité au regard du dernier loyer alors qu'un contrat frappé de nullité est réputé n'avoir jamais eu d'existence et que donc en l'espèce le loyer est réputé n'avoir jamais existé.

- violation de l'article 4 du nouveau code de procédure civile.

La cour d'appel aurait méconnu les termes du litige en retenant que la société Colisée Rareté ne devait pas répondre des fautes commises par les précédents bailleurs, alors qu'elle s'est toujours présentée comme venant aux droits de ceux-ci.

- violation de l'article 1382 du code civil.

La cour d'appel aurait violé ce texte en retenant l'absence de faute de la société Colisée Rareté sur l'information donnée au locataire quant à l'affectation des locaux, alors que cette société, comme les précédents bailleurs, devait connaître la véritable affectation des locaux loués et en vérifier la régularité.

3 - Identification du ou des points de droit faisant difficulté à juger

A - conditions de l'intervention en cause d'appel

B - conditions de fixation d'une indemnité d'occupation après annulation du bail.

4 - Discussion citant les références de jurisprudence et de doctrine

A - Sur l'intervention en cause d'appel.

Dès lors que l'objet fondamental de la procédure d'appel est de permettre une vérification par une juridiction supérieure des conditions de fait et de droit dans lesquelles a été rendu un jugement de première instance, il est logique que la procédure d'appel oppose les mêmes parties que celles présentes en première instance.

C'est ce qui résulte de la jurisprudence de la Cour de cassation, un arrêt de la deuxième chambre civile du 5 juillet 2000 (pourvoi n° 98-15.533) énonçant par exemple, au visa de l'article 547 du nouveau code de procédure civile, qu'en matière contentieuse, "l'appel ne peut être dirigé que contre ceux qui ont été parties en première instance", en ajoutant toutefois que "tous ceux qui ont été parties peuvent être intimés".

Encore faut-il préciser que, si l'identité "physique" des parties est nécessaire, elle n'est pas pour autant suffisante :il faut que les parties agissent ou soient attraites en appel en la même qualité (S. Guinchard, Mega NCPC commenté, sous article 560, n° 006).

Comme l'a souligné Monsieur le premier avocat général Benmakhlouf dans ses conclusions pour l'assemblée plénière qui a donné lieu à un arrêt du 6 décembre 2004 (Bull. Ass. plen. 2004, n° 13), un changement de qualité entre le premier degré et le deuxième degré "équivaut à un changement de partie" et ne peut être admis (pour des applications, voir notamment : Com., 28 décembre 1956, Bull. civ. III, n° 355 ; 2^ème civ., 12 juin 2003, Bull., n° 182).

Ces règles ne peuvent cependant avoir pour résultat de figer le procès et d'imposer son intangibilité absolue : un litige évolue nécessairement, par ses circonstances de fait ou de droit et dans la situation des parties.

Proscrire toute évolution procédurale aboutirait alors à priver d'intérêt ou d'efficacité la poursuite du procès et à multiplier inutilement les instances nécessaires à la solution du litige.

Mais si l'achèvement du procès est de nature à justifier un élargissement de son objet

et l'intervention de tiers en cause d'appel, il faut aussi relever qu'une telle intervention est "un élément de perturbation dans le procès" (J. Junillon, Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz Action 2006-2007, n° 541-152), en ce qu'elle le complique et risque d'en retarder l'issue judiciaire.

Par ailleurs, le principe du double degré de juridiction est affecté dans des conditions qui dénature le rôle de la cour d'appel, celle-ci devenant, pour certains aspects du litige, une juridiction de premier degré.

C'est pourquoi, les textes et la jurisprudence ont fixé des conditions et restrictions à l'admission de l'intervention en cause d'appel.

Deux textes doivent être examinés :

l'article 554 du nouveau code de procédure civile : " Peuvent intervenir en cause d'appel dès lors qu'elles y ont intérêt les personnes qui n'ont été ni parties, ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité".

L'article 555 du même code : " Ces mêmes personnes peuvent être appelées devant la cour, même aux fins de condamnation, quand l'évolution du litige implique leur mise en cause".

Ces deux textes, relatifs, le premier à l'intervention volontaire, le second à l'intervention forcée, comportent ainsi des conditions qui leur sont propres (2).

Mais ces interventions sont d'abord soumises à une condition qui leur est commune (1).

1 - Condition commune aux deux types d'intervention.

Qu'il s'agisse d'une intervention volontaire ou d'une intervention forcée, cette intervention doit se rattacher aux prétentions originaires par "un lien suffisant".

Cette condition est formulée, pour les demandes incidentes en général par l'article 70 du nouveau code de procédure civile, par l'article 325 du même code pour l'intervention proprement dite.

Dans certains cas, cette condition est nécessairement remplie à raison même de l'objet de l'intervention.

Tel est le cas pour l'intervention dite accessoire et pour l'appel en déclaration de jugement commun qui impliquent de manière évidence une dépendance par rapport à l'instance principale (P. Hoonakker, Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz Action 2006-2007, n° 312-05).

Pour les autres hypothèses d'intervention, tout dépendra des circonstances de fait de chaque espèce et des prétentions émises, et c'est là l'une des difficultés rencontrées en jurisprudence :

un nombre important d'arrêts de la Cour de cassation considère que l'appréciation du lien suffisant relève du pouvoir souverain des juges du fond ( par exemple : Com., 13 juin 1984, Bull. civ. IV, n° 196 ; 3^ème civ., 1^er juillet 1987, Bull. civ. III, n° 137 ; 3^ème civ., 9 octobre 1991, Bull. civ. III, n° 236 ; 3^ème civ., 30 juin 1993, pourvoi n° 91-14.210 ; 1^ère civ., 21 novembre 1995, Bull. civ. I, n° 419 ; Com., 16 décembre 1997, pourvoi n° 95-12.312; 3^ème civ., 12 juin 2001, pourvoi n° 99-19.814; 3^ème civ., 4 avril 2002, Bull. civ. II, n° 79 ; 1^ère civ., 10 janvier 2006, Bull. civ. I, n° 6 ), la Cour se réservant, comme toujours, la possibilité de censurer une absence ou insuffisance de motifs sur ce lien (3^ème civ., 30 juin 1999, Bull. civ. III, n° 151 ; Com., 28 avril 2004, pourvoi n° 01-14.927 ).

Cette jurisprudence n'est pas néanmoins unanime puisque, notamment dans la jurisprudence de la deuxième chambre de la Cour, on trouve des arrêts contrôlant l'appréciation faite par les juges du fond de l'existence ou l'absence d'un lien suffisant entre l'intervention et les prétentions originaires.

Certains arrêts semblent à cet égard opter pour un "contrôle lourd", par exemple :

2^ème civ., 25 mars 1999, pourvoi n° 97-13.029 (contrôle et approbation des motifs)

2^ème civ., 23 septembre 2004, pourvoi n° 01-12.738 (cassation au motif qu'il n'existe pas de lien suffisant)

2^ème civ., 17 mars 2005, pourvoi n° 03-13.720 ("a justement déduit...").

D'autres se rattachent à l'idée d'un "contrôle léger" :

2^ème civ., 11 janvier 2006, pourvoi n° 03-18.079 ("a pu"...)

Ce deuxième type de contrôle se retrouve aussi dans un arrêt de la troisième chambre civile (3^ème civ., 17 février 2004, pourvoi n° 02-17.601 ).

Parmi les arrêts manifestant un contrôle par la Cour de la condition requise, plusieurs décisions fixent comme critère de choix de la solution l'existence d'un "litige nouveau", avec parfois cette précision selon laquelle le litige nouveau est caractérisé par le fait que les demandes ainsi présentées en appel n'ont pas "subi l'épreuve du premier degré de juridiction" :

2^ème civ., 4 mars 1999, Bull. civ. II, n° 36 ("l'intervention en cause d'appel d'un tiers payeur non partie ni représenté en première instance, en vue d'obtenir le remboursement des prestations qu'il a versées à la victime d'un accident de la circulation ne soumet pas à la cour d'appel un litige nouveau") ;

Soc., 7 juillet 2004, Bull. civ. V, n° 202 ("Lorsqu'a été soumis aux premiers juges, par un salarié, un manquement de l'employeur aux dispositions légales relatives au travail à temps partiel, l'intervention en cause d'appel d'un syndicat poursuivant la réparation du préjudice causé par le même manquement à la profession dont il défend les intérêts ne soumet pas à la cour d'appel un litige nouveau") ;

3^ème civ., 15 décembre 2004, pourvoi n° 01-01.463 (violation des articles 554 et 564 du nouveau code de procédure civile par un arrêt qui déclare irrecevable en cause d'appel l'intervention volontaire d'une banque cessionnaire de la créance invoquée par un maître d'ouvrage du fait de la destruction de l'immeuble par incendie, alors que l'indemnisation des préjudices avait été réclamée en première instance par le maître d'ouvrage et que la banque tenant son droit éventuel de la subrogation dans les droits du créancier, son intervention ne créait "aucun litige nouveau", procédait directement de la demande originaire et tendait aux mêmes fins) ;

Com., 13 décembre 2005, pourvoi n° 03-17.741 et 04-10.643 (cassation d'un arrêt qui déclare irrecevable en cause d'appel une intervention volontaire, alors que l'intervenant reprenait à son compte la prétention du demandeur originaire, que sa demande procédait directement de la demande originaire et "n'instituait pas un litige nouveau") ;

2^ème civ., 11 janvier 2006, précité ("ayant relevé que les personnes physiques membres de l'association..., en intervenant volontairement en appel [ demandaient ] réparation du préjudice personnel que leur auraient causé les agissements imputés à [ une autre] association, la cour d'appel a pu retenir que ces demandes instituant un litige nouveau, ne se rattachaient pas par un lien suffisant aux prétentions originaires" formées par la première association) ;

2^ème civ., 5 juillet 2006, pourvoi n° 03-19.588 ("si, en application de l'article 554 du nouveau code de procédure civile, peuvent intervenir en cause d'appel dès lors qu'elles y ont intérêt les personnes qui n'ont été ni parties ni représentées en cause d'appel, c'est à la condition que l'intervenant ne soumette pas un litige nouveau n'ayant pas subi l'épreuve du premier degré de juridiction.

D'où en l'espèce le rejet d'un pourvoi contre un arrêt ayant "à bon droit" déclaré irrecevable l'intervention de l'enfant d'une victime d'accident demandant pour la première fois en cause d'appel la réparation de ses préjudices, alors qu'en première instance les juges étaient saisis des seules demandes de la victime directe ) ;

3^ème civ., 23 janvier 2007, pourvoi n° 06-13.604 ("la cour d'appel a retenu exactement que l'article 555 du nouveau code de procédure civile ne permettait pas à l'intervenant volontaire de soumettre en cause d'appel un litige nouveau").

Il ne semble pas pouvoir être déduit de ces différents arrêts que la notion de "litige nouveau" est une condition particulière de recevabilité des interventions en cause d'appel ; il s'agit plutôt, comme le montre bien l'arrêt de la deuxième chambre du 11 janvier 2006, d'une façon de distinguer les cas dans lesquels le lien avec les demandes originaires est, on non, suffisant, au sens des articles 70 et 325 susvisés :

les demandes présentées en appel n'ont pas de lien suffisant avec les prétentions originaires si elles tendent à instaurer un litige susceptible d'être considéré comme nouveau.

Le lien peut au contraire être considéré comme suffisant lorsque les demandes formées en appel ne font que prolonger et compléter celles de première instance, en tendant aux mêmes fins.

Il convient aussi d'observer que tous les arrêts cités faisant référence au "litige nouveau" se rapportent à des interventions volontaires.

Cette notion devrait néanmoins aussi pouvoir être invoquée pour faire obstacle à une intervention forcée.

La chambre mixte étant réunie pour adopter une position commune aux différentes chambres sur cette question de procédure, comment choisir entre les différentes possibilités offertes ?

Il convient pour cela, d'abord de donner quelques indications générales sur le contrôle et le pouvoir souverain (a), puis d'illustrer la question du lien suffisant entre les demandes par des exemples concrets tirés de la jurisprudence (b).

Auparavant, il faut souligner que cette notion de lien suffisant entre les prétentions principales et incidentes revêt une importance particulière, non seulement dans l'ordre juridique interne, mais aussi en droit communautaire, avec en particulier l'application de l'article 6.2 du Règlement CE n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000, sur la compétence territoriale.

Aux termes de ce texte, une partie peut être attraite, "s'il s'agit d'une demande en garantie ou d'une demande en intervention, devant le tribunal saisi de la demande originaire, à moins qu'elle n'ait été formée que pour traduire hors de son tribunal celui qui a été appelé".

Saisie par question préjudicielle de la Cour de cassation (1^ère civ., 20 janvier 2004, Bull. civ. I, n° 18), la CJCE a, par arrêt du 26 mai 2005, dit que pour l'application de l'article 6.2 susvisé, il suffisait de constater l'existence d'un lien suffisant entre les demandes originaire et incidente (sur cette question : F. Ferrand, droit et pratique de la procédure civile, Dalloz Action n° 154-22).

C'est donc seulement en l'absence de lien suffisant que le détournement de for, permettant seul selon l'article 6.2 de déclarer incompétente la juridiction saisie d'une demande en intervention, est caractérisé (1^ère civ., 19 juin 2007, publication en cours) et le lien suffisant n'implique nécessairement un lien de connexité entre les demandes (1ère civ., 10 mai 2006, Bull. civ. I, n°, 222, arrêt rendu suite à la décision susvisée de la CJCE).

Reste entière apparemment la question du contrôle ou de la souveraineté des juges du fond sur l'appréciation de ce lien suffisant exigé par la jurisprudence de la CJCE.

a - contrôle et pouvoir souverain.

----- En théorie, la distinction entre ce qui est contrôlé par la Cour de cassation et ce qui est abandonné au pouvoir souverain des juges du fond est simple et repose sur une base textuelle :

Selon l'article L. 311-1, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire, "la cour d'appel statue souverainement sur le fond des affaires".

Ce texte a son pendant pour la Cour de cassation, l'article L. 411-2, alinéa 2, du même code, qui dispose que "la Cour de cassation ne connaît pas du fond des affaires, sauf disposition législative contraire", texte sibyllin éclairé par l'article 604 du nouveau code de procédure civile aux termes duquel "le pourvoi en cassation tend à faire censurer par la Cour de cassation la non-conformité du jugement qu'il attaque aux règles de droit".

Autrement dit, la Cour de cassation ne contrôlerait que l'application par les juges de la règle de droit ; les juges du fond apprécieraient souverainement "le reste", c'est-à-dire les faits et les preuves de chaque affaire ou, comme l'ont écrit certains auteurs (MM Bore, la cassation en matière civile, Dalloz Action , n° 60-03), "les éléments concrets propres à l'espèce".

Cette distinction entre le droit et le fait a, au moins en apparence, le mérite de la simplicité et répond strictement à la mission originelle de la Cour de cassation : assurer une interprétation et une application uniforme de la loi par l'ensemble des juridictions, grâce à des arrêts délivrant des messages clairs sur la portée des textes et leurs conditions de mise en oeuvre.

On ne voit pas en effet, a priori, quelles valeur doctrinale et vertus pédagogiques pourraient être attendues de décisions de la Cour de cassation s'immisçant dans l'appréciation factuelle des données des litiges individuels.

----- La "clé de répartition" (J. Buffet," le contrôle de la Cour de cassation et le pouvoir souverain", texte publié dans "la Cour de cassation et l'élaboration du droit", sous la direction de N. Molfessis, Economica, p.113 et s.) entre ce qui est contrôlé ( le droit) et ce qui ne l'est pas ( le fait ) est-elle pour autant aussi simple ?

La réponse doit être malheureusement négative, pour plusieurs raisons :

\ D'abord, parce que la distinction du "fond" et des "règles de droit" n'est pas toujours évidente, comme l'a relevé dès 1903 E. Faye dans son traité sur la Cour de cassation (n° 149, p. 165) qui soulignait, par une réflexion toujours d'actualité, que la Cour, sous couvert d'appréciations juridiques, empiétait parfois en réalité sur le domaine du fait pour des considérations d'équité.

Il faut reconnaître par ailleurs, comme l'a fait le Doyen Perdriau ("Réflexions désabusées sur le contrôle de la Cour de cassation en matière civile", Semaine juridique 1991,I, 3538, n° 36), qu'il est particulièrement difficile dans le domaine judiciaire de "détacher le fait du droit", notamment lorsque le juge est confronté aux qualifications, c'est-à-dire "les traductions en termes de droit de faits, d'actes ou de situations dont découlent des conséquences juridiques" (A. Perdriau, jurisclasseur de procédure civile, fasc. 792, n° 99).

Par exemple, un versement de numéraire ( fait ) peut être analysé comme un paiement (qualification juridique) emportant libération du débiteur. Un franchissement de feu de signalisation au rouge (fait) constitue une faute (qualification juridique).

Et au-delà de ces exemples simples, "il y a quantité d'hypothèses où le droit et le fait sont tellement imbriqués que leur ligne de démarcation est malaisée à tracer et qu'on ne sait guère quant l'un finit et quand l'autre commence..." (A. Perdriau, article précité de la Semaine juridique, n° 18).

Atteste notamment de ces difficultés de frontière entre le droit et le fait le débat autour du cas d'ouverture à cassation tiré du défaut de base légale, non prévu par les textes et "inventé" par la Cour vers la fin du 19^e siècle.

Dans les différentes hypothèses de cassation pour défaut de base légale, la Cour censure, au visa d'un texte ou d'un principe de droit, une insuffisance des appréciations de fait des juges du fond ou l'absence de prise en considération par eux de certaines circonstances de fait relevées par la Cour.

Pour certains (J. Bel, "le bicentenaire de la Révolution - retour aux sources pour la Cour de cassation", Dalloz 1989, chronique p.105 ; "L'équivoque", Dalloz 1994, chronique p. 136), ce cas d'ouverture à cassation devrait être proscrit car il encombre inutilement la Cour et donne lieu à des arrêts "qui n'ont de toute évidence aucun caractère normatif et ne portent aucun message juridique".

Pour le président Bel ("L'équivoque", article précité), "le juge de cassation n'est pas fait pour juger <<les affaires>> mais les arrêts. Il ne lui appartient pas d'apprécier <<les situations>> parce que la justice est rendue souverainement par les cours d'appel et parce ce qu'il y a deux degrés de juridictions pour ce faire et non pas trois. Devant la Cour de cassation, le procès oppose la décision attaquée et la loi dans <<l'éloignement parfait des intérêts des justiciables>>, comme le proclamait Clermont-Tonnerre devant l'Assemblée constituante [...]. Son seul rôle est de dire si le juge du fond a appliqué la bonne loi au fait qu'il constate et dans l'affirmative s'il l'a bien interprétée. Il est impératif de couper les ponts entre les juges du fond et la Cour de cassation".

Si le président Bel invitait ainsi la Cour à une "révolution", à sa transformation en Cour suprême et à l'abrogation de l'article 5 du code civil, sa conception a néanmoins été critiquée, en particulier au nom de l'imbrication irréductible des faits et du droit (J. Bore, "La Cour de cassation de l'an 2000", Dalloz 1995, chronique p.133 ; P. Blondel, " le manque de base légale, son avenir", texte publié dans "La Cour de cassation, l'Université et le Droit", Etudes en l'honneur de A. Ponsard, Litec p. 59 et s.).

Les faits ne sont-ils pas indispensables à la mise en oeuvre de la règle de droit, soit qu'ils en constituent des conditions d'application, soit qu'au contraire leur existence conduise à écarter la loi invoquée ?

Le rôle du juge étant de traduire "le droit en action" et de permettre au droit "de rencontrer le fait" (P. Blondel, texte précité p. 68), comment, sans artifice, isoler chacune de ces données et priver la Cour de cassation d'une compétence essentielle à son pouvoir créateur ?

Comment permettre à une cour d'appel de "s'affranchir du rôle régulateur de la Cour de cassation" (J. Bore, texte précité p. 138) en dissimulant une illégalité derrière un silence ou une ambiguïté ?

Est-il enfin exact d'affirmer que les appréciations de fait de la Cour de cassation sont dépourvues de toute portée normative ou pédagogique ?

Ces mêmes auteurs soulignent en effet que nombre d'arrêts de principe ont été rendus sur des défauts de base légale car, "en définissant les constatations de fait qu'elle juge nécessaires à la formulation de la règle de droit, la Cour régulatrice définit les éléments constitutifs de la qualification juridique qu'elle retient" (J. Bore, article précité, p. 138).

Resterait alors à savoir jusqu'où la Cour de cassation doit aller dans son implication à l'égard des faits et, dès 1929, G. Marty montrait dans sa thèse sur "la distinction du fait et du droit - Essai sur le pouvoir de contrôle de la Cour de cassation sur les juges du fait" (Sirey 1929, spécialement Livre III, chapitre préliminaire, p.177) les difficultés d'une analyse rationnelle d'une telle implication, en soulignant que l'étude du contrôle de la Cour sur l'application concrète de la règle de droit est "sans doute la plus obscure et la plus difficile de toutes celles que soulève l'examen du pouvoir de contrôle de la Cour suprême".

\ Outre cette imbrication du droit et du fait, il faut constater que la Cour de cassation elle-même ne facilite pas l'analyse et l'appréhension du domaine du contrôle, non seulement en s'affranchissant de la distinction du fait et du droit et en étendant son pouvoir de contrôle à certaines considérations de fait, mais aussi, -ce qui peut paraître plus étonnant au regard de sa mission-, en refusant de vérifier l'application de normes relevant incontestablement du domaine du droit.

Aucun texte ne définit en effet l'étendue des pouvoir et devoir de contrôle de la Cour qui bénéficie, de part sa propre volonté, d'une prérogative exceptionnelle : déterminer elle-même les limites de sa mission.

Il est à cet égard constant dans l'histoire de la Cour de cassation que, "tenant de sa fonction éminente le droit de fixer les limites de sa propre compétence, [ la Cour ] fait de ce pouvoir l'instrument de sa politique jurisprudentielle, soit pour étendre son contrôle, soit au contraire pour le réduire" (MM Bore, ouvrage précité, n° 60-04).

Ainsi, elle ne contrôle pas tout le droit et module ses interventions, soit en fonction de la valeur et de l'origine de la norme, soit en considération d'impératifs de politique judiciaire susceptibles d'évoluer dans le temps, dans des conditions "parfois imprévisibles" (J. Buffet, texte précité p. 118).

Dans une conférence intitulée "Grandeur et servitudes de la Cour de cassation" prononcée le 19 décembre 1979 (citée par J. Buffet, texte précité p. 116), le premier président Bellet disait :

"La Cour de cassation peut modifier à son gré les frontières du droit et du fait, en avançant ou en reculant l'étendue de son contrôle des qualifications [...]. le droit est ce qu'elle décide de soumettre à son examen, le fait tout le reste".

Au-delà de sa formulation quelque peu provocante, cette observation montre que le choix entre contrôle et pouvoir souverain dépasse largement les limites fixées par le code de l'organisation judiciaire.

Elle dépend en réalité de l'appréciation faite par la Cour elle-même de l'apport qui peut être le sien à l'application uniforme des règles de droit et d'une "politique jurisprudentielle" dont on trouvera seulement trace aux rapports annuels successifs publiés par la Cour ou dans les discours et conférences de ses représentants.

Malheureusement, cette politique jurisprudentielle n'est pas nécessairement la même pour toutes les formations de la Cour, elle ne s'exprime pas non plus toujours de la même manière dans les différentes chambres et peut varier avec le temps ou -plus grave pour la compréhension de la jurisprudence-, avec les matières :

comment expliquer qu'une même notion juridique (par exemple la faute) est contrôlée dans une matière et, par conséquent, dans une chambre, alors qu'elle ne l'est pas ailleurs ?.

On comprend dès lors les "réflexions désabusées" du Doyen Perdriau (article précité de la semaine juridique) ou la "gêne" du président Buffet (article précité, p. 118) devant les difficultés de l'entreprise visant à fournir aux praticiens du droit et aux justiciables la "clé de répartition" ou, plus modestement le "trousseau composé de quelques clés" (J. Buffet, article précité, p. 117) du contrôle et du pouvoir souverain.

----- Malgré l'ampleur et la difficulté de l'entreprise, ces auteurs et quelques autres

(par exemple : E. Faye, La Cour de cassation, Editions la mémoire du droit, p. 119 à 207 ; J. et L. Bore, La cassation en matière civile, Dalloz Action, n° 60-01 à 67-238 ; MN Jobard-Bachelier et X. Bachelier, "la technique de cassation, Dalloz collection méthodes du droit, p.107) ont au moins tenté de dégager quelques critères permettant d'expliquer les choix de la Cour de cassation.

Parmi ces critères, on peut notamment relever :

- que c'est à l'égard de l'application que le juge fait, ou ne fait pas, de la règle de droit que le contrôle de la Cour de cassation s'exerce avec le plus de netteté.

Ainsi la Cour contrôle le choix et l'interprétation de la loi appliquée au litige, comme elle contrôle la rectitude du raisonnement juridique suivi par le juge (A. Perdriau, jurisclasseur de procédure civile, fasc. 792, n° 84 et s.).

- que le domaine des qualifications comporte des solutions plus contrastées, en raison de l'étroite imbrication des faits et du droit qui le caractérise.

Le contrôle de la qualification juridique des faits et actes s'impose en principe, comme une conséquence de l'article 12 du nouveau code de procédure civile faisant obligation au juge de statuer en droit.

Mais en réalité, tout dépend du point de savoir si la qualification procède, ou non, d'appréciations d'ordre essentiellement factuel :

\ Lorsque la qualification est liée à l'espèce, sans possibilité de systématisation, il n'y aura pas de contrôle de la part de la Cour (exemples : appréciation du "bref délai" de l'ancien article 1648 du code civil ; appréciation d'une disparité dans les conditions de vie de deux personnes ; existence et évaluation d'un préjudice; existence d'un état de cessation des paiements ; existence d'un intérêt à agir en justice etc...).

Comme l'a écrit J. Buffet (article précité p. 117), dans ces différentes situations, "la Cour de cassation ne peut répondre de manière normative eu égard aux multiples variables, à son ignorance des éléments subjectifs de chaque affaire, et il lui serait difficile de dégager un critère suffisamment significatif".

\ A chaque fois en revanche que l'unification des solutions est possible et nécessaire, la Cour exerce son contrôle (MN Jobard-Bachelier et X. Bachelier, ouvrage précité, p.108).

L'exemple de la faute, déjà évoqué, en fournit un bon exemple :

il est logique que la faute en matière d'accident de la circulation soit contrôlée par la Cour de cassation, car la typologie des comportements n'est pas infinie et chaque affaire doit, autant que possible, être jugée de la même manière sur l'ensemble du territoire national.

Mais la Cour ne peut dresser en matière de divorce un catalogue de faits suffisamment graves pour justifier, en toutes hypothèses, la rupture du lien conjugal.

Seuls les juges du fond, en fonction de la situation individuelle des couples, sont en mesure d'apprécier les conséquences à tirer, dans chaque affaire, des faits constatés.

\ Le souci de veiller au bon fonctionnement de l'institution judiciaire et à une application correcte des règles de procédure est aussi pris en considération par la Cour de cassation, comme le montre ce passage de l'article déjà cité du président Buffet (p. 118) publié en 2004 :

"La deuxième chambre civile, il y a une dizaine d'années, a établi un contrôle sur deux qualifications auparavant laissées au pouvoir souverain, les diligences interruptives de péremption d'instance et l'acquiescement au jugement, parce que la chambre avait eu le sentiment que certaines cours d'appel utilisaient facilement ces notions pour purger leurs rôles à bon compte".

La nécessité d'assurer l'efficacité procédurale peut parfois conduire au mouvement inverse : ainsi, après avoir pendant longtemps exercé un contrôle sur les décisions de rejet par les cours d'appel des conclusions et productions intervenant peu de temps avant la clôture de l'instruction dans les procédures civiles écrites (par exemple : 2^ème civ., 5 juin 2003, Bull. civ. II, n° 174), la Cour de cassation est revenue sur cette position par une chambre mixte du 3 février 2006 (Bull. Ch. mixte 2006, n° 2) en décidant que les juges du fond apprécient souverainement si les communications ou productions sont intervenues en temps utile, au sens des articles 15 et 135 du nouveau code de procédure civile.

L'intérêt de la présente affaire est d'inviter la chambre mixte à se prononcer sur l'application à une autre question de procédure des critères ci-dessus exposés.

Quelques exemples de décisions intervenues sur la notion de "lien suffisant" doivent être présentés pour éclairer les débat.

b - exemples jurisprudentiels

Les exemples jurisprudentiels doivent être donnés avec prudence, au moins pour ceux tirés d'arrêts se référant au pouvoir souverain des juges du fond, qui ne constituent pas nécessairement une approbation des solutions adoptées par ceux-ci.

Il faut également préciser que les exemples sélectionnés concernent, comme celles du présent litige, des interventions volontaires principales ou des interventions forcées aux fins de condamnation. Ce sont les seules hypothèses, ainsi que cela a déjà été indiqué, qui posent un véritable problème quant à la caractérisation du lien suffisant.

Ces exemples peuvent être classés en deux catégories (sur ce classement et certains des exemples cités : P. Hoonakker, droit et pratique de la procédure civile, Dalloz Action n° 312 et s.) :

-- Dans un certain nombre d'hypothèses, le droit invoqué dans le cadre de l'intervention ( c'est-à-dire, soit par l'intervenant volontaire, soit contre l'intervenant forcé ), est le même que celui débattu en première instance.

\ Litige en première instance entre A et B sur la propriété d'un bien.

En appel, C intervient pour revendiquer cette propriété sur le même bien et son intervention est jugée recevable (3^ème civ., 1^er avril 1987, Bull. civ. III, n° 78 ).

\ Demande d'annulation d'une élection professionnelle présentée en

première instance par A et rejetée par la juridiction.

En appel, la demande est reprise à son compte par un syndicat dont l'intervention est jugée recevable (Soc., 19 juillet 1983, Bull. civ. V, n° 444).

\ en appel, un intervenant peut reprendre à son compte la prétention

du demandeur originaire (3^ème civ., 1^er juillet 1987, Bull. civ. III, n° 137 ; Com., 13 décembre 2005, pourvoi n° 03-17.741 et 04-10.643).

\ Demande de condamnation dirigée en première instance contre

une société.

En appel, est recevable la même demande de condamnation dirigée contre les membres de la société qui s'est révélée être une société de fait (Soc., 15 février 1961, Bull. civ. IV, n° 204).

Il est clair, dans ces différents exemples, que la demande présentée en appel tend aux mêmes fins que celle formée en première instance et n'introduit aucun litige nouveau.

-- L'appréciation de l'existence d'un lien suffisant est plus délicate lorsque le droit invoqué en appel est différent de celui débattu en première instance.

Il faut alors, pour admettre la recevabilité de l'intervention, que ce droit différent "se rattache suffisamment au droit contesté par les parties originaires" (R. Martin, jurisclasseur de procédure civile, fasc. 127-1, n° 60).

Face à une indication aussi vague, la solution dépendra fréquemment des cas d'espèces (en ce sens : P. Hoonakker, ouvrage précité, n° 312-22).

On peut néanmoins tenter de dégager des nombreuses décisions rendues sur cette question quelques exemples à portée générale :

\ La première série d'exemples concerne des hypothèses où un plaideur, absent de la procédure de première instance tendant à l'indemnisation du préjudice subi par le demandeur originaire, intervient en appel pour solliciter l'indemnisation de ses propres préjudices.

- Certains arrêts estiment que cette demande instaure un litige nouveau qui ne peut être directement soumis à la cour d'appel :

Il a ainsi été jugé, dans le domaine des accidents de la circulation, que lorsque les demandes ont été présentées en première instance par la seule victime, ses enfants ne peuvent intervenir pour la première fois en cause d'appel pour obtenir l'indemnisation de leurs propres préjudices (2^ème civ., 5 juillet 2006, pourvoi n° 03-19.588).

De même, lorsque la demande de première instance a été formée par un groupement contre une autre personne morale en raison de ses agissements dommageables, les personnes physiques membres du premier groupement ne peuvent intervenir en appel pour la première fois afin de solliciter l'indemnisation par le même défendeur de leurs préjudices personnels (2^ème civ., 11 janvier 2006, pourvoi n° 03-18.079 ).

- La Cour de cassation paraît cependant, dans la majorité des arrêts examinés, avoir une position différente et admettre assez largement des demandes émanant de tiers à la procédure de première instance, dès lors, comme indiqué plus haut, qu'elles tendent aux mêmes fins que les prétentions d'origine et n'instaure pas véritablement un litige nouveau :

Est par exemple recevable en appel la demande de condamnation formée par une caisse de sécurité sociale contre l'auteur d'un accident de la circulation, pour obtenir le remboursement des prestations servies à la victime, seule demanderesse en première instance (2^ème civ., 4 mars 1999, Bull. civ. II, n° 36).

De même, il a été jugé (Soc., 7 juillet 2004, Bull. civ. V, n° 202) que, sur une action introduite par un salarié pour un manquement de l'employeur à ses obligations, un syndicat professionnel pouvait présenter en appel sa propre demande d'indemnisation ( dans le même sens de la recevabilité en appel d'une demande d'indemnisation personnelle formée par un tiers au procès de première instance: 3^ème civ., 9 octobre 1991, Bull. civ. III, n° 236 : ; 3^ème civ., 30 juin 1993, pourvoi n° 91-14.210 ; Com., 16 décembre 1997, pourvoi n° 95-12.312 et 12.244 ; Com. 15 décembre 2004, pourvoi ,n° 01-01.463 ; 2^ème civ., 17 mars 2005, pourvoi n° 03-13.720 ; 1^ère civ., 10 janvier 2006, Bull. civ. I, n° 6).

\ Il y a aussi des cas où la demande présentée par ou contre l'intervenant en appel se révèle en réalité incompatible avec le litige d'origine.

Il s'agit alors d'un procès nouveau qui doit être soumis au double degré de juridiction.

Par exemple, lorsque l'action principale tend au paiement d'une créance commerciale, il n'est pas possible d'assigner un tiers en intervention forcée sur le fondement de la responsabilité décennale des constructeurs (3^ème civ., 17 février 2004, pourvoi n° 02-17.601 ).

De même, alors que la procédure avait été engagée par un professionnel de santé

contre son client en paiement de ses honoraires, le conseil de l'ordre de cette profession ne peut intervenir en appel pour solliciter réparation de propos diffamatoires contenus dans les conclusions du demandeur (2^ème civ., 23 septembre 2004, pourvoi n° 01-12.738).

On voit bien, dans ces exemples, que le procès introduit par le tiers est de nature à changer radicalement l'orientation initiale de la procédure et qu'il ne tend nullement aux mêmes fins que les demandes initiales.

2 - Conditions propres à chaque type d'intervention

a - l'intervention volontaire

Lorsqu'un tiers intervient pour la première fois en cause d'appel, cette intervention est-elle subordonnée à la constatation d'une évolution du litige ?

La réponse de la jurisprudence est clairement négative, même si cette solution a suscité la perplexité de certains auteurs (R. Perrot, RTDCiv. 2004, p. 350), compte tenu de la privation d'un degré de juridiction qu'elle impose au défendeur à l'intervention.

On peut par exemple, citer les arrêts suivants :

3^ème civ. 1^er juillet 1987, Bull. civ. III, n° 137, selon lequel "l'intervention volontaire en cause d'appel est subordonnée à la seule existence d'un intérêt pour celui qui la forme et d'un lien suffisant avec les prétentions originaires".

Dans le même sens, la deuxième chambre civile a jugé le 15 janvier 2004 (Bull. civ. II, n° 6) qu'ajoute à la loi la cour d'appel qui déclare irrecevable une intervention volontaire en cause d'appel faute d'évolution du litige.

La possibilité d'intervention n'est pas pour autant sans limite puisque, indépendamment d'un lien suffisant avec les prétentions originaires, question déjà examinée, toute intervention volontaire suppose la constatation d'un intérêt à agir de la part de l'intervenant.

Il est de principe que l'intérêt à agir est apprécié souverainement par les juges du fond (3^ème civ., 20 janvier 1976, Bull. civ. III, n° 22 ; Com., 11 juin 1991, Bull. civ. IV, n° 219 ;1^ère civ., 28 février 1995, Bull. civ. I, n° 102 ).

Encore faut-il que la cour d'appel constate l'existence ou l'absence d'intérêt (2^ème civ., 3 janvier 1979, Bull. civ. II, n° 5).

De plus, comme cela a déjà été indiqué, la Cour de cassation se réserve la possibilité de censurer les arrêts qui admettent la recevabilité de certaines interventions alors que, quel que soit l'intérêt invoqué par les intervenants, leur objet était de soumettre à la cour d'appel un litige nouveau ou de demander des condamnations personnelles non soumises aux premiers juges (2^ème civ., 11 juin 1975, Bull. civ. II, n° 172 ; 2^ème civ., 11 janvier 2006, pourvoi n° 03-18.079 ; 2^ème civ., 24 mai 2006, Bull. civ. II, n° 132 ; 3^ème civ., 23 janvier 2007, pourvoi n° 06-13.604 ).

b - l'intervention forcée

Dès lors qu'elle constitue une atteinte au principe du double degré de juridiction à l'égard de personnes étrangères à la procédure de première instance, l'intervention forcée en cause d'appel est soumise à des conditions qui doivent être appréciées strictement, comme toute exception à un principe (Vincent et Guinchard, procédure civile, Dalloz n° 1369 et 1370 ; J. Junillon, Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz Action 2006/2007, n° 541-171).

Les juges doivent alors rechercher le point d'équilibre entre deux impératifs contradictoires : le respect du principe du double degré de juridiction et l'exigence de célérité de la justice (rapport de Mme Betsch, pour l'assemblée plénière du 11 mars 2005, Bull. civ. Ass. Plen., n° 4).

Le texte précité de l'article 555 montre que l'évolution du litige est "la notion centrale" (C. Giverdon, jurisclasseur de procédure civile, fascicule 714-2, n° 48) permettant d'apprécier dans quels cas une telle intervention forcée est admissible en appel.

Même si cette notion a pu apparaître fuyante et "nébuleuse" (R. Perrot, RTDCiv. 1989, p. 684), "insusceptible d'une définition abstraite et généralisante" (avis de M. l'avocat général Cedras, assemblée plénière de la Cour de cassation du 11 mars 2005), la Cour de cassation a, par cet arrêt d'assemblée plénière, décidé que "l'évolution du litige impliquant la mise en cause d'un tiers devant la cour d'appel, au sens de l'article 555 du nouveau code de procédure civile, n'est caractérisée que par la révélation d'une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige".

Cette définition, assez proche de celle d'un arrêt de la deuxième chambre du 3 juin 2004 (Bull. civ. II, n° 113 ), est plus précise et encore plus restrictive que la formulation antérieurement adoptée par la Cour de cassation dans différents arrêts énonçant que "l'évolution du litige permettant la mise en cause devant la cour d'appel d'une personne qui n'était pas partie en première instance ou qui y figurait en une autre qualité, exige l'existence d'un élément nouveau révélé par le jugement ou survenu postérieurement à celui-ci" (1^ère civ., 22 mars 1977, Bull. civ. I, n° 145 ; 1^ère civ., 17 mars 1981, Bull. civ. I, n° 93 ; 2^ème civ., 10 juillet 1996, Bull. civ. II, n° 207 ; 2^ème civ., 6 mai 1999, Bull. civ. II, n° 83).

Il résulte notamment de la jurisprudence de la Cour de cassation :

- que les juges doivent préciser en quoi l'évolution du litige justifie la mise en cause d'un tiers en appel (3^ème civ., 31 mai 1976, Bull. civ. III, n° 232 ; 3^ème civ., 13 mars 1996, Bull. civ. III, n° 67 ; 2^ème civ., 28 février 2006, Bull. civ. II, n° 52).

- qu'il n'y a pas évolution du litige lorsque l'événement allégué comme étant de nature à la réaliser est intervenu au cours de la procédure de première instance (3^ème civ., 31 mai 1978, Bull. civ. III, n° 233 ; 2^ème civ., 16 juin 1993, Bull. civ. II, n° 212 ; 1^ère civ., 11 avril 1995, Bull. civ. I, n° 172 ; Com., 8 octobre 2002, Bull. civ. IV, n° 137 ; 2^ème civ., 8 avril 2004, Bull. civ. II, n° 187 : il n'y a pas d'évolution du litige lorsque le demandeur disposait en première instance des éléments qui lui permettait d'apprécier l'opportunité d'appeler en cause un tiers ; dans le même sens : 3^ème civ., 8 mars 2006, Bull. civ. III, n° 60 - 2^ème civ., 23 novembre 2006, Bull. civ. II, n° 327 - Com., 6 février 2007, pourvoi n° 05-14.660 ), la notion d'évolution du litige ne pouvant avoir pour objet de réparer un oubli, une négligence ou une mauvaise appréciation par une partie de ses droits.

Ainsi, à chaque fois que le fait ou l'événement susceptible de modifier la situation ou les droits d'une partie est intervenu avant le jugement de première instance, la Cour de cassation exclut qu'il puisse constituer une évolution du litige rendant admissible en cause d'appel l'assignation d'un tiers, sauf si la partie a pu légitimement ignorer avant le jugement ce fait ou événement (J. Junillon, Droit et pratique de la procédure civile, n° 541-178 ; Com., 16 mars 1993, pourvoi n° 90-20.229 et 2^ème civ., 12 janvier 1994, pourvoi n° 92-13.507 : cassation de décisions n'ayant pas recherché si la partie a pu avoir connaissance du fait antérieur au jugement ; 3^ème civ., 17 mars 1993, Bull. civ. III, n° 37 : rejet de l'existence d'une évolution du litige pour un fait antérieur au jugement et ayant donné lieu à publicité ; 3^ème civ., 10 juillet 2007, pourvoi n° 06-16.998: admission de l'évolution du litige dans une affaire où le demandeur n'avait pas eu nécessairement connaissance avant le jugement du fait justifiant la mise en cause d'un tiers).

- qu'une partie défaillante en première instance ne peut justifier par sa seule absence son droit à appeler en cause un tiers pour la première fois devant la cour d'appel (1^ère civ., 18 mars 1980, Bull. civ. I, n° 75 ; Com., 7 juin 1983, Bull. civ. IV, n° 167 : "le seul fait pour une partie de comparaître en cause d'appel après avoir fait défaut en première instance n'implique pas une évolution du litige au sens de l'article 555 du nouveau Code de procédure civile").

- qu'en revanche, l'arrêt qui retient que la maître de l'ouvrage assigné en paiement de travaux n'a pas comparu en première instance, et a pour la première fois en appel demandé reconventionnellement réparation de malfaçons, peut estimer que cette demande constitue une évolution du litige qui rend recevable la mise en cause d'un fournisseur par l'entrepreneur pour la première fois en appel (3^ème civ., 14 décembre 1977, Bull. civ. III, n° 450).

De même, un moyen nouveau invoqué pour la première fois en appel peut justifier la mise en cause d'un tiers (3^ème civ., 13 mars 2007, pourvoi n° 06-12.634 ).

- que c'est à bon droit qu'une cour d'appel déclare recevable devant elle l'intervention forcée d'une compagnie d'assurances dont la mise en cause avait été ordonnée par le jugement frappé d'appel et contre laquelle a été formée une demande reconventionnelle en cause d'appel (2^ème civ., 23 septembre 1999, Bull. civ. II, n° 143).

Dans le prolongement de l'arrêt du 23 septembre 1999 sur l'intervention forcée faite à l'initiative de la juridiction, la Cour de cassation a décidé que l'évolution du litige doit également être constatée lorsque la mise en cause est prescrite par le juge.

C'est ce qui ressort d'un arrêt de la deuxième chambre civile du 28 février 2006 (Bull. civ. II, n° 52 ) selon lequel il résulte de l'application combinée des articles 332 et 555 du nouveau code de procédure civile que la cour d'appel ne peut appeler à l'instance des personnes autres que les parties que si l'évolution du litige, caractérisée par la révélation d'une circonstance de fait ou de droit née du jugement ou postérieure à celui-ci et modifiant les données juridiques du litige, implique leur mise en cause.

- que l'évolution du litige peut trouver sa source dans une circonstance extrinsèque, telle que la survenance d'une décision judiciaire (en ce sens : rapport de Mme Betsch, Assemblée plénière de la Cour de cassation du 11 mars 2005).

Ainsi la Cour de cassation a considéré que la modification de sa jurisprudence, survenue depuis la décision des premiers juges et s'appliquant à des litiges similaires, constituait un élément nouveau, donc une évolution du litige, au sens de l'article 555 (1^ère civ., 15 janvier 1985, Bull. civ. I, n° 21).

En revanche, la notion d'évolution du litige ne peut s'appliquer à la transformation des données du litige par un arrêt de cassation, dès lors qu'aucune jurisprudence nouvelle ne résultait de cet arrêt et que tous les éléments de fait du litige étaient connus des parties avant l'introduction de l'instance (2^ème civ., 14 octobre 2004, pourvoi n° 02-19.327).

Il convient en outre de rappeler que la décision du premier juge dans le même procès ne peut constituer une évolution du litige au sens de l'article 555 (2^ème civ., 4 mai 1977, Bull. civ. II, n° 115 ; 1^ère civ., 11 avril 1995, Bull. civ. I, n° 172 : "la condamnation prononcée en conséquence de demandes dont les parties avaient connaissance ne peut être considérée comme une évolution du litige au sens de l'article 555 du nouveau code de procédure civile").

De même, viole l'article 555 du nouveau Code de procédure civile la cour d'appel qui retient comme élément générateur d'une évolution du litige la situation née de sa propre décision avant dire droit qui a estimé qu'elle ne pouvait statuer sur la responsabilité d'une partie en l'absence d'un tiers qui n'avait pas été appelée devant les premiers juges (3^ème civ., 1^er février 1989, Bull. civ. III, n° 29 ).

B - Sur l'indemnité d'occupation.

Il convient de donner quelques précisions, tant sur la notion d'indemnité d'occupation (1) que sur la fixation de son montant (2).

1 - Notion d'indemnité d'occupation.

----- Il ne peut y avoir occupation d'un local sans paiement par l'occupant au propriétaire d'une somme d'argent :

Telle pourrait être la règle de principe résultant des textes et de la jurisprudence applicables à cette question.

Le prix est un élément essentiel du contrat de louage, qui participe de la définition de ce contrat donnée par l'article 1709 du code civil :

" le louage de chose est un contrat par lequel l'une des parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s'oblige à lui payer".

Sans loyer, il n'y a pas de contrat de louage, comme l'a dit par exemple un arrêt de la troisième chambre civile du 26 janvier 1972 (Bull. civ. III, n° 64) :

" Le prix qui doit être payé par le preneur est un des éléments essentiels du contrat de louage, en vertu de l'article 1709 du code civil. Doit donc être cassé l'arrêt qui, pour admettre l'existence d 'un bail, se borne à constater l'accord des parties sur divers éléments du contrat, et retient que le désaccord sur le prix peut être suppléé par une fixation judiciaire".

Et l'article 1728 du code civil fait du paiement du prix du bail l'une des deux obligations principales du preneur, prescrite à peine de résiliation du contrat.

----- Lorsque le bail prend fin, c'est une indemnité d'occupation qui prend le relai du loyer, jusqu'au jour de la libération effective des lieux par le preneur, cette libération étant concrétisée par la remise des clés au bailleur ou à son représentant.

Certes, en droit commun des baux, il a pu être jugé que "l'indemnité d'occupation n'est due qu'en conséquence de la faute commise par l'occupant qui se maintient dans les lieux" (3^ème civ., 21 mai 1969, Bull. civ. III, n° 399 ; voir aussi 3^ème civ., 5 mai 2004, Bull. civ. III, n° 87 : "l'indemnité d'occupation est due en raison de la faute quasi délictuelle commise par celui qui se maintient sans droit dans les lieux").

Mais en réalité, l'indemnité d'occupation a une nature mixte, réparatrice et compensatoire :

elle indemnise le préjudice subi par le bailleur du fait du maintien dans les lieux du preneur au-delà du terme de la location ; elle est aussi la contrepartie de la jouissance des locaux imposée au propriétaire pendant la durée de l'occupation.

Cette double nature permet ainsi de considérer que le seul fait d'occuper sans droit ni titre un local justifie le paiement d'une indemnité d'occupation (3^ème civ., 8 novembre 2006, Bull. civ. III, n° 221).

---- Dans le domaine du bail commercial, l'existence de l'indemnité d'occupation est expressément prévue par l'article L. 145-28 du code de commerce, sous une forme assez particulière :

ce texte consacre en effet le droit pour le locataire de se maintenir dans les lieux après expiration et refus de renouvellement du bail, du moins s'il peut prétendre à une indemnité d'éviction.

C'est une sorte de droit de rétention sur l'immeuble qui est accordé au preneur, jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction et dans cette hypothèse, s'il doit payer au bailleur une indemnité d'occupation en contrepartie de son maintien dans les lieux, cette indemnité ne peut être considérée comme la sanction d'une faute (3^ème civ., 3 juillet 1974, Bull. civ. III, n° 284 ; Lamy Baux commerciaux 2007, n° 1384).

Indépendamment de cette première forme d'indemnité d'occupation, le droit des baux commerciaux connaît aussi celle due après résiliation du bail, notamment pour non respect par le locataire de ses obligations, comme compensation et réparation du maintien dans les lieux.

Il est de principe que le preneur doit libérer les locaux dès l'expiration du bail. S'il ne le fait pas, il doit être considéré comme occupant sans droit ni titre et le bailleur peut, sur le fondement de l'article 1382 du code civil, demander réparation de la faute résultant de ce maintien illicite dans les lieux P. Brault, jurisclasseur Bail à loyer, fascicule 1282, n° 51 ; 3^ème civ., 17 juillet 1997, Bull. civ. III, n° 166 ; 3^ème civ., 21 janvier 1998, Bull. civ. III, n° 13).

Il reste à déterminer comment les juges vont fixer l'indemnité d'occupation.

2 - Fixation de l'indemnité d'occupation

La formule utilisée par un arrêt de la chambre commerciale du 26 mai 1961 (Bull. civ. III, n° 233) pourrait laisser perplexe dans la mesure où il est seulement dit que l'indemnité d'occupation destinée à compenser le maintien dans les lieux du preneur après expiration du bail doit correspondre "à la valeur équitable des lieux".

Il faut en réalité distinguer deux hypothèses : celle de l'expiration du bail ( a ) et celle de son annulation (b).

a - l'indemnité d'occupation due après l'expiration du bail.

Dans cette hypothèse, qui correspond elle-même à deux situations (bail dont le terme est expiré ; bail résilié amiablement ou judiciairement), le bail a valablement existé et reçu au moins un commencement d'exécution.

L'indemnité d'occupation est due à compter de la date à laquelle le titre locatif prenant fin, la période d'occupation commence à prendre effet (3^ème civ., 20 mai 1980, Bull. civ. III, n° 102).

Pour connaître les modalités de fixation de l'indemnité d'occupation, il faut en réalité distinguer le cadre dans lequel elle intervient.

-- L'indemnité d'occupation due au bailleur dans l'hypothèse de l'article L. 145-28 du code de commerce ( bail commercial expiré et non renouvelé, avec droit au maintien dans les lieux pour le locataire ) doit correspondre à la valeur locative des locaux (3^ème civ., 21 juin 1972, Bull. civ. III, n° 415).

Le juge ne peut s'en tenir au montant du loyer contractuel ; il doit rechercher,- si cette recherche lui est demandée -, quelle est la valeur locative réelle des lieux loués (3^ème civ., 29 novembre 2000, Bull. civ. III, n° 180).

L'indemnité d'occupation est alors fixée, selon l'article L. 145-28, "conformément aux dispositions des section VI et VII, compte tenu de tous éléments d'appréciation".

Le juge doit ainsi déterminer le montant de l'indemnité d'occupation due pendant la période de maintien dans les lieux en fonction des paramètres indiqués notamment aux articles L. 145-33 et suivants et R. 145-3 et suivants du code de commerce pour la fixation du loyer (caractéristiques du local ; destination des lieux ; obligations respectives des parties ; facteurs locaux de commercialité ; prix couramment pratiqués dans le voisinage).

Dès lors qu'ils se réfèrent aux critères énumérés par ces textes (3^ème civ., 21 juin 1971, Bull. civ. III, n° 400, cassant un arrêt ne s'expliquant pas sur les éléments pris en considération pour fixer la valeur locative ), les juges du fond demeurent libres du choix de la méthode d'évaluation à appliquer et déterminent souverainement cette valeur locative (3^ème civ., 7 mai 1986, Bull. civ. III, n° 63 ; 3^ème civ., 3 juin 2004, Bull. civ. III, n° 11 ; 3^ème civ., 6 juillet 2005, Bull. civ. III, n° 149 : "c'est souverainement que les juges du fond ont fixé la valeur locative en adoptant le mode de calcul qui leur est apparu le meilleur" ; A. Guillemain, "le rôle de la Cour de cassation et la valeur locative", AJDI 2003, p. 913 ; dans le même sens, pour l'application de l'article 815-9 du code civil sur l'occupation privative d'un bien indivis : 1^ère civ., 30 juin 1987, Bull. civ. I, n° 213 et 1^ère civ., 13 décembre 1994, Bull. civ. I, n° 369, RTDCiv. 1995, p.659, obs.J. Patarin).

-- Dans les autres hypothèses susceptibles de justifier le paiement d'une indemnité d'occupation (occupation sans droit ni titre), la valeur locative est une référence possible mais non obligatoire (Com., 23 mars 1954, Bull. civ. III, n° 120 : "l'indemnité d'occupation destinée à réparer le préjudice causé au propriétaire par la présence dans les lieux d'un occupant sans droit ni titre ne correspond pas nécessairement à leur valeur locative").

Les juges peuvent par exemple condamner le débiteur au paiement d'une indemnité dont le montant excède la valeur locative (3^ème civ., 8 décembre 1982, Bull. civ. III, n° 244).

Il est constant que les juges du fond disposent, en cas d'occupation sans droit ni titre, d'un pouvoir souverain d'appréciation pour déterminer les éléments à prendre en considération, l'étendue du préjudice subi par le propriétaire et le montant de l'indemnité (Soc., 16 décembre 1960, Bull. civ. IV, n° 1199 ; 3^ème civ., 11 octobre 1977, Bull. civ. III, n° 332 ; 3^ème civ., 27 janvier 1993, pourvoi n° 90-20.369 ; 3^ème civ., 21 janvier 1998, Bull. civ. III, n° 13 ; 3^ème civ., 19 juillet 2000, Bull. civ. III, n° 147, pour un bail à ferme ; 3^ème civ., 15 novembre 2001, pourvoi n° 99-20.150 ).

Ils peuvent par exemple prendre en considération le bénéfice dont le propriétaire a été privé (Com. 10 juin 1958, Bull. civ. III, n° 241), la perte de la possibilité d'affecter les lieux à une activité plus rémunératrice (3^ème civ., 7 mai 1969, Bull. civ. III, n° 355), le dommage subi par le propriétaire qui a dû engager de longues procédures contre l'occupant (2^ème civ., 9 décembre 1965, Bull. civ. II, n° 1007).

Une pratique fréquente, en cas d'acquisition d'une clause résolutoire pour manquement du locataire à ses obligations, consiste à fixer le montant de l'indemnité due par l'occupant se maintenant illicitement dans les lieux à une somme correspondant à ce qui était l'ancien loyer.

Une telle référence indirecte au contrat résilié n'apparaît pas critiquable, dans la mesure où elle montre que l'indemnité d'occupation prend simplement le relai d'un contrat qui a valablement existé et qui disparaît seulement pour l'avenir ( en ce sens, pour les suites d'un crédit-bail immobilier résilié : 3^ème civ., 2 mars 2005, Bull. civ. III, n° 55).

En est-il de même lorsque le contrat de bail est annulé ?

b - L'indemnité d'occupation après l'annulation du bail.

Trois séries de précisions doivent être fournies, sur la rétroactivité de l'annulation, les restitutions qui en sont la conséquence et la fixation du montant de l'indemnité d'occupation, forme de restitution appliquée en matière du bail.

----- La rétroactivité de l'annulation.

"L'effet principal de l'annulation ? Le retour au néant" (J. Mestre et B. Fages, RTDCiv. 2003, p. 284).

L'annulation d'une convention qui a été exécutée en tout ou en partie a en effet pour conséquence son anéantissement rétroactif.

Certes, cet effet n'est expressément prévu par le code civil que pour la résolution

(article 1183 : La condition résolutoire "remet les choses au même état que si l'obligation n'avait pas existé").

Mais, même s'il n'existe aucun texte similaire pour l'annulation, on déduit la règle de l'anéantissement rétroactif du principe selon lequel ce qui est nul n'a pu produire aucun effet (G. Kessler, "restitutions en nature et indemnité de jouissance", Semaine juridique, édition générale, 2004 - I - 154).

Tout doit se passer comme si la convention n'avait jamais existé (J. Flour, JL Aubert, E. Savaux, droit civil - les obligations - l'acte juridique, Sirey, n° 361).

Le contrat annulé est donc, non seulement privé d'effet pour l'avenir, mais aussi remis en cause pour ce qui a déjà été accompli, l'objectif étant alors de rétablir les choses en l'état où elles se trouvaient avant la formation du contrat (F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, droit civil - les obligations, Précis Dalloz, n° 423 ; 1^ère civ., 4 avril 2001, Bull. civ. I, n° 103 : "la nullité d'un acte a pour effet de remettre les parties dans leur situation initiale" ; 3^ème civ., 13 juin 2001, pourvoi n° 99-20.019 et 99-18.676 : cassation d'un arrêt qui retient que le contrat de bail étant à exécution successive, son annulation ne peut intervenir que pour l'avenir et ne peut être rétroactive ; 3^ème civ., 2 octobre 2002, pourvoi n° 01-02.924 : "la nullité emporte effacement rétroactif du contrat et remise des choses en leur état antérieur ", arrêt rendu au visa notamment du "principe selon lequel ce qui est nul est réputé n'avoir jamais existé" ; ).

----- Les restitutions.

Puisque le contrat annulé a déjà été en tout ou en partie exécuté, il faut, pour rétablir les choses en leur état antérieur, envisager des restitutions : chaque contractant doit rendre à l'autre ce qu'il a reçu en exécution du contrat nul.

Il convient de souligner que cette question des effets de l'annulation et des restitutions qui en sont la conséquence a déjà été examinée en chambre mixte le 9 juillet 2004, au rapport de Mme Pinot et sur les conclusions de M. l'avocat général Guérin (Bull. civ. 2004, ch. mixte, n° 2).

Par cet arrêt mettant fin à une divergence entre les première et troisième chambres, la chambre mixte a décidé qu'en raison de l'effet rétroactif de l'annulation de la vente, "le vendeur n'est pas fondé à obtenir une indemnité correspondant à la seule occupation de l'immeuble".

Mais M. l'avocat général Guérin (avis publié au BICC 607 du 1^er novembre 2004, p. 47) a observé qu'on ne pouvait, sur cette question de l'indemnisation du propriétaire pour l'occupation de son bien par le cocontractant avant annulation du contrat, traiter de la même manière la vente et le bail qui constituent deux opérations nettement différentes:
- dans le cas de la vente, le vendeur s'acquitte de son obligation en délivrant le bien et, en cas d'annulation, l'acquéreur doit lui restituer le bien.

- dans le contrat de bail, le preneur "ne peut restituer la prestation elle-même", c'est-à-dire le droit de jouissance qui lui a été accordé sur le bien donné à bail.

Il ne peut y avoir restitution que par un équivalent monétaire qui prendra la forme d'une indemnité d'occupation.

M. l'avocat général Guérin a ajouté que "sans doute en cas de vente lorsque le bien ne peut être restitué, il y a également restitution par équivalent, mais celle-ci porte alors sur le bien lui-même et non sur la valeur de jouissance de ce bien".

L'arrêt du 9 juillet 2004 ne peut donc servir de précédent pour la question des effets de l'annulation du bail, soumis à un régime distinct.

Dans le prolongement de ce qui vient d'être relevé, il est constant en doctrine que, lorsque l'objet du contrat annulé porte sur un service, telle la jouissance d'un local donné à bail, sa restitution en nature ne peut se faire que par équivalent.

Le locataire ne peut par exemple restituer en nature la jouissance du local dont il a bénéficié en vertu du contrat remis en cause (M. Behar-Touchais, jurisclasseur contrats et distribution, fasc. 176, extinction du contrat - effets, n° 36).

L'indemnité d'occupation est alors, pour la doctrine, la forme appropriée de restitution (J. Flour, JL. Aubert, E. Savaux, ouvrage précité, n° 366 ; D. Veaux, jurisclasseur de droit civil, articles 1304 à 1314, fasc. 50, n° 19 et 21).

La restitution d'une prestation ou de la jouissance d'un bien par équivalent est admise en jurisprudence dans différents domaines :

Il a par exemple été jugé que l'annulation d'un contrat de prêt de main d'oeuvre entraîne pour l'entreprise utilisatrice l'obligation de rembourser à l'entreprise de travail temporaire les rémunérations versées aux salariés mis à disposition, "une restitution réciproque par les parties de ce qu'elles ont reçu étant impossible" (Soc., 5 février 1992, Bull. civ. V, n° 77).

Dans le même sens, la chambre sociale a jugé le 7 novembre 1995 (Bull. civ. V, n° 292) que "lorsque [la] remise en état se révèle impossible en raison de la nature des obligations résultant du contrat, la partie qui a bénéficié d'une prestation qu'il ne peut restituer doit s'acquitter du prix correspondant à cette prestation".

La restitution par équivalent a aussi été admise en matière de contrat de fourniture de produits (Com., 23 juin 1992, Bull. civ. IV, n° 249 ; Com., 5 avril 1994, Bull. civ. IV, n° 147 ; Com., 24 septembre 2003, Bull. civ. IV, n° 138), pour un apport en société (1^ère civ., 16 juillet 1998, Bull. civ. I, n° 251) ou pour un contrat d'intégration (1^ère civ., 4 novembre 1986, Bull. civ. I, n° 247 ; 1^ère civ., 3 février 1987, Bull. civ. I, n° 37).

Elle est aussi appliquée en matière de bail et prend la forme, comme cela a déjà été indiqué, d'une indemnité d'occupation (3^ème civ., 1^er juillet 1987, Bull. civ. III, n° 134, pour un bail annulé ; 3^ème civ., 30 avril 2003, Bull. civ. III, n° 87, pour un bail ayant fait l'objet d'une résolution judiciaire).

Il reste à déterminer comment fixer le montant de cette indemnité d'occupation.

----- La fixation du montant de l'indemnité d'occupation.

Le mémoire ampliatif énonce à cet égard (p. 15) que l'évaluation de l'indemnité d'occupation après annulation du bail ne peut se faire, ni en fonction du contrat qui est réputé n'avoir jamais existé, ni sur la base d'une valeur locative calculée à partir de l'exploitation commerciale, puisque celle-ci , en l'absence de bail valable, est réputée également n'avoir jamais existé.

On peut craindre en effet, si le juge fixe l'indemnité d'occupation par référence au montant du loyer contractuel, que la prétendue "restitution"ne soit rien d'autre que la "copie conforme de l'exécution du contrat comme s'il était resté valable" et qu'on aboutisse en définitive à l'exécution pure et simple du contrat déclaré nul (D. Veaux, ouvrage précité, n° 21).

Est-ce admissible ?

La doctrine se montre prudente :

B. Starck, H. Roland, L. Boyer (Droit civil, les obligations, 2. contrat, Litec, n° 1069 ) indiquent seulement que cette indemnité d'occupation "peut" être d'un montant différent.

Pour d'autres auteurs ( F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, ouvrage précité, n° 425 ; J. Flour, JL. Aubert, E. Savaux, ouvrage précité, n° 366), l'indemnité doit être arbitrée par le juge "conformément à l'équité".

Cette évaluation équitable ne correspondra pas "nécessairement" au montant du loyer qui avait été stipulé (D. Veaux, texte précité).

Elle pourrait ainsi être faite en fonction de "la valeur locative réelle", qui "n'est pas nécessairement égale [ au montant ] du loyer convenu" (commentaire de 3^ème civ., 13 juin 2001 précité, Contrats, concurrence, consommation, novembre 2001, p. 12).

P. Voirin souligne sur ce point (Dalloz 1935, 2^e partie, p. 33) que, si le montant de l'indemnité d'occupation peut correspondre à celui du loyer prévu par le contrat de bail "expiré ou annulé", il ne faut pas en faire "une règle absolue". Il existe en effet des circonstances où cette coïncidence se révèle inadéquate, par exemple lorsque le loyer convenu ne correspond pas à la valeur locative réelle des lieux occupés par suite de l'introduction dans le contrat de bail de considérations personnelles aux parties.

Les arrêts intervenus sur ce sujet en matière de bail ne sont pas très nombreux :

Il résulte ainsi d'un arrêt de la troisième chambre civile du 30 octobre 2002 (Bull. civ. III, n° 211), rendu au visa de l'article 1131 du code civil, qu'une cour d'appel qui a relevé qu'un bail n'avait plus de cause ne peut pas condamner le preneur demeuré dans les lieux à l'indemnité d'occupation conventionnellement fixée par les parties.

Dans cette affaire, la cour d'appel avait condamné le preneur au paiement de l'indemnité d'occupation prévue, en quelque sorte par anticipation, au contrat de location.

Puisque les stipulations appliquées n'existaient plus du fait d'une résolution prononcée par le juge, la cour d'appel aurait dû calculer l'indemnité "conformément au droit commun" (RJDA 2003, n° 12).

Indépendamment de cette hypothèse, l'arrêt déjà cité du 1^er juillet 1987 (Bull. civ. III, n° 134) rendu par la même chambre pour un cas d'annulation de bail renvoie au pouvoir souverain des juges du fond pour fixer le montant de l'indemnité d'occupation représentant "la contrepartie de la jouissance des lieux" par le preneur avant annulation de son titre..

De même, dans l'hypothèse de résolution judiciaire de bail précédemment évoquée, la troisième chambre civile a jugé le 30 avril 2003 (Bull. civ. III, n° 87) que l'indemnité d'occupation due depuis l'origine du bail est fixée souverainement par les juges du fond.

Quelques décisions concernant d'autres domaines peuvent être mentionnées pour une information complète :

- L'arrêt précité du 5 avril 1994 en matière de livraison de produits, évoquant la restitution de ceux-ci pour leur "valeur réelle", distincte de la somme représentant l'exécution du contrat nul.

- Les arrêts précités de la chambre sociale des 5 février 1992 et 7 novembre 1995 rendus en matière de prêt de main d'oeuvre et fixant les restitutions après annulation du contrat au montant des rémunérations versées au salarié mis à disposition.

- L'arrêt déjà cité du 3 février 1987 rendu pour un contrat d'intégration annulé, faisant référence à la valeur réelle des marchandises devant être restituées.

- Les décisions de la chambre sociale en matière de contrat de travail, la nullité d'un tel contrat autorisant néanmoins le salarié à conserver à titre d'indemnités les salaires précédemment versés en contrepartie du travail accompli (Soc., 3 octobre 1980, Bull. civ., V, n° 704 : "En cas de nullité d'un contrat à exécution successive les parties ne peuvent être replacées dans leur situation antérieure et doivent être indemnisées des prestations fournies ainsi que des conséquences des fautes soumises par l'une au préjudice de l'autre. Il s'ensuit que l'employeur qui a commis une infraction à la loi pénale et qui a bénéficié du travail d'un salarié étranger, irrégulièrement embauché par lui, doit, nonobstant la nullité du contrat de travail l'indemniser du travail fourni et du préjudice subi par lui" ; dans le même sens : Soc., 22 novembre 1979, Bull. civ. V, n° 885 ; D. Veaux, ouvrage précité, n° 24).

Les difficultés d'appréciation du montant des indemnités représentant les restitutions

par équivalent et les incertitudes qui en résultent conduisent certains auteurs à préconiser l'abandon de la rétroactivité de principe de l'annulation, qui est trop souvent une pure fiction, au profit d'une forme de "contrat putatif", annulable seulement pour l'avenir (J. Flour, JL. Aubert, E. Savaux, ouvrage précité, n° 366).

Il appartiendra peut-être à cette chambre mixte d'apporter une contribution à ce débat.