JURISPRUDENCE 2005 à 2012

SENTENCE ARBITRALE TAPIE CDR

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SENTENCE ARBITRALE  TAPIE CDR version Pdf

   TEXTE DU COMPROMIS D'ARBITRAGE 

AFFAIRE ADIDAS

I - FAITS

Les parties ayant longuement développé les faits, le tribunal arbitral en fera une synthèse, ainsi que des procédures, et reviendra sur les faits déterminants dans l'analyse des fautes reprochées à la banque.

 

Dans le cadre de l'affaire ADIDAS les faits peuvent être résumés ainsi :

 

Le groupe TAPIE est constitué de deux pôles, le premier, patrimonial, avec une holding de tête, la société en nom collectif FINANCIERE IMMOBILIERE TAPIE (FIBT), le second, industriel, avec pour holding de tête la société en nom collectif GROUPE BERNARD TAPIE (FBT). Monsieur et Madame TAPIE sont les associés de ces deux sociétés en nom collectif

 

Les parties ont utilisé par commodité le terme de groupe ; en réalité il s'agit de deux holdings qui sont des sociétés soeurs et ne constituent pas un groupe au sens juridique du terme.

 

Le tribunal reprendra, comme les parties, ce terme par facilité quand il évoquera l'ensemble .des sociétés sans en tirer de conséquences juridiques.

 

De même, par souci de simplification et quand cela sera nécessaire, il utilisera le terme CDR pour désigner le CDR CRÉANCES venant aux droits de la SDBO et le CONSORTIUM DE RÉALISATION venant aux droits de CDR PARTICIPATIONS qui vient aux droits de CLINVEST, lesquels ont déposé des mémoires communs développant la même argumentation.

 

En novembre 1989, la société en nom collectif GROUPE BERNARD TAPIE a introduit en bourse la société anonyme BERNARD TAPIE FINANCE dans laquelle avaient été préalablement logées des sociétés industrielles restructurées, Monsieur Bernard TAPIE ayant pour activité principale le rachat de sociétés en difficulté qu'il restructurait. Il les revendait ensuite après avoir réalisé une plus-value. Dans les aimées 80 il réussissait ainsi quelques opérations spectaculaires de sorte que son pôle industriel était évalué à l'introduction en bourse à environ 700 millions de francs. Parallèlement, il faisait l'acquisition, dans le pôle patrimonial, d'immeubles; constituait une collection de meubles, achetait et réhabilitait un navire célèbre, le PHOCEA.

 

5.                    L'acquisition d'ADIDAS

 

Après l'introduction en bourse de la société anonyme BERNARD TAPIE FINANCE _.Monsieur Bernard TAPIE faisait l'acquisition du groupe ADIDAS qui exploitait une marque de notoriété mondiale classée parmi les plus connues et qui nécessitait une restructuration dans un domaine de prédilection de Monsieur TAPIE, le sport.

Le groupe ADIDAS avait une taille sans commune mesure avec les acquisitions précédentes et la société BERNARD TAPIE FINANCE devait financer cette opération d'achat.

Le prix d'acquisition portant sur 80 % du capital pour un montant de 1,6 milliard de francs (243 918 427 euros) a été entièrement financé par un prêt consenti à l'origine par un groupe de banques allemandes, japonaises et françaises dont le chef de file était la SOCIÉTÉ DE BANQUE OCCIDENTALE qui n’avait toutefois consenti qu’un quart du prêt bancaire.

Ce prêt était remboursable en deux échéances, de 600 millions de francs en 1991 et de 1 milliard de francs en 1992.

La société BERNARD TAPIE FINANCE a ultérieurement acquis 15 % supplémentaires du capital au prix de 10 171 398 euros, dont le financement a été assuré par une banque allemande, HYPOBANK.

Après ce complément d'acquisition, la société BERNARD TAPIE FINANCE détenait plus de 95 % du capital d'ADIDAS.

À l'époque, divers observateurs ont considéré que cette opération s'était effectuée à un prix très intéressant.

Monsieur GALLOT, ancien président de la SOCIÉTÉ DE BANQUE OCCIDENTALE, a notamment déclaré

«Je voudrais commencer par dire que cette affaire était extraordinaire dans le sens où Monsieur TAPIE avait acheté ADIDAS pour une somme extraordinairement faible par rapport à la valeur potentielle de la société.

Dans le cas de Monsieur TAPIE, le dossier de 1990 était un excellent dossier bancaire, la meilleure preuve étant qu'il a été syndiqué auprès de 11 ou 13 banques sans aucun problème car les données fondamentales du problème étaient excellentes.

«À ce prix-là, les banques ne prenaient aucun risque. » «Accorder le crédit était une évidence.

Il était donc admis dans les milieux financiers et par les acteurs du secteur que l'acquisition d'ADIDAS négociée par Monsieur TAPIE qui avait su convaincre la famille DASSLER, propriétaire des actions, constituait une bonne opération.

Les liquidateurs soutiennent que le prêt à court terme consenti à BERNARD TAPIE FINANCE était un prêt relais auquel devait être substitué un prêt à moyen terme à échéance 1995-96 pour assurer le redressement de l'entreprise et son introduction en bourse, ADIDAS nécessitant d'importantes mesures de restructuration et ne pouvant permettre à sa holding de dégager pendant les premières années des fonds suffisants pour rembourser le crédit.

Le CDR fait valoir qu'aucun document ne vient confirmer un engagement quelconque de la banque de transformer le prêt et prétend au contraire qu'un prêt de courte durée avait été prévu pour contraindre BERNARD TAPIE FINANCE à céder ses autres filiales, les cessions devant dégager des plus-values et la trésorerie ainsi obtenue devant permettre de rembourser une partie du prêt.

La durée de ce prêt était effectivement très courte et mal adaptée à une acquisition de ce type.

BERNARD TAPIE FINANCE a fait face à la première échéance de 600 millions de francs (91 469 410 euros) grâce â l'intervention de partenaires qui ont pris une participation minoritaire de 45 % dans BERNARD TAPIE FINANCE GmbH, filiale de BERNARD TAPIE FINANCE S.A. et holding d'ADIDAS.

Ces partenaires ont été recherchés par la société anonyme CLINVEST qui a pris elle-même une participation et a facturé son intervention 47 millions de francs (7 165 103 euros).

 

Pour couvrir la deuxième échéance prévue initialement en juin 1992, BERNARD TAPIE FINANCE a vendu certaines de ses participations, dont TFI, ce qui lui a permis de régler par anticipation, au mois de mai 1992, une partie de cette échéance, le solde restant dû étant de 600 millions de francs (91 469 410 euros).

 

Les cessions réalisées par BERNARD TAPIE FINANCE et l'affectation de leur produit au remboursement du prêt consenti prouvent que le groupe TAPIE a bien contribué au financement de l'acquisition d'ADIDAS contrairement à ce que soutient le CDR.

 

Monsieur Bernard TAPIE ayant été nommé ministre en avril 1992 engagea des discussions avec son banquier historique, la SOCIETE DE BANQUE OCCIDENTALE, et si société mère, le CREDIT LYONNAIS, qui aboutirent â la signature d'un memorandum sur lequel le tribunal reviendra en détail ci-dessous.

 

Au stade de l'étude du financement, la banque a repris, dans le cadre des accords conclus avec le groupe TAPIE, la totalité des engagements financiers du pool bancaire et a reporté l'échéance de juin 1992. Cette dette d'environ 600 millions de francs ne semblait pas soulever de difficulté eu égard à la valeur de l'actif.

 

Le tribunal n'est pas saisi de la responsabilité des banques ayant financé l'acquisition d'ADIDAS et les questions relatives au mandat de vente et au memorandum sont indépendantes des conditions du financement d'origine.

 

Le tribunal ne se prononcera donc pas sur cette question.

 

L'acquisition d'ADIDAS est apparue à tous les observateurs comme opportune et réalisée à un prix relativement bas compte tenu de son potentiel et de la notoriété de la marque.

 

Toutefois ADIDAS nécessitait d'importantes mesures de restructuration et il convient pour conclure sur l'acquisition et le financement d'ADIDAS ;

 

- d'observer qu'aucun remboursement de crédit ne pouvait se faire par remontée de résultat d'ADIDAS pendant la durée de la restructuration,

 

- de souligner l'apport de fonds par BERNARD TAPIE FINANCE provenant de ventes d'actifs.

 

2.     La restructuration d'ADIDAS

Les liquidateurs expliquent dans leurs mémoires les mesures prises par Monsieur TAPIE et son équipe.

Elles peuvent se résumer aux points suivants :

 

- redéfinition complète de la stratégie marketing (sponsoring de célébrités du monde du sport et de la musique, changement de logo),

- redéfinition de la gamme des produits et orientation sur le sportswear,

- délocalisation d'une partie de la production en Asie du Sud-Est,

- recrutement de dirigeants de haut niveau et d'une équipe de marketing dirigée par BOB STRASSER venant de chez le concurrent NIKE.

Il est évident que de telles mesures nécessitent un long délai avant de produire leurs effets et qu'on ne peut admettre la thèse du CDR selon laquelle le redressement d'ADIDAS serait dû exclusivement au travail de Monsieur Robert LOUIS­DREYFUS à partir de février 1993.

 

On doit en effet se référer au business plan prévisionnel produit par les liquidateurs, aux déclarations de Madame Gilberte BEAUX devant le collège d'experts, aux indications fournies par Monsieur Robert LOUIS-DREYFUS lui-même, à l'attestation de Monsieur Pierre GALBOIS, ancien directeur financier.

 

Les chiffres communiqués par les deux parties sont en eux-mêmes éloquents puisqu'en 1993 le résultat était équilibré et qu'en 1994 ADIDAS réalisait un résultat de 117 millions de deutsche marks (60 millions d'euros). Ce résultat de 1994 a été obtenu grâce aux mesures de restructuration prises de 1990 à 1992. Quant aux bilans 1991/1992, ils sont affectés par les coûts de restructuration et les provisions.

 

On peut considérer à ce stade qu'à la fin dé l'année 1992 le groupe ADIDAS était dirigé par une équipe compétente (Gilberte BEAUX, M. FRIDE RICHS, ancien ministre allemand de l'économie et des finances) et qu'il se trouvait sur la voie du redressement.

3.       Le memorandum et le mandat de vente

Le 10 décembre 1992, les parties signaient un memorandum qui avait pour objet de définir les conditions dans lesquelles la banque procéderait à la vente dés actifs industriels pour ensuite transformer le produit disponible de cette vente après paiement des dettes, en une participation dans une société commune avec la banque qui aurait pour objet de prendre des participations financières dans diverses sociétés sans s'impliquer dans la gestion.             

•

En résumé, on transformait les actifs industriels en actifs patrimoniaux sans participation de Monsieur TAPIE à la gestion de sociétés commerciales^. ou industrielles.

 

Selon les indications des liquidateurs, non contredites sur ce point par le CDR, l'élément principal du memorandum est l'engagement de vendre la participation de BTF dans ADIDAS pour un prix minimum de 2,085 milliards de francs soit 317 856 200 euros.

 

 

 

 

Ce prix, ajouté à la valeur des autres actifs industriels, semblait permettre d'apurer toutes les dettes du groupe.

Le mandat de vente confié à la SDBO résulte directement du memorandum comme l'a retenu la Cour d'appel de PARIS dans la partie de l'arrêt du 30 septembre 2005 non cassée et donc définitive :

« Cependant le memorandum daté du 10 décembre 1992, [...I signé de Bernard TAPIE à titre personnel, de BTF et GBT prévoyait la cession d'ADIDAS et l'affectation de son prix aussitôt et en priorité au paiement des sommes dues à la banque par GBT et MF, qui avaient contribué à l'acquisition d'AD1DAS, ce memorandum a été suivi de la signature du contrat du 16 décembre 1992 chargeant la SDBO de la vente d'AD1DAS.

Le lien entre les deux actes est incontestable, l'un étant la mise, en oeuvre pure et simple de l'autre. Les mandataires liquidateurs sont donc recevables ,à critiquer les conditions dans lesquelles a été exécutée la convention du 16 décembre 1992 confiant à la SDBO k soin de vendre ADIDAS, en application du memorandum.

En exécution du memorandum, les parties signaient un mandat de vente le 16 décembre 1992.

 

La SDBO faisait intervenir une autre filiale spécialisée du CRÉDIT LYONNAIS CLINVEST, pour l'aider à mettre en oeuvre le mandat.

 

Le 12 février 1993, BTF procédait à la vente des actions de BTF GmbH au prix 'indiqué dans le mandat à un ensemble d'acquéreurs présentés^. par la banque mandataire, à savoir :

- CRÉDIT LYONNAIS Investissements	19,90 %
- MÉTROPOLE S.A.	11,00 %
- BANQUE GÉNÉRALE DU PHÉNIX	5,10 %
- RICE S.A. (M. Robert LOUIS-DREYFUS)	15,00 %
- MATINVEST	5,00 %
- EFFICACITÉ FINANCE CONSEIL.	8,00 %
- OMÉGA VENTURES	20,00 %
- COATBRIDGE Holding	15,00 %

 

Le prix de cession a été, comme prévu au memorandum par la SDBO, séquestré.

 

Le memorandum prévoyait la constitution d'une société NEWCO dont la banque et le groupe TAPIE devaient détenir 50 % chacun.

 

Cette société NEWCO n'a jamais été constituée.

 

Le CDR soutient que la fusion des sociétés n'a pu intervenir du fait que l'offre publique de retrait n'a pas permis de reprendre 100 % des actions de BTF, ce qui

empêchait de créer la NEWCO et les liquidateurs considèrent qu'il s'agit d'un faux prétexte.

 

En tout état de cause, Monsieur PEYRELEVADE après sa nomination fin 1993 a souhaité transformer les accords initiaux en une séparation^: définitive dont il a confié la négociation à Monsieur GILLE qui en a relaté les grandes lignes dans un ouvrage versé aux débats.

4. Le protocole d'accord du 13 mars 1994 et sa rupture

Le 13 mars 1994, les parties signaient un protocole d'accord dont l'économie consistait à accorder à BTF S.A., GBT et FIBT un délai de quatre ans pour solder les concours résiduels par la vente des actifs, en ce compris l'immeuble et les meubles de collection si nécessaire.

La banque s'engageait à abandonner le solde de ses encours si les prix des cessions étaient insuffisants per couvrir les crédits.

 

Théoriquement, ce protocole devait éviter toute cessation des paiements.

 

Il prévoyait une condition suspensive à savoir la production d'expertises sur le mobilier au plus tard le 30 mars 1994.

 

Le 17 mai 1994, la banque notifiant la caducité du protocole du 13 mars précédent pour non-levée de la condition suspensive.

 

Monsieur Bernard TAPIE engageait une procédure et les parties s’imputèrent mutuellement la responsabilité de la non-réalisation de la condition suspensive.

 

Par jugement du 23 novembre 1994, le tribunal de grande instance de PARIS constatait la caducité du protocole et validait la rupture.

 

Ce jugement est confirmé par la Cour d’appel.

 

Il rend exigibles les concours moratoriés mais il délie les sociétés du groupe TAPIE de leur engagement de renonciation à toutes instances et actions.

 

Cette rupture semble avoir fait l’objet d’un débat interne au sein du CREDIT LYONNAIS.

 

Les liquidateurs produisent des extraits de l'ouvrage de Monsieur GILLE précité, qui sont surprenants.

Celui-ci, ancien directeur général du CRÉDIT LYONNAIS, écrit (pièce des liquidateurs n° 23) :

«  À la différence des requins que j'ai rencontrés à LOS ANGELES et à

GENÈVE, TAPIE, lui, s'est rendu aux _.sages conseils de Monsieur Jean-Yves

HABERER et s'est séparé d'un actif de valeur pour se consacrer à la politique...

Au fond de moi-même, j'aurais préféré persévérer dans le sillage des accords de mars, mais je n'ai plus voix au chapitre et après un bref et vif échange [...] je me suis incliné. Aujourd'hui, je ne suis pas fier de moi... »

 

De multiples articles de presse sont produits par les deux parties.

 

Cette rupture s'accompagne d'une forte campagne de presse de la banque et de sa société mère.

La banque semblait vouloir faire de cette affaire un symbole de sa détermination à changer de politique, à durcir sa position à l'égard des débiteurs et Bernard TAPIE était clairement accusé d'être responsable des déboires de la banque.

La banque apposera même le nom de son client sur une poubelle dans une campagne de publicité (pièce liquidateurs n° 53).

Engageant une saisie immobilière, elle organisa une visite publique de l'immeuble de la rue des Saints-Pères, ouvrant la visite aux badauds ; elle organisera également une saisie des meubles devant les caméras de télévision.

 

5. L'ouverture de la procédure collective

 

Le 30 novembre 1994, le tribunal de commerce de PARIS ouvrait une procédure de redressement judiciaire des sociétés ACT, FIBT, BTF S.A., GBT ainsi qu'à l'encontre de Monsieur et Madame TAPIE.

 

Le 14 décembre 1994, le tribunal prononçait la liquidation judiciaire des associés de la société en nom collectif, plaçant ainsi les associés de la société en. redressement judiciaire, sous un autre régime que les sociétés.

 

Il convient de relever qu'il est pour le moins inhabituel d'ouvrir une liquidation judiciaire des personnes physiques sur une convocation des associés d'une société en nom collectif qui, elle, vient d'être placée en redressement judiciaire.

 

La Cour d'appel convertissait le redressement judiciaire en liquidation judiciaire de toutes les sociétés du groupe sauf BTF S.A., au, vu des créances invoquées par la banque et le Trésor public dont les liquidateurs soutiennent aujourd'hui qu'elles s'avéraient, après vérification du passe surévaluées (à titre d'exemple, la créance déclarée par le Trésor public pour un montant de 600 millions de francs soit 91 469 410 euros est estimée aujourd'hui à 30 millions d'euros).

 

À ce stade, le tribunal constate que la banque a œuvré pour obtenir la liquidation judiciaire du groupe (sauf BTF) et de ses associés, Monsieur et Madame TAPIE.

 

Dans le cadre de la liquidation judiciaire du groupe, la banque se faisait attribuer les actions de BTF à dire d'experts pour une valeur de 500 millions de francs (soit 76 millions d'euros) par ordonnance du 25 octobre 1995.

 

Monsieur et Madame TAPIE étaient poursuivis en faillite personnelle et sanctions, et le tribunal jugeait n'y avoir lieu à aucune sanction par jugement en date du 28 juin 2000.

 

Parallèlement, diverses actions en responsabilité étaient ouvertes.

 

 

 

C'est ainsi que le tribunal de commerce se saisissait d'office de l'éventuelle responsabilité de la SDBO en qualité de dirigeant de fait par décision du 30 novembre 1994 et désignait un collège d'experts.

 

Le rapport émanant de cinq experts mettait en évidence les relations étroites de la banque avec le groupe TAPIE depuis une quinzaine d'almées, la rémunération importante de la banque dans les diverses opérations menées et la situation préoccupante de certaines sociétés du groupe TAPIE avant l'ouverture de la procédure collective.

ILI —LE LITIGE

 

1. Nature du litige

 

Le rapport d'expertise susvisé révélait pour la première fois certains aspects de la vente ADIDAS, qui seront, à l'origine du présent litige.

 

En effet, les experts avaient accès à des pièces saisies au siège de la banque dans une procédure pénale menée parallèlement et prenaient ainsi connaissance de conventions inhabituelles de prêts à recours limité que le tribunal examinera ultérieurement plus en détail.

 

Les experts s'interrogeaient alors sur la véritable nature de l'opération, observant notamment que toutes les parties (M. Robert LOUIS-DREYFUS, la banque) avaient réalisé une très bonne opération sauf Bernard TAPIE, qualifié dans le rapport (page 198) d'inventeur, c'est-à-dire d'initiateur de l'affaire.

 

Les experts laissaient clairement entendre que le CRÉDIT LYONNAIS avait organisé une vente apparente à des acquéreurs qui n'étaient en fait que des porteurs ou acquéreurs transitoires dans le but de réaliser une plus-value dont la banque s'était réservé 70 % dans le cadre des conventions de recours limités.

 

Durant cette période (1995-1996) Monsieur TAPIE fit l'objet de multiples procédures pénales.

 

Le tribunal en a dénombré quatre, à savoir une procédure ACT relative à un prêt du 30 juin 1992 qui fait l'objet du litige ACT soumis au tribunal arbitral, une procédure en banqueroute concernant GBT et FIBT, une procédure pour détournement de meubles saisis requalifiée d'escroquerie, une procédure en banqueroute pour détournement d'actifs concernant d'autres meubles, qui semble avoir été jointe à la procédure de banqueroute GBT et FIBT.

 

Plusieurs de ces procédures ont été ouvertes à l'initiative de la banque et feront l'objet de non-lieu ; elles s'accompagnent de campagnes de presse.

 

Les liquidateurs ont finalement engagé le 20 février 1996 une action en responsabilité contre la SDBO, CLINVEST et le CRÉDIT LYONNAIS sur un double fondement, d'une part, un fondement quasi délictuel (article 1382), d'autre part, un fondement relatif à l'exécution du memorandum et du mandat de vente.

 

Compte tenu des procédures pénales évoquées ci-dessus, le parquet et les banques sollicitaient le sursis à statuer et le tribunal de commerce de PARIS par un jugement en date du 7 novembre 1996 ordonnait un sursis à statuer, désignait un collage d'experts sur l'opération ADIDAS et accordait une provision de 600 millions de francs au titre de l'article 1382 du Code civil, considérant que l'attitude de la banque était fautive et justifiait à ce stade une provision.

 

Cette décision traduit une modification manifeste de l'appréciation du tribunal de commerce star cette affaire, vraisemblablement due aux découvertes intervenues sur l'opération ADIDAS, puisque le tribunal alloue par ce jugement du 7 novembre 1996 une provision substantielle, écarte les griefs de faute de gestion et ne prononce pas de sanction personnelle dans un jugement ultérieur du 28 juin 2000.

 

La Cour d'appel de PARIS, 3^e Chambre, saisie d'un appel du jugement susvisé du tribunal de commerce de PARIS en date du 7 novembre 1996, joindra cet appel à celui formé contre la décision du 23 novembre 19$4 ayant prononcé la caducité du protocole du 13 mars 1994.

 

Elle statuera par une série d'arrêts - en confirmant le sursis à statuer ;

- en supprimant la provision et l'expertise dans l'attente de l'issue de la procédure pénale ;

- en accordant une nouvelle provision de 40 millions de francs sur la seule affaire ACT entre temps jugée pénalement

- en confirmant le jugement du 23 novembre 1984 prononçant la caducité du protocole d'accord pour non-levée de la condition suspensive et en l'infirmant pour dire qu'il n'y avait pas lieu à revenir au memorandum sauf en ce qui concerne les actes des exécutions accomplies et notamment sur l'opération de la vente d'ADIDAS ;

- en levant finalement le sursis uniquement sur l'affaire ADIDAS et en prononçant un non-lieu partiel de ce chef;

- en condamnant la banque â une indemnité de 135 millions d' euros par arrêt du 30 septembre 2005 avec possibilité pour les demandeurs de revenir en complément de préjudice à condition d'établir que les fautes alléguées avaient entraîné la liquidation du groupe.

 

Par ailleurs, des actions ayant pour origine l'attribution des actions de BTF étaient lancées.

Le tribunal arbitral n'en est pas saisi, elles seront donc succinctement évoquées.

 

L'un des arguments principaux de la banque est de soutenir que l'attribution des actions a privé GBT de tout droit à contester l'opération ADIDAS au motif que seule BTF et ses dirigeants avaient le droit de la remettre en cause et que de toute façon BTF était la seule bénéficiaire d'une éventuelle contestation de l'exécution du mandat.

 

Cet argument est l'un des points principaux de la défense, opposé par le CDR dans le litige ADIDAS devant le tribunal arbitral.

 

 

 

Lorsque les actions de BTS ont été attribuées, GBT détenait 99 % du capital environ et il subsistait un certain nombre de minoritaires.

 

Ceux-ci ont demandé au tribunal la désignation d'un mandataire ad hoc à l'effet d'engager une action en responsabilité contre la banque en relevant que les dirigeants légaux nommés par la banque, propriétaire de 99 % du capital, ne pouvaient pas engager une action contre eux-mêmes.

 

Le tribunal a nommé en référé Monsieur le Bâtonnier FARTHOUAT en qualité de mandataire ad hoc et celui-ci a engagé une action au nom de CEDP (nouvelle dénomination de BTF.

 

Cette action introduite pour près d'un milliard d'euros de dommages-intérêts a déclenché une riposte du CDR qui a lancé une offre publique de retrait avec retrait obligatoire sur les actions des minoritaires.

 

Cette OPR a été refusée par le Conseil des marchés financiers et ce refus a été confirmé par la Cour d'appel, 1' Chambre H, par un arrêt sévère pour la banque du 30 mai 2000.

 

L'action lancée par le mandataire ad hoc a fait l'objet d'une jonction devant la Cour d'appel pour cause de connexité et a donc été évoquée en même temps que l'action GBT.

 

L'arrêt du 30 septembre 2005 déclare irrecevable l'action du mandataire ad hoc au motif que seuls les dirigeants légaux de CEDP avaient qualité pour agir en justice, l'arrêt relevant que même s'ils ont éventuellement engagé leur responsabilité en s'abstenant d'agir, cela ne peut autoriser le mandataire ad hoc à agir à leur place (page 12 de l'arrêt).

 

Monsieur et Madame TAPIE et l'ex-dirigeant de GBT ont agi en contestation de l'ordonnance d'attribution en^- demandant la nullité de celle-ci et subsidiairement la révision, dans l'espoir semble-t-il de pouvoir relancer les actions au nom de. BTF devenue CEDP si cette structure réintégrait le patrimoine de GBT et était de nouveau contrôlée par GBT.

 

Dans le cadre du compromis d'arbitrage, ces procédures visées aux points 1.6.4 et 1.6.5 ont été arrêtées, les liquidateurs et Monsieur et Madame TAPIE s'étant engagés à s'en désister.

 

L'arrêt de la Cour d'appel en date du 30 septembre 2005 a fait l'objet d'un pourvoi en cassation.

 

Cet arrêt comportait trois parties essentielles :

 

- la recevabilité,

- l'analyse des fautes,

- le lien de causalité et le préjudice.

 

Sur la recevabilité, cet arrêt admet les liquidateurs à agir en contestation de l'exécution du mandat de vente au motif principal suivant :

« Le lien entre les deux actes [le mernorandum et le mandat] est incontestable, l'un étant la mise en oeuvre pure et simple de l'autre. Les mandataires liquidateurs sont donc recevables à critiquer les conditions dans lesquelles a été exécutée la convention du 16 décembre 1992 confiant à la SDBO le soin de vendre AIDAS, en application du memorandum.

Sur les fautes, la Cour avait stigmatisé l'attitude du CDR dans des attendus très sévères :

      3 […]Les nouveaux dirigeants du CRÉDIT LYONNAIS [Monsieur PEYBELEVADEI ont reconnu k portage conçu et réalisé par et pour la banque par la précédente direction [Monsieur IMBERER] Avec une constance inexplicable, les dirigeants de la structure de défaisance, le Consortium de Réalisation, qui n'ont aucune responsabilité dans les agissements répréhensibles antérieurs du CRÉDIT LYONNAIS et de ses filiales, et dont le rôle était précisément de défaire ce que les banques avaient mal fait; s'obstinent _.à défendre des pratiques critiquables, comme à soutenir que la qualification de mandat ne peut être donnée à la mission confiée à la SDBO, l'enjeu de la qualification juridique étant précisément l'interdiction pour le mandataire d'acquérir les titres du mandant. Ils accréditent ainsi la réalité de l'acquisition par personne interposée, et portent atteinte à l'image, à la réputation et à la crédibilité d'un établissement financier dont il a pu être dit qu'il peine à reconnaître ses erreurs et à en assumer les conséquences. »

« [...] L'obligation d'informer son mandataire, le devoir de loyauté et de transparence et le souci de la déontologie de toute banque en particulier d'affaires exigeaient de faire connaître à Monsieur TAPIE, client bénéficiant d'une aide financière considérable et constante depuis 1977 d'une part, qu'un repreneur avait été contacté pour assurer le management d 'ADIDAS, qu'il était éventuellement acheteur à un terme proche, deux ans au plus, pour un prix de 4 milliards 485 millions de _francs, à comparer aux 2 milliards 85 millions de francs du mandat et, d'autre part, que le CREDIT LYONNAIS était prêt à financer l'opération, donc à continuer de prêter pour ADIDAS, aux conditions des prêts à recours limité. [...] »

 

L'arrêt retient deux fautes, à savoir la violation de l'obligation de loyauté et la violation de l'interdiction pour un mandataire de se porter contrepartie.

 

Sur le lien de causalité et le préjudice, l'arrêt a été cassé.

 

La Cour de cassation, dans son arrêt en date du 9 octobre 2006, a rejeté le pourvoi sur la recevabilité ce qui conduit les liquidateurs â considérer que ce point est définitivement jugé.

 

Le CDR conteste cette thèse en indiquant que la recevabilité est limitée ou conditionnelle.

 

La Cour de cassation n'a pas examiné les fautes. Cette partie de l'arrêt est cassée du fait de la cassation sur le lien de causalité.

 

En effet, l'arrêt a été cassé à l'exception de la recevabilité, au titre du préjudice et du lien causal, considérant que la motivation donnée par la Cour d'appel conduisait en quelque sorte à contraindre la banque à accorder un financement, l'explication donnée par la Cour pour justifier le préjudice étant assimilée à une troisième faute.

 

 

Par ailleurs, la Cour de cassation a cassé l'arrêt sur la responsabilité solidaire du CRÉDIT LYONNAIS au motif que la Cour d'appel avait retenu une responsabilité liée à la mauvaise exécution du mandat et à l'obligation de loyauté alors que le CRÉDIT LYONNAIS n'était pas signataire du mandat et ne pouvait donc voir sa responsabilité engagée que sur le terrain délictuel ou quasi délictuel.

 

Les liquidateurs et Monsieur et Madame TAPIE ont saisi la Cour de renvoi.

 

Invoquant la durée prévisible des instances eu cours, et notamment le litige ADIDAS et l'action fondée sur l'article 1382 du Code civil pour soutien et rupture abusifs non encore évoqués par la Cour d'appel du fait du sursis à statuer, les liquidateurs ont mis en évidence le caractère anormal de la durée de la liquidation, ouverte depuis 1994, et ont proposé l'organisation d'un arbitrage qui aurait pour objet de traiter tous les litiges en cours dans un délai raisonnable.

 

Les parties n'ayant pu parvenir à un accord direct malgré l'organisation d'une médiation, ont constaté que leurs positions étaient trop éloignées et qu'il fallait faire trancher les litiges par une juridiction.

 

L'arbitrage a donc été choisi car il constituait la seule voie permettant de traiter en même temps toutes les, instances et ce en • dernier ressort puisque les parties ont renoncé à l'appel.

 

Le tribunal complétera ci-après cet exposé des faits sur les questions liées à l'action en responsabilité pour soutien et rupture abusifs et sur le litige ACT.

2. Discussion

Le litige ADIDAS peut apparaître complexe mais en fait il se résume sur le fond à la question de savoir si la banque s'est comportée loyalement et si elle était autorisée légalement ou conventionnellement à prendre un intérêt avec le ou les acquéreurs successifs d'ADIDAS.

 

En résumé, la banque considère qu'en obtenant l'attribution des actions de BTF elle a privé les liquidateurs de tout droit à agir.

 

La banque estime que les liquidateurs ne peuvent invoquer aucune remontée de plus-value, aucun équivalent et donc aucun bénéfice pouvant résulter des ventes successives.

 

Elle soutient par ailleurs que le groupe TAPIE était en situation catastrophique en 1992 et que Bernard TAPIE entrant au gouvernement se trouvait dans l'obligation absolue de vendre tant par son statut que par la situation économique du groupe ; la banque soutient enfin qu'ADIDAS était également en situation d'extrême fragilité, qu'elle a été mal gérée et que la banque l'a sauvée en plaçant à sa tête Monsieur Robert LOUIS-DREYFUS, tout en se comportant correctement avec son client, le groupe TAPIE, puisque le prix de vente objet du mandat était, selon elle, à l'époque, c'est-à-dire en février 1993, le bon prix.

 

 

La banque considère donc avoir pris un risque important en finançant ce prix et avoir été justement récompensée de ce risque par les bénéfices reçus qui, selon elle, ne revenaient pas au groupe TAPIE.

 

En substance dans ses divers mémoires et documents annexes, la banque considère que Bernard TAPIE n'a pas été lésé, la banque ajoutant que Bernard TAPIE ne pouvait ignorer le montage qu'il aurait ainsi tacitement accepté.

La ligne de défense adoptée est pour le moins surprenante.

De même, la violence de la rupture est inhabituelle, ainsi que sa publicité et l'acharnement à liquider un client qui a manifestement permis à la banque de réaliser de substantiels bénéfices durant plus de quinze ans.

 

Enfin le tribunal relève la nomination en qualité de président du CDR du président du tribunal de commerce de PARIS qui venait de prononcer la liquidation judiciaire de Monsieur Bernard TAPIE et le fait que le. CDR ait interjeté appel d'un jugement que son président avait rendu en qualité de président du tribunal de commerce au motif que ce tribunal n'était pas impartial.

 

Les questions principales suivantes se posent :

 

- Les liquidateurs sont-ils recevables à agir en qualité de représentants de GBT

et de Monsieur et Madame TAPIE ?

 

Quelle est la portée de l'arrêt du 30 septembre 2005 à cet égard ? Dans l'affirmative, la recevabilité est-elle limitée ?

 

- Au fond, quelle est la nature juridique du memorandum et du mandat de vente et quelles obligations génèrent ces contrats pour la banque ?

-                                                  

CDR CRÉANCES et CDR ont-ils violé leur obligation de loyauté ?

•

CDR CRÉANCES et CDR ont-ils commis une faute dans l'exécution du mandat et, notamment, ont-ils acquis les actions de la société qu'ils étaient chargés de vendre par personnes interposées et/ou se sont-ils portés contrepartie, et plus généralement ont-ils pris un intérêt avec l'acquéreur des actions ?

 

- Si le tribunal admet une ou plusieurs fautes, cette ou ces fautes ont-elles engendré un préjudice pour GBT et/ou Monsieur et Madame TAPIE ? Quelle est la nature du préjudice indemnisable ? Est-il limité ? Dans l'affirmative, et selon la nature du préjudice indemnisable, le tribunal devra déterminer le lien de causalité entre le préjudice et la ou les fautes retenues.

- L'ouverture de la procédure de redressement judiciaire le 30 novembre 1994, puis° sa conversion en liquidation judiciaire, auraient-elles été prononcées si les fautes n'avaient pas été commises ? Dans la négative, quel est le préjudice résultant de l'ouverture de la procédure collective des sociétés du groupe et de la conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire ?

Existe-t-il un préjudice moral pour les époux TAPIE ? Dans l'affirmative, quel en serait le montant ?

 

- Le préjudice éventuellement subi doit-il être actualisé et dans l'affirmative, à quel taux et à partir de quelle date ?

 

- Concernant le préjudice lié au traitement fiscal de la condamnation, la fiscalité applicable aurait-elle été plus favorable si la banque avait été loyale lors de l'exécution du mandat en 1993 (à supposer que le tribunal retienne une violation de l'obligation de loyauté) ?

 

- S'agissant de l'accusation de captation de mandat ou de s'être porté contrepartie, le traitement fiscal aurait-il été plus favorable à l'époque de la vente ?

 

A - Sur la recevabilité

 

Les parties ont une lecture et surtout une interprétation totalement différente de l'arrêt de la Cour d'appel de PARIS du 30 septembre 2005 et de l'arrêt de la Cour de cassation en date du 9 octobre. 2006.

 

Il convient donc de revenir à l'arrêt du 30 septembre 2005 de la Cour d'appel de PARIS sur la. partie consacrée là la recevabilité.

 

À la page 12, cet arrêt comporte trois motifs distincts de recevabilité, à savoir

« Les mandataires liquidateurs demandent la réparation du préjudice que GBT aurait subi en qualité d'actionnaire de sa filiale BTF lors de la vente par BTF de sa participation dans ADIDAS.

Représentants de GBT, qui n'est plus actionnaire de BTF, les mandataires liquidateurs ne peuvent en cette qualité qu'ils ont perdue depuis l'ordonnance du 25 octobre 1995, date d'attribution des actions de BTF à la SDBO, ordonnance objet d'une contestation en cours, demander la plus-value résultant de la vente dont ils ont été privés. »

 

Ce premier moyen conteste donc le droit à agir des liquidateurs en leur qualité d'anciens actionnaires même s'ils contestent avoir perdu définitivement cette qualité.

 

Devant le tribunal arbitral, cette question ne se pose plus puisqu'il a été rappelé ci-dessus que les liquidateurs et Monsieur et Madame TAPIE avaient renoncé à contester l'ordonnance d'attribution qui n'avait été attaquée par aucune voie de recours ordinaire et qui est définitive.

 

Les liquidateurs d'ailleurs ne l'invoquent pas.

 

Le deuxième moyen retenu par la Cour d'appel est explicité comme suit dans l'arrêt

Cependant le memorandum daté du 10 décembre 1992, dont la date contestée est sans importance à cet égard, signé de Bernard TAPIE à titre personnel, de BTF et de GBT prévoyait la cession d'ADIDAS et l'affectation de son prix aussitôt et en priorité au paiement des sommes dues à la banque par GBT et BTF, qui avaient

contribué à l'acquisition d'ADIDAS ; ce mernorandum a été suivi de la signature du contrat du 16 décembre 1992 chargeant la SDBO de la vente cl'AD1DAS.

Le lien entre les deux actes est incontestable, l'un étant la mise en oeuvre pure et simple de l'autre. Les mandataires liquidateurs sont donc recevables à critiquer les conditions dans lesquelles a été exécutée la convention du 16 décembre 1992 codant à la SDBO k soin de vendre ADIDAS, en application du memorandum.

 

Il s’agit là du moyen essentiel des liquidateurs.

 

La Cour d’appel reconnaît à GBT, compte tenu de sa qualité de signataire du memorandum, le droit de contester les conditions dans lesquelles le mandat de vente a été exécuté.

 

Enfin, la Cour indique :

«Ils (les mandataires liquidateurs) fondent en outre leur action sur l'indemnisation du préjudice qu'ils estiment avoir subi par ricochet en raison de l'exécution fautive du contrat du 16 décembre 1992, sans demander la remontée de la plus-value qui aurait pu être réalisée par BTF à la suite de la vente d ADIDAS. »

Ce préjudice par ricochet exclut la demande directe de plus-value réalisée par BTF mais n'en exclut pas les effets indirects.

La Cour de cassation a purement et simplement rejeté le pourvoi dans son arrêt du 9 octobre 2006.

La thèse des liquidateurs est donc de considérer que la question de la recevabilité est définitivement tranchée et que l'arrêt du 30 septembre 2005 a autorité de la chose jugée.

Le CDR soutient que la Cour de cassation a approuvé l'arrêt de la Cour d'appel en ce qu'il a dit que les liquidateurs ne peuvent pas demander la remontée de la plus-value qui aurait pu être réalisée par BTF à la suite de la vente d'ADIDAS et que, par ailleurs, la Cour de cassation a relevé que les liquidateurs sollicitaient en outre la réparation du préjudice subi par là société GBT pour avoir été privée d'une partie des fonds que le memorandum avait prévu d'affecter au remboursement de ses propres dettes.         

Les mandataires liquidateurs fout valoir que la Cour de cassation a admis la recevabilité de leur action au motif qu'ils « se prévalaient d'un préjudice propre à la société GBT, distinct de son préjudice d’actionnaire et susceptible d’être rattaché à des manquements rattachés aux conventions souscrites. »

 

Il est évident que la Cour de cassation a bien rejeté tous les moyens invoqués par le CDR et le CDR CRÉANCES.

 

Doit-on se livrer à une interprétation des motivations de la Cour de cassation pour considérer que celles-ci viennent éclairer l'arrêt de la Cour d'appel du 30 septembre 2005 voire limiter sa portée ?

 

Cette thèse est totalement infondée en droit.

 

Le pourvoi étant rejeté, l’arrêt étant définitif l'action des liquidateurs est recevable.

 

Par ailleurs, si l'on examine en détail cet arrêt et la motivation de l'arrêt de la Cour de cassation, on constate que celle-ci a bien approuvé la Cour d'appel d'avoir considéré comme impossible la demande des liquidateurs fondée sur la qualité d'actionnaire ou d'ex-actionnaire ; ceci n'est plus discuté aujourd'hui.

 

En revanche, la Cour de cassation n'a pas interdit aux liquidateurs de demander « l'équivalent » de la plus-value, contrairement à ce que soutient le CDR en page 7 de son mémoire en duplique puisqu'elle a, au contraire, admis que les liquidateurs pouvaient solliciter la réparation du préjudice subi par GBT pour avoir été privé d'une partie des fonds que le memorandum avait prévu d'affecter au remboursement de ses propres dettes.

 

On entre là dans la définition du deuxième moyen de recevabilité qui n'a, encore une fois, pas été cassé.

 

Celui-ci autorise les liquidateurs en leur qualité de signataires du memorandum à critiquer les conditions dans lesquelles a été exécutée la convention du 16 décembre 1992.

 

Cette formulation n'emporte donc aucune limite, la Cour d'appel ayant pris soin de préciser que le memorandum et le mandat de vente étaient indissociables, l'un étant la mise en oeuvre pure et simple de l'autre.

 

Dans ces conditions, le CDR ne peut affirmer qu'il existe une limitation ayant autorité irrévocable de chose jugée.

 

Il semble d'ailleurs qu'il y ait une confusion entre la recevabilité et la nature du préjudice pouvant être invoqué ; c'est d'ailleurs ce qu'avait déjà dit la Cour d'appel de PARIS, 3^e Chambre B, dans son arrêt du 23 janvier 1998 en soulignant que la limitation éventuelle du préjudice réparable était une question liée au fond.

 

Enfin, le préjudice par ricochet n'est pas non plus limité par la Cour de cassation qui retient simplement que les liquidateurs ne demandent pas directement la plus-value qu'aurait encaissée BTF, ce qui est une évidence s'agissant d'un préjudice par ricochet qui est forcément indirect.

 

Il convient en conséquence de rejeter les moyens d'irrecevabilité présentés par le CDR et le CDR CRÉANCES et de déclarer recevable l'action des liquidateurs et de Monsieur et Madame TAPIE

 

B - Sur les fautes

B1 Sur la nature juridique du memorandum et du mandat

 

La Cour d’appel de PARIS dans son arrêt du 30 septembre 2005 a consacré un développement à la nature juridique du contrat, mais devant le tribunal arbitral le CDR ne conteste pas qu’il y ait eu un mandat de vente.

 

Les parties ont d'abord signé un memorandum qui est daté du 10 décembre 1992 ; ce contrat doit s'analyser en un contrat cadre dont la finalité est la restructuration du groupe TAPIE, notamment par la cession de sa participation dans ADIDAS.

 

La banque avait été chargée par Bernard TAPIE après son entrée au gouvernement d’organiser son désengagement des activités industrielles et lui a proposé un schéma qui tendait à la transformation des actifs industriels en un pôle purement patrimonial.

 

Il est donc prévu la fusion de toutes les structures du groupe, ce qui impliquait de racheter les minoritaires des différentes entités dont le groupe n'était pas propriétaire à 100 % et donc de BTF S.A. et de sa filiale propriétaire d'ADIDAS, BTF GmbH.

 

Le premier paragraphe du memorandum stipule :

 « Les parties signataires du présent document conviennent de la réalisation des opérations exposées ci-dessous dans leur principe de désengagement et de restructuration des sociétés BERNARD TAPIE FINANCE (BTF S.A.), GROUPE BERNARD TAPIE (GBT), FINANCIÈRE ,ET IMMOBILIÈRE BERNARD TAPIE (FIBT) et s'engagent à faire en sorte chacune en ce qui la concerné que ces opérations soient menées à leur terme. »

 

Le premier acte d'exécution du memorandum est la vente de la participation détenue par BTS` S.A. dans le capital de BTF GmbH; le memorandum prévoit l’affectation du prix qui est destiné au remboursement du crédit d’acquisition de la part complémentaire détenue par PENTLAND, au paiement des concours qui ont contribué au .financement de l'acquisition de BTF GmbH et au paiement de toutes sommes dues par GBT à la SDBO.

 

Le memorandum prévoit le rachat des minoritaires de BTF S.A. par le lancement d'une OPR et la fusion de toutes les structures, l'entité issue de cette restructuration devant être une société anonyme.

 

Il était prévu un schéma complexe avec consolidation des concours bancaires en partie par prêt participatif l'idée générale étant de fusionner toutes les structures de façon à constituer une entité nouvelle à égalité avec la banque.

 

Cette entité nouvelle devait bénéficier d'un concours bancaire de la SDBO de l’ordre de 100 millions de francs et la banque devait rechercher un partenaire apportant 100 millions de francs de fonds propres complémentaires, de sorte que cette nouvelle entité devait devenir une société d'investissement dans laquelle Bernard TAPIE avait accepté de n’exercer aucune fonction de gestion ; il semble résulter d’autres pièces que celui-ci devait être consultant de la nouvelle structure.

 

 

 

Le dernier paragraphe du memorandum stipule :

 

«Les parties conviennent de ce que l'ensemble des opérations ci-dessus décrites devra, sans que ces opérations puissent être remises en cause, faire l'objet d'un examen conjoint approfondi entre elles quant à leur modalité et conditions de réalisation qui devront par ailleurs être précisées, développées et arrêtées par autant de conventions d'application que de besoin [...] »

 

Le mandat de vente est donc la résultante directe du memorandum.

 

Une lettre d'engagement en date du 16 décembre 1992 a été établie conjointement par GBT et BTF à l'intention de la SDBO et acceptée par celle-ci.

 

Le même jour était signé un mandat de vente par BTF ; celui-ci se réfère expressément à la lettre d'engagement.

 

Il est en effet indiqué :

 

« Nous nous référons à la lettre d'engagement en date du 16 décembre 1992 [...] conformément à l'engagement que nous avons pris [...I nous vous donnons par la présente un mandat irrévocable d'agir en notre nom et pour notre compte aux fins suivantes :

 

- de solliciter plusieurs acquéreurs pour les parties ;

- d'offrir les parts en vente auxdits acquéreurs [...] »

Il est ajouté :

«dans l'exercice dudit mandat, vous aurez toute liberté quant au choix des acquéreurs le présent mandat étant donné dans l'intérêt commun des parties est irrévocable [...] le présent mandat est donné sous réserve des conditions suivantes [...]

 

En fin de page il est précisé :

 

« En rémunération de vos services en tant que mandataire nous nous engageons irrévocablement à vous payer la somme de 10 millions de francs et afin de manifester votre acceptation du mandat, nous vous saurons gré de signer cette lettre […]»

 

Effectivement, la SDBO a accusé réception dudit mandat qu'elle acceptait dès le 16 décembre 1992.

 

Enfin figurent au dossier deux lettres de la banque datées du 16 décembre 1992 acceptant le mandat, la première indiquant :

 « Nous nous obligeons à faire nos meilleurs efforts pour rechercher au plus tard le 15 février 1993 des acquéreurs pour la totalité des parts que vous possédez dans le capital de BTF GmbH ainsi qu'une action du capital ADIDAS AG, au prix global égal à 2 085 000 000 de francs. »

La seconde faisant référence à un prix minimum de 2 085 000 000 francs (pièce n° 45 des liquidateurs).

 

Le mandat est donc clairement défini, il est qualifié d'intérêt commun, il précis, fait l'objet d'une rémunération, et est accepté.

 

B2 Sur les obligations de la banque

 

- Quelles obligations emportaient pour la banque la signature du memorandum et du mandat de vente ?

Les liquidateurs développent tant dans leur mémoire initial que dans leur mémoire en réplique les obligations du mandataire.

 

Ils invoquent l'obligation de loyauté et d'information, citant la doctrine selon laquelle le mandataire a l'obligation d'exécuter sa mission de manière fidèle, loyale, diligente.

 

Ces obligations interdisent de prendre un intérêt avec l'acquéreur, le mandataire ne devant pas entrer en conflit d'intérêt avec son mandant.

 

De façon générale, on conçoit bien que celui qui s'est obligé à représenter le vendeur doit tout mettre en oeuvre pour défendre les intérêts du mandant et ne peut donc prendre un intérêt quelconque avec l'acheteur, ne pouvant à la fois défendre les; intérêts du vendeur, conseiller et prendre une part de bénéfice avec l'acheteur, ce qui implique d'acheter le moins cher possible.

 

Cette obligation générale de loyauté est renforcée par les dispositions de l'article 1596 du Code civil qui prohibe la possibilité pour un mandataire d'acquérir lui-même ou par personne interposée la chose qu'il est chargé de vendre.

 

Il n'existe au dossier aucun compte rendu écrit de l'exécution du mandat et par conséquent aucune autorisation quelconque de transgresser l'interdiction de se porter contrepartie.

 

Le CDR explique longuement que Monsieur TAPIE ne pouvait pas ignorer les conditions d'exécution du mandat en évoquant des articles de presse pour la plupart postérieurs à la signature de la vente (notamment pièces n° 79 et 80).

 

Il n'est pas admissible pour un mandat de vente de 2,085 milliards de francs de dire que les documents n'ont pas été retrouvés (page 99 du mémoire du CDR) alors que dans le même temps de multiples courriers sans intérêt, de l'époque de la vente, sont produits.

 

 

 

De même, il n'est pas acceptable de soutenir qu'une banque peut rendre compte d'opérations par nature confidentielles et d'un mandat de cette importance par voie de presse...

 

Il existe donc une difficulté majeure résultant de l'absence totale de compte rendu d'exécution du mandat.

 

Ceci ne suffit pas en soi à caractériser une violation de l'obligation de loyauté mais constitue une négligence et une désinvolture graves.

 

Le tribunal doit donc répondre à la question de savoir si le CDR CRÉANCES et le CDR ont violé leur obligation de loyauté.

 

B3 Sur l'autonomie des personnes morales

 

Le CONSORTIUM DE RÉALISATION et le CDR CRÉANCES soutiennent que les fautes du CRÉDIT LYONNAIS ne peuvent être opposées au CDR du fait de l'autonomie des personnes morales.

Ils font valoir que cette autonomie a été reconnue par la Cour de cassation dans son arrêt du 9 octobre 2006.

Ils allèguent ainsi dans leur courrier du 30 mai 2008 que

« les faits imputables au CRÉDIT LYONNAIS ne peuvent être reprochés au CONSORTIUM DE RÉALISATION et au CDR CRÉANCES. En tout état de cause, les liquidateurs se sont aujourd'hui désistés d'instance et d'action envers le CRÉDIT LYONNAIS qui ne peut donc plus se voir reprocher quoi que ce soit de leur part ».

L'arrêt de la Cour de cassation du 9 octobre 2006 a cassé l'arrêt rendu le 30 septembre 2005 par la Cour d'appel de PARIS en ce qu'il avait retenu la responsabilité contractuelle du CREDIT LYONNAIS, ce qui, selon La Cour de cassation, était impossible dans la mesure où le CRÉDIT LYONNAIS n'était pas signataire du mandat de vente.

Cette question tranchée par la Cour de cassation explique l'absence du CRÉDIT LYONNAIS aux débats mais n'a pas la signification que lui donne le CDR.

La portée de l'arrêt est en effet limitée à la responsabilité contractuelle du CRÉDIT LYONNAIS.

Les fautes reprochées à la banque sont bien dirigées contre le CDR CRÉANCES (SDBO à l'époque) signataire du mandat et le CDR (CLINVEST) qui ont organisé l'opération.

Le CONSORTIUM DE RÉALISATION et le CDR CRÉANCES peuvent-ils s'exonérer de leurs fautes en soutenant que le CRÉDIT LYONNAIS aurait réalisé seul le profit et en serait ainsi seul responsable ?

 

L'obligation de loyauté s'imposait à la SDBO, titulaire du mandat, de même que l'interdiction de se porter contrepartie.

Il appartenait au mandataire et à son exécutant, CLINVEST, société spécialisée à l'époque du groupe CRÉDIT LYONNAIS de veiller au respect de l'obligation de loyauté et de l'interdiction de se porter contrepartie.

La SDBO a sous-traité à CLINVEST l'exécution du mandat Ses représentants, notamment Monsieur FILHO, ont mené toutes les négociations. CLINVEST se présentait donc comme le mandataire. En conséquence le CDR venant aux droits de CLINVEST ne peut s'exonérer de sa responsabilité en invoquant l'absence de signature directe du mandat qu'elle a entièrement exécuté.

Le montage de l'opération est bien de la responsabilité de la SDBO et de CLINVESI', ainsi qu'en attestent notamment les notes internes de la banque.

La jurisprudence sur l'interdiction de se porter contrepartie retient l'interdiction d'interposer une structure dans la prise de contrepartie.

Le tribunal arbitral ne peut admettre, dans ces conditions, que le CRÉDIT LYONNAIS, société mère, avait le droit de prendre une contrepartie quant à l'intervention de sa filiale, la SDBO. Sinon il suffirait à un mandataire de faire intervenir sa filiale ou société mère pour être exonéré de ses obligations fondamentales.

B4 Sur le droit de la société GBT à invoquer les fautes

La société GBT a été déclarée recevable à contester l'exécution du mandat.

Le CDR soutient que les liquidateurs ne peuvent prétendre que GBT est créancière du moindre devoir de loyauté à l'égard de la SDBO.

Cet argument est plus un argument de fond qu'un problème de recevabilité.

Il convient donc de l'évoquer à nouveau au titre des fraudes ainsi que sous l'angle du préjudice.

Dès lors que le mandat et le memorandum ont été jugés comme indissociables et que la Cour d'appel a admis la société GBT à critiquer l'exécution du mandat, GBT a bien été reconnue créancière de l'obligation de loyauté.

Bien que l'analyse du rapporteur à la Cour de cassation, plusieurs fois cité par le CDR, ne s'impose pas, le tribunal arbitral observe qu'il a estimé «que les banques ont ainsi manqué à deux reprises à leur obligation d'information, et que les motifs de la Cour d'appel caractérisent l'un et l'autre de ces deux manquements ».

L'analyse est identique en ce qui concerne l'article 1596 du Code civil.

 

Le tribunal arbitral examinera, dans le cadre du préjudice, l'argument du CDR sur l'impossibilité pour les liquidateurs de GBT d'invoquer la nullité de la vente conclue par BTF S.A. ou de demander une réparation par équivalent.

L'interdiction de se porter contrepartie est une obligation essentielle du mandataire.

Sa violation est la faute la plus grave que peut commettre le mandataire.

La Cour d'appel- ayant admis que GBT pouvait critiquer l'exécution du mandat, comment le CDR peut-il soutenir que GBT ne potinait pas invoquer la faute la plus grave du mandataire ?

 

B5 Sur la violation de l'obligation de loyauté

 

La banque a été chargée de trouver un acquéreur au prix minimum de 2,085 milliards de francs.

 

Or elle ne produit aucun document établissant qu'elle a cherché à vendre à ce prix à un acquéreur potentiel.

 

Il résulte au contraire de deux attestations de Monsieur Robert LOUIS­DREYFUS (pièces n° 29 et 56) que le prix proposé à ce dernier a toujours été de 4,4 milliards de francs.

•

Chargée de vendre au moins au prix de 2,085 milliards de francs par mandat écrit, la banque contacte en effet Monsieur Robert LOUIS-DREYFUS et lui propose la vente au prix de 4,4 milliards de francs.

 

La lettre adressée le 8 mars 2005 par Monsieur Robert LOUIS-DREYFUS au médiateur, Monsieur Jean-François BURGELIN, ne comporte à ce sujet aucune ambiguïté et établit de façon certaine que le prix proposé a bien été de 4,4 milliards de francs pour la totalité des actions, dès l'origine des discussions (octobre-novembre 1992).

 

Monsieur Robert LOUIS-DREYFUS écrit en effet à Monsieur BURGELIN

« Toute l'opération (15 % d'achat et les 85 % d'option) représentant 95 % de la totalité d'ADIDAS (5 % restant alors détenus par des membres de la famille) a été conclue sur la base d'une même valorisation à 1,300 million de Deutsche Marks (soit 4,4 milliards de francs), valorisation retenue par les cédants depuis le début de la négociation. »

Le prix a donc été fixé par la banque à 4,4 milliards de francs et seul ce_. prix a été proposé à Monsieur Robert LOUIS-DREYFUS.

 

La banque conteste la thèse de la vente au double du prix en faisant observer, comme on l'a vu ci-dessus, qu'il est impossible de comparer 4,4 milliards de francs à 2,085 milliards de francs, les 4,4 milliards de francs représentant 100 % du capital alors que les 2,085 milliards n'en couvrent que 78 %.

Mais si l'on suit le raisonnement de la banque, on constate que 78 % de 4,4 milliards de lianes représentent 3,432 milliards de francs, à comparer aux 2,085 milliards de francs.

La banque prétend par ailleurs avoir effectué une vente réelle au prix de 2,085 rai/liards de francs et ne pas avoir procédé à une double vente au mois de février 1993, en indiquant qu'à cette date Monsieur Robert LOUIS-DREYFUS ne s'était pas engagé à acheter puisqu'il bénéficiait d'une simple option.

Les documents produits contredisent cependant la thèse de la banque.

En effet, les acquéreurs apparents achètent bien au prix de 2,085 milliards de francs avec un financement total de la banque mais consentent le même jour une promesse de vente à Monsieur Robert LOUIS-DREYFUS au prix de 4,4 milliards de francs pour l'ensemble des actions.

Par l'effet de la promesse, ils s'interdisent de vendre à un tiers jusqu'au 31 décembre 1994.

Si Monsieur Robert LOUIS-DREYFUS n'achète pas à cette date, ils peuvent être contraints de vendre à tout acquéreur désigné par la banque à partir du 31 décembre 1994.

Les liquidateurs considèrent donc à juste titre que la combinaison des deux actes, promesse de vente et convention de recours limité, interdit en fait aux acquéreurs de revendre à quelqu'un d'autre que Monsieur Robert LOUIS-DREYFUS ou à une personne non choisie par la banque.

La banque prétend que les acquéreurs peuvent rembourser par anticipation mais dès lors qu'ils n'ont pas le droit de revendre séparément leurs actions et qu'ils ne peuvent le faire qu'à Monsieur Robert LOUIS-DREYFUS ou à la personne désignée par la banque, il n'existe en réalité aucun choix.

Par ailleurs, la banque s'est engagée par un courrier en date du 10 février 1993 (pièce n° 51) à financer Monsieur Robert LOUIS-DREYFUS à la levée de l'option.

Lors de la levée de l'option, la banque finance à 100 % Monsieur Robert LOUIS-DREYFUS en imposant une condition très exceptionnelle, à savoir un taux fixe plus 25 % de la plus-value à réaliser lors de l'introduction en bourse.

L'article 5 de cette convention rappelle l'obligation d'introduire en bourse en 1995 et à défaut détermine la rémunération supplémentaire de la banque en invoquant dès 1994 une valorisation de près de 7 milliards de francs.

Pourquoi Monsieur Robert LOUIS-DREYFUS aurait-il accepté cette clause alors qu'il pouvait, selon la thèse de la banque, se financer ailleurs à un taux normal sans avoir à supporter cette commission ?

On peut donc 'en déduire que l'opération était largement bouclée à l'avance, ce qui est également étayé par le fait que c'est le CRÉDIT LYONNAIS qui a financé l'indemnisation par Robert LOUIS-DREYFUS de ses anciens actionnaires dans RICESA lorsqu'il a substitué SOGEDIM à RICESA.

 

Même si l'on admet qu'il n'y a pas de preuve, comme le fait observer le CDR, d'un échange de consentements avec Monsieur Robert LOUIS-DREYFUS sur le prix de l'option, il apparaît que la banque mandataire devait informer son mandant du montage qu'elle avait conçu.

 

En effet, c'est bien la banque qui a fixé toutes les modalités de l'opération puisque Monsieur Robert LOUIS-DREYFUS reconnaît n'avoir jamais rencontré le véritable vendeur.

 

C'est donc bien la banque qui a fixé le prix de 4,4 milliards de francs en 1992 avant la signature des mandats et en toute hypothèse le jour de la signature de la promesse de vente, c'est-à-dire le jour de la vente.

 

La banque ne peut donc sérieusement contester qu'elle a fixé la valeur d'ADIDAS à 4,4 milliards de francs.

 

Elle produit aujourd'hui un certain nombre de documents et notamment des analyses financières (rapport pièce n° 102 du CDR) pour expliquer que la véritable valeur de l'affaire était de 2,085 milliards de francs en 1992 et qu'il s'agissait alors d'un bon prix compte tenu de la situation de l'entreprise et soutient même que ce prix serait proportionnellement meilleur que celui de 4,4 milliards de francs en 1994 car en 1994 les résultats étaient florissants.-

Mais ce raisonnement a ses limites puisque le prix de 4,4 milliards de francs n'a pas été fixé en 1994 au vu des performances accomplies mais bien fin 1992.

La banque ne peut à la fois soutenir que l'affaire était dans une situation délicate voire catastrophique et n'avait plus de valeur tout en ayant fixé elle-même un prix d'exercice de la promesse à 4,4 milliards de francs.

Elle ne peut non plus soutenir que Monsieur Robert LOUIS-DREYFUS n'était pas intéressé à acheter à 2,085 milliards de francs fin 1992 pour justifier le fait qu'elle lui a consenti une option à 4,4 milliards de francs et a bien rempli son rôle de mandataire.

S'il n'était pas intéressé à acheter à 2,085 milliards de francs en 1992, pourquoi placer le prix de la promesse à un montant aussi élevé ?

 

Même si l'on suit le raisonnement exposé par la banque à savoir que Monsieur Robert LOTUS-DREYFUS voulait d'abord vérifier les effets de la restructuration, cela signifie bien que dans l'esprit de la banque la valeur potentielle d'ADIDAS était pratiquement le double du prix qui avait été fixé dans le mandat.

 

Dans la meilleure des hypothèses pour la banque, celle-ci s'est totalement écartée du mandat, ne cherchant pas à vendre à 2,085 milliards de francs mais uniquement à réaliser une vente à terme à un prix plus élevé pour bénéficier des effets des mesures de restructuration.

Elle croyait donc à la réussite de ces mesures et a cherché à en profiter seule.

 

Il est assez étonnant que le CDR n'admette pas au moins un défaut d'information loyale.

 

Son président, Monsieur AUBERT, l'a fait, du bout des lèvres, dans l'article du journal Les Échos consécutif à la décision de la Cour de cassation en ces termes :

« Il y a peut-être eu une faute du CRÉDIT LYONNAIS de ne pas l'avoir fermé par écrit de l'option accordée à Robert LOUIS-DREYFUS…. »

Le CDR conscient du défaut d'information cherche à distinguer l'information formelle par écrit que le mandataire a pour usage de délivrer à son mandant, d'une information informelle, tacite qui pourrait résulter de l'analyse des faits.

Le CDR tente donc de démontrer a posteriori que Monsieur Bernard TAPIE savait, avait les moyens de savoir ou aurait dû savoir le montage réel mis en place par la banque.

Le CDR et le CDR CRÉANCES visent aussi des articles de presse, postérieurs pour la plupart à l'opération.

Ces articles n'ont d'ailleurs pas le sens que leur donne le CDR.

 

Certains, notamment celui du NOUVEL OBSERVATEUR, exposent que Monsieur Robert LOUIS-DREYFUS dispose d'une option sur les actions détenues par les sociétés publiques et évoquent la possibilité d'un rachat au prix d'origine plus 30 %.

 

En quoi cette information, d'ailleurs erronée, permettrait-elle à Monsieur TAPIE de savoir que la banque a financé tous- les acquéreurs et qu'elle doit encaisser au moins 70 % de la plus-value que ceux-ci réaliseront à la revente ?

 

Ces articles n'indiquent pas qu'il existe une promesse de vente sur la totalité du capital et n'expliquent en rien l'économie de la promesse de vente à 4,4 milliards, voire à 3,4 milliards d'euros si l'on prend 78 % des actions.

 

Le CDR prétend également que les actes ayant été signés le même jour, les participants ont dû avoir connaissance de l'ensemble de l'opération.

Cet argument dubitatif n'est guère convaincant.

 

En effet, les parties n'étaient pas physiquement présentes et avaient donné pouvoir au notaire.

D'ailleurs, même si le représentant de BTF avait été présent, il n'aurait pas participé aux opérations traitées le même jour par les acquéreurs et il n'est nullement certain, contrairement à ce qu'affirme le CDR., qu'il aurait eu connaissance du texte du pouvoir par la lecture publique des actes par le notaire, cette lecture ne portant pas nécessairement sur le pouvoir.

 

Enfin si le pouvoir global a été annexé à l'acte, il ne donne aucune information sur la nature réelle de l'opération.

Faute de preuve tangible, le CDR fait état d'un article publié dans L'EXPANSION quatorze ans après les faits, selon lequel Madame Gilberte BAUX aurait déclaré qu'elle avait certainement dû informer Monsieur TAPIE ou Monsieur FELLOUS.

 

Or les liquidateurs produisent une sommation interpellative faite à Madame BAUX, qui établit la fausseté des déclarations prêtées à celle-ci (pièce n° 76).

Première question : « Avez-vous parlé à Monsieur Bernard TAPIE des opérations concernant la promesse de vente consentie par Monsieur Robert LOUIS-DREYFUS et des conventions de prêts à recours limité ?

Réponse : Non, je n'étais nullement mandatée pour le faire et n'avais donc aucune raison de le faire. »

Deuxième question « En avez-vous parlé à Monsieur FELLOUS ?

Réponse : ne me souviens pas en avoir parlé avec Monsieur FELLOUS et pour les raisons sus-indiquées je n'avais pas à le faire. »

Troisième question : « Monsieur Élie FELLOUS a-t-il participé aux négociations avec les sociétés off-shore concernant les conventions de prêts à recours limité et la promesse de vente à Monsieur LOUIS-DREYFUS ?

- Réponse : Monsieur PELLOUS n'a pas à ma connaissance participé à de telles négociations. En effet, il n'y a eu aucune réunion plénière ; personnellement, je n'ai été contactée que pour les actes d'EFC »

Les liquidateurs ont également interrogé la famille de Monsieur FELLOUS et ont produit des notes adressées par celui-ci au juge d'instruction, dans lesquelles il contestait l'opération menée par la banque, ce qui démontre que manifestement il ne l'avait pas autorisée.

Si la banque avait sollicité une autorisation, elle aurait exigé une réponse écrite.

Le CDR a disposé de plus de dix ans après l'opération pour interroger Monsieur FELLOUS avant son décès et il s'en est dispensé.

Dans une lettre en date du 30 avril 2008 le fils de Monsieur FELLOUS s'indigne devant des affirmations erronées émises par le CDR et poursuit «Mon père a découvert a posteriori que la banque l'avait trompé et a été stupéfait de découvrir le montage secret par lequel la banque s'était réservé la plus-value sur ADIDAS.

Il m'a dit avoir découvert après coup que la banque s'était en réalité vendu ADIDAS à elle-même pour prendre la plus-value.

Enfin le fait que 19,90% des actions ont été vendues officiellement à CLINVEST ne peut justifier d'une information loyale concernant tant les accords conclus avec les autres acquéreurs que l'existence d'une promesse de vente à un prix supérieur, y compris la part achetée par CLINVEST.

 

La thèse du CDR selon laquelle Monsieur TAPIE aurait été informé de l'opération n'est donc pas crédible.

« Le CDR peut-il dire quels sont les liens capitalistiques ayant existé entre CITI STAR, société of shore, et la SDBO, le CREDIT LYONNAIS et CLINVEST ? »

 

Le CDR a répondu par écrit le 27 mai 2008 :

 

1.         que SDBO et CLINVEST n'ont jamais eu de lien capitalistique avec CITI STAR,

2.             que le CRÉDIT LYONNAIS a toujours affirmé n'avoir eu aucun lien capitalistique avec CITI STAR,

• 3. que l'absence de lien capitalistique de CITI STAR avec la SDBO, CLINVEST et le CRÉDIT LYONNAIS est attestée par CITI BANK, société mère de CITI STAR

Cette attestation de CITI BANK a été adressée à Monsieur Jean PEYRELEVADE, alors président du CRÉDIT LYONNAIS, avec une lettre d'accompagnement de Monsieur Claude JOUVEN, président de CITI BANK S.A., ainsi rédigée :

« Cher Jean,

Ainsi que tu me l'as demandé, je te fais parvenir ci-joint la déclaration concernant ADIDAS, signée par le patron du Corporate Finance de CITI BANK à LONDRES.

Je te prie de croire, cher Jean, à l'assurance de mes sentiments les plus cordiaux.

Signé : CLAUDE ».

Cette attestation joue sur les mots en affirmant l'absence officielle de liens capitalistiques entre CITI STAR et la SDBO.

 

En effet, la véritable question est de savoir si la banque a ou non interposé des structures qu'elle contrôlait directement ou indirectement entre elle.même et ADIDAS.

 

La thèse de la banque est contredite non seulement par les propres déclarations ci-dessus rapportées de Monsieur Jean PEYRELEVADE, président du CRÉDIT LYONNAIS à partir du mois de novembre 1993, mais aussi par celles faites par Monsieur François PINAULT lors de son audition sur commission rogatoire le 4 juillet 2002 dans l'affaire EXÉCUTIVE LIVE :

 

« Question : Est-ce un portage pour CRÉDIT LYONNAIS ?

Réponse : Ce que m'avait dit Monsieur DERAISON (président de CLINVEST) était que CITI STAR était une société appartenant au groupe CRÉDIT LYONNAIS... À cette occasion, il m'a expliqué que CITI STAR était une société du même groupe...

 

Question : Monsieur DERAISON vous a-t-il expliqué pourquoi CLINVEST avait transféré vers CITI STAR plus de 14 % de parts ?

Réponse : Je crois me souvenir que c'était une question de présentation comptable... Je lui ai donné un accord, n'ayant pas pour objectif de compliquer la vie du CRÉDIT LYONNAIS dans la mesure où il m'a dit que cette société appartenait à leur groupe. »

Monsieur GILLE, directeur général du CRÉDIT LYONNAIS, indique dans une note en date du 27 janvier 1993 :

J'ai demandé à CLINVEST de prendre provisoirement des compléments de participations de la FINANCIÈRE PINAULT dans une structure de portage de CITY BANK CLINVEST recherche une solution définitive. »

11 est donc certain que CITI STAR était une structure de portage utilisée à l'époque par la banque pour dissimuler des prises de participations.

 

Les liquidateurs produisent encore une convention en date du 28 janvier 1993 donnant mandat, pour une durée de quinze jours, à Monsieur Laurent ADAMOWICZ de chercher à la demande de CLINVEST une société de portage.

Le montage est d'ailleurs parfaitement établi par les documents internes que produisent les liquidateurs et notamment par une note en date du 9 décembre 1992 adressée à Monsieur HABERER, alors président du CRÉDIT LYONNAIS, par Monsieur FILHO, directeur de CLINVEST.

 

Cette note qui a pour objet le rachat des parts de BTF-GmbH détenues par BTF S.A. est particulièrement révélatrice :

«Ce fonds, écrit Monsieur FILHO, construit par CITI CORP, offre un maximum de discrétion. Il n'y aura pas de lien capitalistique avec le CRÉDIT LYONNAIS (et AGF) puisque son financement serait assuré par l'émission d'obligations convertibles de CITI STAR à taux symbolique souscrites par le CRÉDIT LYONNAIS et les AGF, le produit étant alors affecté, après au moins deux échelons, à une entité portant les titres BTF GmbH. »

Monsieur HABERER a approuvé cette note par la mention manuscrite suivante, revêtue de sa signature :

« Vu, sans observations. C'est conforme au schéma imaginé – L'entreprise est elle-même la garantie de ce montage. »                                                                          -

Les schémas sont complexes, opaques : CLINVEST consent un prêt participatif à CITI STAR qui dispose d'obligations convertibles sur OMEGA laquelle achète des actions d'ADIDAS et s'engage à les revendre à RICESA, la banque couvrant 92 % des obligations permettant d'assurer le financement.

Dès lors que la banque a financé l'opération dans sa totalité, pourquoi a-t-elle distribué une partie du profit à des structures off-shore qui n'ont rien apporté puisqu'il est établi qu'elles n'ont participé ni aux négociations avec le vendeur d'origine, ni à celles avec Monsieur Robert LOUIS-DREYFUS, notamment à l'occasion de la signature de la promesse ?

Pourquoi, dans ces conditions, rémunérer ces sociétés off-shore qui ne prenaient aucun risque ?

Comment une banque publique a-t-elle pu procéder à un tel montage ?

Il est incontestable que dans l'affaire ADIDAS le portage a été reconnu par les plus hauts dirigeants des structures aux droits desquelles vient aujourd'hui le CDR Monsieur HABERER, président du CRÉDIT LYONNAIS jusqu'en 1993, Monsieur PEYRELEVADE, président du CRÉDIT LYONNAIS à partir du mois de novembre 1993, Monsieur GILLE, directeur général du CRÉDIT LYONNAIS, Monsieur FILHO, directeur de CLINVEST, Monsieur Loïc DERAISON, président de CLINVEST.

 

Au-delà de la définition du portage, la question qui est posée au tribunal est celle de savoir si le mandataire a directement ou par personne interposée pris un intérêt dans l'opération, en d'autres termes s'il s'est porté contrepartie.

 

La véritable question est donc de déterminer si la banque a pris ou non un intérêt dans cette opération.

À cet égard, des conventions de prêts à recours limités démontrent que la banque se réservait selon une formule mathématique compliquée au moins 70 % du profit que devait réaliser l'acquéreur à la revente.

 

T e même schéma a été appliqué avec des proportions moindres lors de la levée de l'option, le contrat prévoyant alors une commission de 25 % de la plus-value.

Le tribunal arbitral constate que la banque estimait l'affaire à un prix de 4,4 milliards de francs à la fin de l'année 1992, qu'elle a financé la levée de l'option à la fin de l'année 1994 et qu'à cette date elle évaluait déjà l'affaire à 7 milliards de francs.

 

Le seul véritable argument du CDR en relation directe avec l'objet du litige est celui de la connaissance par le vendeur de l'ensemble de l'opération.

Cette connaissance a été évoquée ci-dessus à propos de l'obligation de loyauté mais s'agissant de l'interdiction de contrepartie, le mandant doit non seulement être informé mais encore donner son autorisation au mandataire.

 

Le CDR doit donc démontrer qu'il a rendu compte de l'exécution du mandat, qu'il a loyalement fait connaître l'état de ses pourparlers avec Monsieur Robert LOUIS-DREYFUS et qu'il a demandé l'autorisation de prendre un intérêt dans l'opération, quelle qu'en soit la forme.

Il convient de rappeler que la situation de la banque était très particulière puisqu'elle était à la fois actionnaire du vendeur (certains de ses représentants siégeaient même dans les comités exécutifs ou étaient membres du conseil d'administration) et banquier traditionnel de celui-ci depuis 1977, comme la Cour d'appel de PARIS l'a relevé dans l'arrêt du 30 septembre 2005; elle a financé l'acquisition d'ADIDAS, au début partiellement (25 %), puis a repris la totalité du financement.

La banque était actionnaire de la cible à vendre puisqu'elle était entrée au capital de BTF GmbH lors de l'opération qu'elle avait organisée en 1991. À cette occasion, elle avait facturé des honoraires pour introduire PENTLAND au capital et avait pris une participation.

Elle était enfin mandatée pour vendre dans l'intérêt de BTF et de GBT.

Pouvait-elle en plus être l'acquéreur ou être associée directement ou indirectement à l'acquéreur ?

Il est évident qu'elle ne pouvait ajouter ce rôle aux précédents sans une autorisation claire et expresse du vendeur après lui avoir communiqué tous les éléments de l'opération.

Il n'a pas été démontré que la société anonyme BTF, la société en nom collectif GBT ou Monsieur TAPIE aient été informés (cf. pages 65 à 67 de la sentence).

L'annonce de la vente de 19,90% des actions à CLINVEST qui était précédemment actionnaire, ne saurait valoir autorisation de prise d'intérêt sur l'ensemble de l'opération.

À défaut de justifier d'une telle autorisation, la banque ne peut s'exonérer de sa responsabilité.

B7 Sur la négociation BTF — PENTLAND

Le CONSORTIUM DE RÉALISATION et le CDR CRÉANCES font encore valoir que la négociation menée par BTF avec PENTLAND courant 1992 a été déterminante.

Ils soutiennent que l'échec de cette transaction a placé BTF dans une situation critique, l'obligeant à trouver rapidement un autre acquéreur.

Ils en tirent plusieurs conclusions, à savoir - - - ils n'ont pas contraint BTF à vendre,

- le prix obtenu par le mandat était correct puisqu'il correspondait à un prix préalablement accepté,

- l'affaire était en difficulté et l'audit auquel il a été procédé n'ayant pas été satisfaisant aux dires de PENTLAND, l'image d'ADIDAS s'en est trouvée ternie.

Les liquidateurs répliquent que PENTLAND a_. donné un faux prétexte à son désengagement ; qu'il avait réalisé un bénéfice important sur une couverture de change et avait ainsi gagné une centaine de millions de francs sans avoir à acquérir ADIDAS.

Lors de l'audience les liquidateurs ont ajouté qu'après avoir vendu REEBOK, PENTLAND voulait utiliser les usines de production en ASIE, ce que la direction d'ADIDAS a refusé.

 

Les liquidateurs citent enfin Monsieur Robert LOUIS-DREYFUS qui a déclaré avoir pu prendre connaissance de l'audit et que celui-ci était bon.

Sur le plan juridique, les liquidateurs soutiennent que le projet de vente à PENTLAND et son échec n'ont aucune incidence sur les conditions d'exécution du mandat et ne justifient ni la violation de l'obligation de loyauté, ni celle de l'interdiction de se porter contrepartie,

Sur le plan financier, ils contestent la comparaison des chiffres à laquelle le CDR et le CDR CRÉANCES ont procédé ; à l'audience, ils ont fait observer que le prix de vente initial était supérieur, de l'ordre de 3 milliards de francs, et qu'il devait être perçu plusieurs mois avant la vente de février 1993, ce qui aurait eu une incidence sur les intérêts.

Mais quel que soit le motif de la rupture des négociations engagées avec PENTLAND, ce motif ne peut avoir d'influence sur le comportement du mandataire qui a accepté un mandat et devait l'exécuter loyalement.

La, question soumise au tribunal n'est pas de déterminer la raison pour laquelle GBT et BTF ont signé le memorandum puis le mandat mais de dire si le mandataire a exécuté loyalement ses obligations.

* *

En conclusion, la banque a manqué à son obligation de loyauté en n'informant pas BTF et GBT de la nature réelle des négociations qu'elle menait avec Monsieur Robert LOUIS-DREYFUS et du montage qu'elle avait conçu et en ne communiquant pas tous les éléments de la transaction alors que ces informations étaient déterminantes du consentement du vendeur.

De même, la banque s'est portée contrepartie en prenant un intérêt dans l'acquisition des actions qu'elle était chargée de vendre et ce quelle que soit la qualification donnée au montage dont il n'est pas contesté que SDBO et CLINVEST étaient les auteurs, contrevenant ainsi aux dispositions de l'article 1596 du Code civil.

Il s'ensuit que la banque a failli à ses obligations, que ce soit au titre de l'obligation de loyauté ou de l'interdiction de se porter contrepartie.

Les autres arguments développés par le CDR n'ont aucune incidence dans le débat  sur l'appréciation de la faute.

- Soutenir que le vendeur ne peut contester la vente parce qu'il a donné son accord sur le prix et a même déclaré que ce prix était bon, reviendrait à dire qu'il n'est pas possible de contester l'exécution d'un mandat puisque par définition le vendeur donne toujours son accord tant au moment de la signature du mandat qu'au moment de la signature de la vente.

-Prétendre que le vendeur est dans une situation financière catastrophique, qu'il se trouvait dans l'obligation absolue de vendre tant pour des raisons d'ordre économique que politique du fait des fonctions ministérielles acceptées par Monsieur TAPIE est sans intérêt dans le cadre du problème juridique posé au niveau de la faute.

 

Le vendeur qui est victime d'une captation de son mandat ou d'une violation de l'obligation de loyauté a par définition décidé de vendre, qu'il ait ou non été contraint de le faire.

Quant à la situation financière du groupe, elle est controversée.

 

On peut néanmoins observer qu'au mois de mai 1992 BTF restait devoir 600 millions de francs ; qu'il faut comparer cette somme à la valeur de la participation alors détenue par BTF soit environ 58 % et au solde des actifs hors ADIDAS dont BTF était propriétaire à l'époque, lesquels ont été estimés après expertise à 500 millions de francs dans l'ordonnance en date du 23 octobre 1995 du juge commissaire au tribunal de commerce de PARIS.

La situation au regard du remboursement du prêt d'acquisition d'ADIDAS n'était donc pas désespérée ; telle était d'ailleurs l'analyse d'un représentant de la banque, Monsieur MIGEOT.

Quoi qu'il en soit, la situation financière du mandant ne justifiait pas le comportement fautif de la banque.

Il en est de même de l'argument tiré des prétendues difficultés d'ADIDAS.

C - Le préjudice

1. Préjudice matériel

1.-1 Principe

Le tribunal arbitral ayant retenu deux fautes distinctes, il convient de définir le régime de réparation applicable à chacune d'elles.

La violation de l'obligation de loyauté se résout en dommages-intérêts.

En revanche, la violation de l'interdiction de se porter contrepartie permet à la victime de la faute de solliciter la nullité de la vente.

L'annulation de la vente, s'agissant d'actions, étant impossible en l'espèce, la victime peut demander la réparation par équivalence avec la valeur des actions.

Les parties sont opposées sur le point de savoir si, dans ce cas, la valeur des actions doit s'apprécier au jour de la vente ou au jour où le tribunal statue.

Le CDR réitère, à l'occasion du préjudice, ses observations sur l'impossibilité pour GBT de contester la vente conclue par son ex-filiale BTF.

Cet argument opposé au stade de la recevabilité, repris à celui de la faute, est de nouveau mis en avant à propos du préjudice et du lien de causalité.

Par ailleurs le CDR soutient que la société GBT n'a pas engagé d'action en nullité dans le délai de 5 ans de la vente et que son action tant en nullité qu'en réparation par équivalence se trouve prescrite.

L'assignation des liquidateurs a été délivrée le 20 février 1996, par conséquent dans le délai de cinq ans, mais elle ne vise pas la nullité, les liquidateurs ne demandant à l'époque que des dommages-intérêts.

Dans le cadre de la recevabilité et de l'analyse des fautes, le tribunal arbitral a retenu que les liquidateurs de GBT étaient définitivement recevables à critiquer les conditions d'exécution du mandat.

Aucune limite n'a été fixée quant à la nature des actions susceptibles d'être engagées.

Il apparaît néanmoins que la demande des liquidateurs s'inscrit dans le cadre d'une demande de dommages-intérêts.

Dans leur mémoire en réplique du 30 avril 2008 les liquidateurs admettent l'impossibilité pour GBT de demander la nullité de la vente.

L'acceptation par les liquidateurs du plafonnement des demandes prouve qu'ils ne sollicitent pas en réparation la valeur d'ADIDAS au jour de la décision à intervenir.

La demande sera donc analysée sous le seul angle des dommages-intérêts.

Sur ce point, le CDR estime que l'arrêt de la Cour de Cassation du 9 octobre 2006, a limité le préjudice pouvant être revendiqué par GBT.

Le CDR tant dans ses écritures, que dans sa note du 30 mai 2008 relative à la portée de l'arrêt de la Cour d'appel de PARIS en date du 30 septembre 2005 et de l'arrêt précité de la Cour de Cassation considère que GBT ne peut demander que la réparation de son préjudice personnel dans la limite des sommes lui revenant au titre du memorandum.

Cette thèse confirme que la question posée par le CDR et le CDR CRÉANCES n'est pas un problème de recevabilité mais de limitation éventuelle du préjudice.

Le CDR voudrait priver GBT de toute possibilité de revendiquer la plus-value qui a échappé à BTF.

Ainsi l'attribution préférentielle des actions de BTF constituerait, selon le CDR et le CDR CRÉANCES, un moyen juridique lui permettant d'interdire au groupe TAPIE d'obtenir réparation des fautes retenues par le tribunal arbitral.

La Cour d'appel de PARIS ayant admis la recevabilité de GBT à demander réparation, le CDR et le CDR CRÉANCES se livrent à des interprétations de l'arrêt de la Cour de Cassation qui, selon eux, aurait traité de la limitation du préjudice.

Ils confondent la qualité à agir et le droit à réparation du préjudice.

En effet, si les liquidateurs ne peuvent plus agir en qualité d'actionnaires de BTF et auraient eu des difficultés, même en cette qualité, à agir pour le compte de la filiale BTF, il n'en reste pas moins qu'ils ont été autorisés à agir en contestation du mandat car celui-ci a été jugé, de façon définitive, indissociable du memorandum.

En conséquence, la demande de réparation du préjudice ne peut pas être limitée à la seule exécution du memorandum puisque tout le litige repose sur le fait que la banque a trompé son client et a manqué ses obligations de loyauté et de ne pas se porter contrepartie.

Si le mandataire prive le mandant d'un manque à gagner important, il ne peut prétendre que ce mandant n'a le droit de recevoir que ce qui était prévu au mandat car cela reviendrait à priver le mandant de toute réparation.

Le mandant peut demander réparation du préjudice qui, par définition, sera supérieur au prix de vente qu'il a reçu.

De même, GBT holding de BTF a forcément subi un préjudice qui lui est personnel, sa filiale ayant été privée d'un manque à gagner évalué par les liquidateurs à plusieurs milliards de francs.

Ceux-ci mettent l'accent sur la malignité du raisonnement du CDR et de CDR CRÉANCES lorsqu'ils indiquent que l'attribution préférentielle érigée en bouclier n'a été juridiquement possible qu'en raison de prêts consentis par la SDBO à GBT, prêts qui n'ont pu être remboursés à cause de l'insuffisance du prix encaissé par la filiale.

Les liquidateurs invoquent la fraude et le principe selon lequel «fraus omnia corrompit ».

Le tribunal arbitral n'a pas eu à se prononcer sur cet argument puisqu'il a admis la recevabilité et a considéré l'ordonnance d'attribution du 25 octobre 1995 comme définitive mais cet argument de défense révèle le caractère illégitime de la position du CDR et de CDR CRÉANCES.

Le tribunal ayant retenu que la banque avait manqué à son obligation de loyauté d'une part et avait violé l'interdiction de se porter contrepartie d'autre part, la question qui se pose est de déterminer si ces fautes ont généré un préjudice pour GBT.

GBT a droit à réparation tant au titre du préjudice subi que du préjudice indirect par ricochet Le bénéficiaire de toute différence de prix aurait en effet été GBT.

Les liquidateurs prétendent que l'objet du memorandum était la réalisation du désengagement et la restructuration des sociétés GBT, FIBT, ce qui revenait à faire une liquidation amiable au profit de la SDBO et de l'ensemble du groupe TAPIE, le principal actif du groupe étant la participation dans GBT GmbH et indirectement dans ADIDAS.

C'est ainsi que les liquidateurs exposent à la page 33 de leur mémoire en réplique :

« Au résultat le prix de vente de la participation dans BTF GmbH devait servir à rembourser la totalité du passif du groupe TAPIE vis-à-vis de la SDBO et le reliquat devait être utilisé pour financer la création d'une nouvelle entité. GBT était appelée à en profiter directement à travers le paiement de ses dettes ».

Les liquidateurs ajoutent

« Plus indirectement, elle tirait parti du remboursement des dettes de BTF SA ; elle participait en outre à la création de NEWCO et les associés voyaient entrer dans leur patrimoine la valeur de l'apport , à effectuer au profit d'une filiale de NEWCO.

Toute cette construction reposant sur l'application d'un prix de vente pour la participation dans BTF GmbH, il est évident que GBT aurait recueilli à travers les affectations prévues par le memorandum tout ou partie (plutôt le tout en sa qualité de société du groupe) du fruit d'un prix de vente plus élevé.

Là est le préjudice dont elle est fondée à obtenir réparation. »

 

Ce raisonnement est cohérent.

La banque tente d'y faire échec par un ultime argument selon lequel GBT n'aurait jamais pu bénéficier du produit de la vente, la fusion envisagée n'ayant pu être réalisée. its excipent d'un courrier de Monsieur Elie FELLOUS qui expose que l'offre publique de retrait n'avait pas permis de reprendre tous les titres.

Cet argument n'est pas convaincant puisqu'une vente à un prix supérieur aurait entraîné une offre publique de retrait à un prix plus élevé.

L'absence de fusion ne bloquait pas d'ailleurs l'exécution du memorandum dont le dernier paragraphe conduisait les parties à rechercher un dispositif équivalent sous d'autres modalités dans l'hypothèse où l'une des clauses ne pouvait pas être exécutée, comme c'est le cas en l'espèce.

GBT pouvait remonter la trésorerie comme l'admet le CDR dans son mémoire du 30 mai 2008 sur le préjudice moral, où l'on peut lire

« Cette somme aurait été fiscalisée, utilisée par les filiales qui en auraient eu besoin et un solde éventuel aurait été distribué à GBT à proportion de sa participation de 66,64%. » (page 25 du mémoire en réplique du CDR et de CDR CRÉANCES).

Le préjudice de la société GBT n'en demeure pas moins évident. ri s'agit bien d'un préjudice personnel subi par la société GBT du fait de l'exécution du mandat de vente qu'elle a été autorisée à critiquer de façon définitive par la Cour d'appel.

Si la banque avait été loyale, GBT cosignataire du memorandum et de la lettre d'engagement et propriétaire à l'époque de la vente de 99,50% du capital de BTF aurait pu s'opposer à celle-ci, dans les conditions mises en oeuvre par la banque.

La Cour de cassation a jugé que la société GBT n'aurait pas pu exiger de la banque des concours « forcés et a cassé sur ce point l'arrêt de la Cour d'Appel de PARIS en date du 30 septembre 2005. La lecture de l'arrêt permet de constater que la Cour d'Appel avait critiqué la banque pour avoir consenti des crédits, notamment à des offshores, alors qu'elle aurait dû les consentir à sa cliente.

Là n'est pas la question soumise au tribunal arbitral. Les seules fautes invoquées sont celles visées ci-dessus, qui ont été retenues par le tribunal, comme elles l'avaient été par la Cour d'appel de PARIS.

A l'époque de la vente, GBT détenait 99,50% de 811 S.A. qui possédait 78% d'ADIDAS et GBT avait le choix entre trois solutions, si elle avait été informée de l'opération que la banque a mise en place à son insu :

- soit vendre directement à Monsieur Robert LOUIS-DREYFUS si celui-ci y avait convenance et à tout le moins lui consentir une promesse de vente, s'il l'acceptait, en recherchant un crédit-relais que la SDBO n'était nullement dans l'obligation de lui consentir mais qu'elle pouvait rechercher ailleurs,

- soit négocier un report d'échéance que la banque n'était pas tenue d'accepter,

- soit ne pas vendre et rechercher un crédit-relais jusqu'à l'introduction en bourse, tout en gérant les problèmes de financement d'ADIDAS.

 

C'est à ce niveau là que la discussion sur l'état financier des sociétés pourrait avoir un intérêt, davantage qu'au stade des fautes.

 

Le CDR et le CDR CRÉANCES évoquent, à titre subsidiaire, la notion de perte de chance.

 

Les liquidateurs opposent le fait que le déroulement de l'opération permet de retenir comme certain le prix fixé à la promesse de vente et celui obtenu à l'introduction en bourse. Ils estiment qu'il n'y a pas lieu à effectuer a posteriori des expertises puisqu'il convient de se reporter aux conditions réelles.

 

Ils proposent deux approches : la première consiste à déterminer le bénéfice réalisé par la banque, la seconde le manque à gagner subi par GBT.

 

Concernant le bénéfice, le tribunal arbitral ne reviendra pas sur la question de l'autonomie des personnes morales précédemment traitée tant il lui paraît inadmissible que la SDBO et CLINVEST puissent prétendre que le bénéfice ayant été réalisé par le CRÉDIT LYONNAIS, leur société mère, celui-ci ne peut leur être opposé.

 

Le tribunal arbitral ne peut que regretter qu'après des années de procédure, le CDR et le CDR CRÉANCES n'aient pas communiqué un état précis des sommes encaissées par la banque et des dépenses qu'elle aurait éventuellement engagées, ce qui dénote un manque^, de transparence.

 

Les liquidateurs citent un certain nombre de documents pour soutenir que la banque a encaissé plusieurs milliards de francs de bénéfice (valeur 1994) ; ils font également état d'une interview de Monsieur Jean PEYRELEVADE au journal « LE MONDE» dans lequel celui-ci reconnaît que la banque aurait perçu 1,620 milliard de francs de bénéfice comprenant tant la commission perçue à l'introduction en bourse, que la part des bénéfices lui revenant au titre des conventions de prêts à recours limité.

 

Invoquant les déclarations de Monsieur Robert LOUIS•DREYFUS et notamment l'application des conventions de prêts à recours limités, les liquidateurs estiment le bénéfice de la banque à plus de 3 milliards de francs, soit environ 450 millions d'euros, c'est-à-dire un montant largement supérieur à celui des demandes plafonnées des liquidateurs.

 

Le tribunal retiendra que la banque a encaissé un bénéfice substantiel dont elle s'est toujours refusée à communiquer le montant exact.

 

 

Le tribunal arbitral juge toutefois préférable d'examiner l'indemnisation du préjudice sous l'angle du manque à gagner de la société GBT, ce qui correspond directement au champ de recevabilité retenu par le trⁱbunal en suite^- de l'arrêt de la Cour d'appel de PARIS et par ailleurs à la doctrine et à la jurisprudence sur le mode de réparation applicable.

Il ne saurait donc être question de dommages-intérêts punitifs, contrairement à ce que prétendent le CDR et le CDR CRÉANCES.

1-2 Montant

Les liquidateurs soutiennent que l'introduction en bourse à l'horizon 1995 était programmée dans le plan de restructuration et estiment que l'essentiel du redressement de l'entreprise était assuré au jour de la vente en février 1993 ; ils en concluent que le prix d'introduction en bourse est en pallie le fruit du travail de l'équipe dirigeante mise en place par Monsieur Bernard TAPIE.

Il résulte en effet des différents témoignages et pièces comptables versés aux débats que l'ensemble des mesures prises de 1990 à 1992 a produit effet à partir de 1994.

Les délocalisations d'usines entraînant des fermetures en EUROPE, les changements de stratégie marketing avec l'embauche de Bob STRASSER venant de NIKE, le redéploiement des collections sur le sportswear, l'engagement de grands sportifs mais aussi de vedettes pour accompagner ce redéploiement sut des articles à plus forte marge bénéficiaire que les articles de stade ont manifestement produit un effet qui est toujours décalé de 3 à 4 ans en matière industrielle.

Les témoignages de Madame Gilberte BAUX, de Monsieur Pierre GALBOIS, certaines déclarations de Monsieur Robert LOUIS-DREYFUS convergent en ce sens et sont corroborés par les chiffres puisque l'affaire est équilibrée en 1993 et dégage un bénéfice de 500 millions de francs en 1994, ces chiffres n'étant pas contestés.

Le changement de management en février 1993 ne peut pas être la cause exclusive du redressement des comptes dès l'exercice 1993.

La présentation des comptes faite par le CONSORTIUM de RÉALISATION et le CDR CRÉANCES est tendancieuse car elle met l'accent sur le bilan et le résultat des années 1991 et 1992 qui reflètent la prise en compte des mesures de restructuration énumérées ci-dessus et des charges exceptionnelles qu'elles ont entraînées.

Aussi est-ce à juste titre que les liquidateurs invoquent le coût de ces restructurations et les provisions qui ont été passées.

Quant aux baisses du chiffre d'affaires, elles s'expliquent au vu des documents boursiers produits, des pièces et des mémoires, par des ventes de branches d'activités comme ARENA et LE COQ SPORTIF.

La vente intervenant juste au moment du retournement, la présentation du CDR et de CDR CRÉANCES n'est pas acceptable.

 

 

En revanche, le tribunal arbitral retient .certains arguments tels que le besoin de recapitalisation de l'entreprise, la notoriété du nouveau dirigeant, Monsieur Robert LOUIS-DREYFUS, et sa crédibilité dans les milieux financiers, qui a été un atout pour la valorisation^» d'ADIDAS lors de son introduction en bourse.

Le parcours boursier postérieur à 1995 doit également être mis partiellement au crédit du nouveau dirigeant.

Selon l'ex-directeur financier recruté et mis en place par les banques, le redressement était assuré aux trois-quarts, un quart seulement étant dû au nouveau management, comme la mise aux normes comptables internationales nécessaire à l'introduction en bourse et l'augmentation du budget marketing.

Le nouveau management a d'ailleurs disposé de moyens supplémentaires tant en raison de l'apport financier de la banque que de l'amélioration du résultat dû au succès de la restructuration menée par l'équipe TAPIE.

Les liquidateurs l'ont manifestement admis puisqu'ils ont plafonné leurs demandes à 295 millions d'euros.

Or la différence entre le prix de vente officiel de 1996 (2,085 milliards de francs) et le prix de /Introduction en bourse (11 milliards de francs, montant réduit à 8,58 milliards de francs si l'on prend en considération l'observation pertinente du CDR sur le fait qu'il convient de ne retenir que 78% du prix de vente) est de plus de 6 milliards de francs, soit près d'un milliard d'euros.

Encore faut-il observer que seule une partie des titres (60% semble-t-il) a été placée en 1995, Monsieur Robert LOUIS-DREYFUS vendant le solde de ses actions à un prix nettement supérieur au cours des années suivantes, sans qu'il soit précisé par la banque si la clause d'intéressement a de nouveau été appliquée à son profit.

En plafonnant ainsi la demande, les liquidateurs ont implicitement admis qu'il existait des aléas dans les possibilités de refinancement de GBT, de recapitalisation d'ADIDAS et de remontées de trésorerie à GBT et ont reconnu qu'une part du succès de l'opération boursière revenait aux nouveaux managers.

Les liquidateurs n'ont finalement retenu qu'un préjudice de l'ordre de 20%© sur le manque à gagner.tel qu'ils l'ont calculé sur la base d'une valeur 1995.

Le tribunal arbitral après analyse des pièces et des arguments des parties et au vu des éléments d'appréciation déterminants dont il dispose, fixe le montant du préjudice subi par GBT à la somme de 240 millions d'euros.

Le tribunal arbitral rappelle, non pour valoir motif mais à titre de simple référence, que le montant des créances publiques déclarées et vérifiées s'élève à 190 millions d' euros.

1.-3 Actualisation

La Cour d'appel de PARIS avait décidé dans son arrêt du 30 septembre 2005

que :

« Comme le demandent les liquidateurs, il convient d'actualiser cette somme.

 

 

 

L'indice INSEE du coût de la vie depuis le 1" janvier 1995 a augmenté de 16,6 %, l'indice CAC 40 de 137 %, l'action .ADIDAS de 37%, une somme placée à taux fixe, à 7;5% en 1995, à intérêt composé de 206 %. »

Les liquidateurs rappellent cet arrêt bien qu'il ait été cassé en conséquence de la cassation prononcée sur le lien causal, et demandent au tribunal arbitral d'actualiser le montant du préjudice en prenant pour référence l'indice le plus bas, à savoir le taux d'intérêt légal.

Le CDR soutient que cette demande n'est pas fondée au motif que les-dommages-intérêts s'apprécient au jour de la décision et non au jour où le dommage a été causé.

Le tribunal retiendra en premier lieu le taux d'intérêt légal non capitalisé et fixera le point de départ des intérêts à une date antérieure à la présente décision en application des articles 1153 et suivants du code civil.

L'opération s'étant déroulée de décembre 1992 à février 1993, date à laquelle les fautes ont été commises, il convient de retenir la date du 30 novembre. 1994 proposée par les liquidateurs et portée dans le compromis d'arbitrage par /es parties.

Bien que le CDR n'ait pas évoqué cette question, le tribunal arbitral déduira de l'assiette de la condamnation portant intérêt, le crédit hypothécaire sur l'immeuble de la rue des Saints Pères que Monsieur et Madame TAPIE ont continué d'habiter.

1.-4 Conséquences de la liquidation

Il est évident que ni le Tribunal de Commerce ni la Cour d'Appel n'auraient prononcé l'ouverture de la procédure collective et a fortiori la liquidation judiciaire, s'ils avaient eu connaissance de l'ensemble des éléments de l'opération ADIDAS.

Si l'on prend en compte le montant retenu par le tribunal de la condamnation ci-dessus et qu'on le rapproche du passif déclaré et vérifié, tel qu'il résulte des états annexés au compromis d'arbitrage, et non contesté par le CDR, on constate que le passif public s'élevait à près de 190 millions d'euros, le passif tiers à plus de 10 millions d'euros et qu'une créance de 240 millions d'euros – quelle que soit la -fiscalité qui lui sera appliquée – aurait totalement changé l'appréciation d'un tribunal qui d'ailleurs n'aurait jamais été saisi.

Le tribunal retiendra donc, à titre de préjudice complémentaire, l'ensemble des frais de liquidation qui devront toutefois être validés par le Juge commissaire.

Au vu des pièces produites, le tribunal fixe à 8 448 529,59 euros les dépenses d'ores et déjà engagées sur frais de liquidation.

Les liquidateurs ont estimé à 10 millions d' euros les frais de liquidation qui doivent encore être exposés. Ce montant n'ayant été ni contesté ni discuté par le CDR-et le CDR CRÉANCES, le tribunal arbitral invitera ceux-ci à présenter toutes observations utiles et les liquidateurs à produire les pièces justificatives devant lui permettre de trancher définitivement cette question.

En ce qui concerne les autres chefs de demande du fait de l'ouverture de la procédure collective et de la mise en liquidation, le tribunal ne retiendra pas la

demande d'indemnité chiffrée à 145 millions d'euros dans la mesure où il a déjà tenu compte du comportement fautif de la banque en ce qu'elle a exécuté son client  brutalement alors qu'elle l'avait trompé dans l'exécution du memorandum et du mandat.

Les relations confiantes entre la banque et son client ainsi que la violence de la rupture, sont prises en compte dans le préjudice moral.

Certes la réalisation des actifs en liquidation rend difficile l'obtention d'un prix normal ; les liquidateurs ont néanmoins réalisé au mieux les actifs vendus à ce jour et il est impossible de déterminer objectivement une différence par rapport à une vente in bonis.

Quant à l'arrêt des activités industrielles, le tribunal arbitral observe que l'esprit des accords conclu entre les parties était de transformer les actifs industriels en une -structure de capital-risque et que l'abandon du rnemorandum puis son remplacement par le protocole du 13 mars 1994 ont conduit à l'abandon de ce projet initial.

Même si le protocole a été déclaré caduc, il ne convient pas de retenir le préjudice résultant de l'arrêt des activités des sociétés du groupe puisque cet arrêt avait été prévu, d'une façon progressive, au moins, dans l'esprit des parties.

En raison de l'évolution du statut des époux TAPIE, ceux-ci auraient nécessairement repris des activités professionnelles personnelles ; c'est donc en fait essentiellement leur activité qui a été brutalement arrêtée. Cette question sera traitée au titre du préjudice moral.

2. Préjudice moral

L Dans le compromis d'arbitrage, Me Jean-Claude PIERREL et Me Didier COURTOUX, les liquidateurs, M. Bernard TAPIE et Madame Dominique MIALET DAMIANOS épouse TAPIE, désignés ensemble comme les « Parties B formulaient ainsi une demande d'indemnisation de préjudice moral :

« En leur qualité de liquidateurs des époux TAPIE, les parties B limitent le montant de l'ensemble de leurs demandes d'indemnisation d'un préjudice moral à 50 (cinquante) millions d'euros.» (Art 22.2.)

Dans leur mémoire du 15 février 2008 et du 30 avril 2008, les liquidateurs ont repris cette demande.

Répondant, en termes très elliptiques, le 30 mai 2008 CDR CRÉANCES et CDR objectaient que le préjudice moral des époux TAPIE était étonnamment demandé par les liquidateurs, et que la demande était irrecevable.

Dans leur mémoire du 31 mai 2008, les parties. B, modifiant l'exposé de leur demande, précisaient que c'étaient les époux TAPIE qui demandaient, en leur nom propre, la réparation du préjudice moral par eux subi. Mais le CDR répliquait le 2 juin 2008 en demandant le rejet du mémoire susvisé qui devait être considéré comme tardif et non prévu au calendrier de procédure.

 

Cette difficulté devait être résolue lors des audiences tenues par le tribunal arbitral les 4 et 5 juin 2008. Me LANTOURNE précisait que la demande en réparation d'un préjudice moral avait été formée au nom des liquidateurs, avec l'accord du CDR CRÉANCES et du CDR « parties A », Monsieur et Madame TAPIE ayant pris l'engagement de couvrir l'insuffisance d'actif si cela s'avérait nécessaire, avec les indemnités qui pourraient leur être allouées au titré du préjudice moral.

Répliquant, Me Gilles AUGUST déclarait que le CDR et CDR CRÉANCES renonçaient à soulever l'irrecevabilité de la demande en réparation de préjudice moral présentée par les liquidateurs substitués à Monsieur et Madame TAPIE, Me Gilles AUGUST admettait que les parties A avaient donné leur accord pour qu'une indemnité, qui serait  éventuellement accordée à Monsieur et Madame TAPIE en réparation d'un préjudice moral, soit allouée aux liquidateurs, en raison de l'engagement pris par Monsieur et Madame TAPIE.. Me AUGUST renonçait donc au moyen d'irrecevabilité soulevé par CDR et CDR CRÉANCES, mais rappelait que CDR et CDR CRÉANCES contestaient formellement, au fond, le préjudice moral invoqué et les indemnités réclamées.

II. Le tribunal a précédemment relevé les fautes commises par le CDR dans la procédure de mise en liquidation, l'exceptionnelle brutalité de la procédure suivie et des comportements de la banque qui l'ont accompagnée et mise en oeuvre. Le tribunal a observé notamment que, dans la procédure qui a abouti au jugement du Tribunal de Commerce du 14 novembre 1994, la banque réclamait la liquidation judiciaire de Monsieur et Madame TAPIE, alors qu'elle n'était appelée en la cause que pour donner un avis sur la situation financière, et qu'elle n'avait nulle qualité pour solliciter une liquidation judiciaire.

 

La violente campagne de presse conduite par la banque usant par tous moyens du nom de TAPIE – par exemple inscrit sur une poubelle pour le discréditer -, les saisies publiques du mobilier qui seront ultérieurement annulées, les visites spectaculaires de l'immeuble des époux TAPIE rue des Saints-Pères, notamment dans une journée «Portes Ouvertes » devant les caméras de télévision, offertes à tous les publics, au risque de faire s'éloigner d'éventuels acquéreurs de l'immeuble, les émissions de télévision, de radio, nourries par la banque, les nombreuses plaintes pénales déposées – pour détournement de gage, pour recel, pour escroquerie – qui aboutiront à des non-lieux mais après avoir été puissamment médiatisées, disent un acharnement exceptionnel. CDR et CDR CREANCES se bornent à qualifier le préjudice d'inexistant, mais n'apportent pas d'éléments de réfutation.

Il apparaît certain que Monsieur et Madame TAPIE ont fait l'objet durant quatorze années de liquidation – depuis le 14 décembre 1994 – d'une campagne ¹,._> nourrie d'agissements graves, évidemment anormaux, destinés à briser chez eux tout avenir professionnel et toute réputation.

Prenant la parole lors de l'audience du 4 juin 2008, sans qu'aucune partie ne s'y^. oppose, Monsieur Bernard TAPIE a décrit quelques unes des humiliations et des manoeuvres destructrices qu'il a dû subir avec son épouse. CDR CRÉANCES et CDR

n'ont pas contesté oralement ce douloureux exposé indiquant seulement que le   CRÉDIT LYONNAIS et non la SDBO serait l'auteur de ces faits.

Les pièces produites démontrent que c'est bien la SDBO qui a initié les saisies et sollicité la liquidation judiciaire.

Le tribunal arbitral allouera aux liquidateurs une indemnité de 45 millions d'euros en réparation d'un préjudice moral d'une très lourde gravité et donnera acte aux liquidateurs de ce que Monsieur et Madame TAPIE ont pris l'engagement de couvrir l'insuffisance d'actif, si cela s'avérait nécessaire, avec les indemnités qui pourraient être allouées au titre du préjudice moral.

3. Préjudice fiscal

Les liquidateurs reprennent devant le tribunal arbitral la demande relative au préjudice fiscal qui pourrait résulter de la différence de traitement du montant de la condamnation par rapport à la fiscalité qui aurait été appliquée à l'époque de la vente.

La Cour d'appel de PARIS avait statué sur ce point en ces termes dans son arrêt du 30 septembre 2005 :

« De la même façon, l'imposition de la somme allouée ne pouvant pas être déterminée actuellement, il n'y a pas lieu de désigner un expert à cet effet ; il convient de réserver le sort de cette demande comme la précédente, dans l'attente de la taxation par l'administration pour ensuite examiner si la taxation en 1995 aurait été plus favorable. »

La Cour d'appel pouvait statuer ainsi parce qu'elle disposait du temps nécessaire pour attendre que le traitement fiscal appliqué à sa condamnation soit porté à sa connaissance.

Elle avait par ailleurs réservé une partie du préjudice et pouvait donc décider d'attendre afin de statuer en même temps sur les deux questions.

Le tribunal arbitral n'a pas la même faculté car il se trouve dans l'obligation de vider sa saisine dans le délai fixé par les parties, soit avant le 31 juillet 2008.

Sur le principe, le tribunal considère que s'il apparaît un écart entre la fiscalité appliquée à la somme allouée et celle qui aurait été applicable en 1995, il serait légitime d'admettre tout ou partie de ce montant qui peut être intégré au préjudice matériel.

Il appartient donc aux parties de déterminer l'impôt résultant de la décision du tribunal arbitral et de le comparer à celui qui aurait été applicable en 1995 à la holding GBT, du fait de la remontée de trésorerie de sa filiale.

Pour faire cette comparaison, il était essentiel de connaître le montant de la condamnation prononcée au profit des liquidateurs de GBT.

Le tribunal arbitral avant dire droit invitera en conséquence les liquidateurs à

chiffrer le montant de la différence d'imposition et le CDR et le CDR CRÉANCES à

présenter leurs observations et fixera une audience afin d'entendre contradictoirement les parties sur ce point.

 

SOUTIEN ET RUPTURE ABUSIFS

En application de l'article 1382 du Code civil, les liquidateurs fondent leur action sur un soutien et une rupture abusifs.

A - Sur la rupture abusive

Le CDR et le CDR CRÉANCES soutiennent qu'il s'agit d'une demande nouvelle qui n'était pas intégrée à l'assignation du 20 février 1996 et serait donc prescrite.

Le CDR considère d'autre part :

- que l'arrêt de la. Cour d'appel de PARIS en date du 19 février 1999 a l'autorité de la chose jugée, ce qui a pour conséquence d'interdire au tribunal arbitral de revenir sur la légitimité de la rupture du protocole du 13 mars 1994,

- que cet arrêt ayant clairement rendu exigibles les créances de la banque sur GBT aucune rupture abusive de crédit ne peut être imputée à celle-ci.

L'assignation des liquidateurs avait deux fondements bien distincts, à savoir la responsabilité contractuelle dans l'affaire ADIDAS et la responsabilité quasi délictuelle reposant sur les fautes imputées à la banque et essentiellement sur le soutien abusif.

Il est toutefois évoqué dans l'assignation, d'une façon générale, le désengagement de la banque.

Parallèlement une action a été introduite avant l'ouverture de la procédure collective par Monsieur TAPIE qui contestait la lettre de rupture du protocole en date du 17 mai 1994. Le tribunal de commerce de PARIS par jugement du 23 novembre 1994 puis la Cour d'appel de PARIS par arrêt du 19 février 1999 ont considéré qu'il y avait caducité du protocole du fait de la non-levée de la condition suspensive.

Cette affaire jointe devant la Cour à l'appel du jugement du tribunal de commerce du 7 novembre 1996 portant sur l'assignation du 20 février 1996 a ensuite été disjointe ; le problème de la caducité du protocole n'étant pas affecté par le sursis à statuer ordonné en vertu de la règle selon laquelle le criminel tient le civil en l'état, la Cour l'a examiné dans son arrêt du 19 février 1999.

Comme le soutient le CDR, la caducité du protocole est définitive.

Le tribunal de commerce par jugement en date du 23 novembre 1994 .a condamné GBT au paiement d'une somme de 263,78 millions de francs et Monsieur et Madame TAPIE au paiement de celle de 74,75 millions de francs.

La Cour d'appel a sursis à statuer sur ces créances aux motifs suivants :

« que ni le CRÉDIT LYONNAIS, ni CDR CRÉANCES ne fournissent d'éléments permettant à la Cour de prendre parti sur le sort qu'il convient de réserver à ces condamnations ; que ces parties n'ont même pas sollicité la confirmation du jugement à ce sujet, cette circonstance ne pouvant toutefois être regardée comme manifestant leur volonté de renoncer à toute créance ».

 

 

 

Le tribunal arbitral ne peut donc revenir sur le fait que la lettre de rupture du 17 mai 1994 n'a pas été précédée d'une mise en demeure de fournir les pièces prévues à la condition suspensive.

Par ailleurs le fait que la banque ait agi dans la perspective de réaliser des bénéfices sur l'opération ADIDAS n'autorise pas la remise en cause de l'arrêt de la Cour d'appel qui a acquis l'autorité de la chose jugée en ce qui concerne la caducité et ce d'autant qu'au moment où il a été prononcé, cette question était connue des parties.

La caducité du protocole permettait de revenir sur le moratoire relatif à l'exigibilité des créances sans que l'arrêt de la Cour d'appel de PARIS en date du 19 février 1999 invoqué par le CDR ait statué sur la condamnation prononcée par jugement du tribunal de commerce de PARIS du 23 novembre 1994.

Entre temps du fait de l'ouverture de la procédure collective, la demande de condamnation était devenue sans objet en raison de la déclaration par la banque de ses créances.

Les liquidateurs considèrent que même si la banque avait obtenu la reconnaissance par le tribunal de l'exigibilité d'une partie des créances sur GBT (263,78 millions de flancs) elle n'était pas pour cela autorisée à dénoncer tous les concours et à exiger les paiements immédiats sans accorder un délai minimum compatible avec les facultés de remboursement des sociétés débitrices.

Tant dans leurs écritures qu'à l'audience, les liquidateurs ont insisté sur la brutalité de la rupture et les mesures d'exécution accompagnant cette mise en exigibilité.

La banque a réclamé en effet la liquidation de son client, ne se contentant pas de sa mise en redressement judiciaire et a multiplié les actes d'exécution publique, se livrant d'ailleurs à des actions spectaculaires qui ne présentaient pas le moindre intérêt pour elle et pouvaient même nuire à ses intérêts.

Le tribunal arbitral a évoqué précédemment ces agissements de la banque, notamment au titre du préjudice moral.

Bien que la Cour d'appel de PARIS, dans son arrêt du 23 janvier 1998, ait admis le cumul des régimes de réparation contractuel et délictuel, il n'y a pas lieu de retenir les conditions brutales des mesures d'exécution qui ont été prises en compte pour déterminer le préjudice moral.

En conséquence, vu l'arrêt de la Cour d'appel de PARIS du 19 février 1999 et compte tenu des développements précédents sur l'attitude de la banque dans l'affaire ADIDAS, le tribunal considère qu'il n'y a pas lieu à indemniser la rupture abusive de crédits.

B - Sur le soutien abusif

Les dents ont fait apparaître clairement la contradiction des positions respectives des parties.

En effet, le CDR et le CDR. CRÉANCES après avoir fait valoir, dans l'affaire ADIDAS, que la situation du groupe TAPIE était extrêmement obérée, ont qualifié leur intervention de sauvetage et ont soutenu que les crédits accordés n'étaient pas excessifs.

Les liquidateurs ont exposé de leur côté qu'ils avaient engagé leur action sur la base des premières déclarations de la banque et du rapport d'expertise TOURIN et ont admis implicitement, lors de l'audience de plaidoiries, que cette demande était en quelque sorte un subsidiaire de l'affaire ADIDAS.

 

 

 

 

Ils ont même indiqué que si la thèse du CDR dans l'affaire ADIDAS était admise, elle conduirait nécessairement le tribunal arbitral à retenir le soutien abusif au moins pour les crédits octroyés dans le cadre du memorandum du mois de décembre 1992 et postérieurement à celui-ci, ce qui signifie a contrario que si la thèse du CDR n'est pas retenue, la demande fondée sur le soutien abusif,ne peut pas prospérer.

Le CDR s'est défendu de toute contradiction en faisant valoir que les crédits consentis étaient essentiellement des crédits de consolidation ayant pour objet de consolider ou aménager des dettes antérieures en insistant sur la dégradation de la situation des entreprises, qui serait postérieure à la vente d'ADIDAS, et sur les prélèvements du dirigeant, qui auraient modifié l'appréciation qu'avait la banque de la capacité du groupe à rembourser le solde des encours après encaissement du prix de vente d' ADIDAS.

La banque a rappelé que les créances déclarées s'élevaient à 190 millions d'enros environ pour les créances bancaires et celles du Trésor public et que le passif tiers était proportionnellement très faible, de l'ordre de 10 millions d'euros, soit 5 % du montant total, si bien que la banque serait la victime des fautes qui lui sont reprochées et qu'il n'est pas possible de retenir un préjudice autre que celui causé au tiers.

La banque ajoute qu'il n'est pas démontré que ces fautes ont aggravé le passif tiers et qu'au contraire l'engagement de la banque a évité tout passif extérieur.

 

En résumé, la banque considère que les filiales industrielles du groupe ont eu de

graves difficultés en raison d'une mauvaise conjoncture économique entre 1992 et 1994 et fait observer que la valeur des actifs hors ADIDAS s'est révélée inférieure aux estimations, en contestant être responsable de ces estimations et en renvoyant à celles fournies par le groupe.

Le tribunal de commerce qui s'était penché sur la question du soutien abusif, avait accordé une provision de 600 millions de francs.

 

La Cour d'appel l'a supprimée en raison du sursis à statuer et n'a examiné cette question que sous l'angle du dossier ACI', accordant à ce titre une provision de 40 millions de francs.

 

Le tribunal arbitral traitera cette question dans le cadre de l'affaire ACT.

 

Le CDR et le CDR CRÉANCES ont tenté de justifier l'attitude de la banque dans l'affaire ADIDAS en alléguant une situation très dégradée du groupe avant la vente d'ADIDAS et par conséquent avant même le memorandum.

 

 

 

 

Cette position légitime la contestation de certains concours postérieurs ou concomitants au memorandum ; les liquidateurs ont toutefois exposé dans le litige ADIDAS que le groupe aurait eu les moyens de prospérer si la banque avait été loyale.

Ainsi le tribunal arbitral doit statuer en droit, étant rappelé que la Cour d'appel a précédemment admis le cumul des deux actions et que la thèse développée par le CDR et le CDR CRÉANCES dans le dossier ADIDAS devrait conduire à retenir une responsabilité sur le fondement de l'article 1382 du Code civil.

Les conséquences en seraient doubles puisque le tribunal devrait d'abord s'interroger sur le préjudice subi par les sociétés du groupe TAPIE représentées par les liquidateurs et sur les conséquences éventuelles d'une mise en liquidation si le tribunal estimait que les fautes commises sur la base de l'article 1382 du Code civil avaient conduit à la liquidation.

À cet égard, le CDR ne peut prétendre qu'il est interdit au tribunal arbitral de retenir un préjudice supérieur au passif tiers car il reste constant que les juridictions ne sont pas limitées au passif produit par des tiers à la banque d'autant plus qu'en l'espèce les taux d'intérêts pratiqués ont été considérés comme excessifs dans l'ordonnance de renvoi pour banqueroute ; les dommages-intérêts ne sont donc pas limités au passif tiers.

L'attitude de la banque s'est révélée doublement fautive dans la mesure où après avoir trompé son client et lui avoir octroyé des crédits fui 1992 début 1993, elle a engagé des mesures d'exécution brutales et spectaculaires.

Néanmoins le tribunal a admis la thèse des liquidateurs qui ont soutenu dans le cadre de l'affaire ADIDAS que si la banque avait été loyale et n'avait pas commis de faute, ils auraient eu les moyens de poursuivre l'activité du groupe, de le refinancer, ce qui suppose alors qu'ils auraient pu faire face aux crédits consentis par la banque.

La demande fondée sur le soutien abusif apparaît comme un subsidiaire de la demande formée dans le cadre de l'affaire ADIDAS.

Le tribunal arbitral ne cumulera donc pas ces deux régimes' de responsabilité considérant que les indemnités susceptibles d'être allouées pour soutien abusif n'auraient pas été supérieures à celles retenues au titre de l'affaire ADIDAS.

Enfin si les experts ont relevé que les agios perçus par la banque étaient importants et plus élevés pour le groupe TAPIE que pour la moyenne des autres clients et si des commissions ont été perçues par la banque à l'occasion de diverses opérations, il convient d'observer que la rémunération de la banque a été acceptée par les diverses sociétés facturées, ce que ne conteste pas Monsieur TAPIE et qu'elle n'a pas fait l'objet d'observations de la part des commissaires aux comptes.

L'argument de Monsieur TAPIE selon lequel il a fait réaliser à la banque de gros profits pendant quinze ans et n'a bénéficié d'aucun traitement de faveur a été pris en compte par le tribunal arbitral dans l'appréciation de la déloyauté de la banque au titre de l'exécution du memorandum et du mandat.

En conséquence, le tribunal arbitral ne fera pas droit à la demande fondée sur le soutien abusif.

 

AFFAIRE ACT

La société anonyme ALAIN COLAS TAHITI (ACT) était propriétaire du navire LE PHOCEA.

             En 1982 la société en nom collectif FINANCIÈRE IMMOBILIÈRE BERNARD TAPIE (FIBT) a acheté les actions de la société ACT.

Cette société a financé les travaux de réhabilitation du navire.

La SDBO a consenti a posteriori le 30 juin 1992, soit dix ans plus tard, un prêt de 80 millions de francs à la société ACT.

Les dirigeants de celle-ci et la banque ont été condamnés pénalement de façon définitive pour ce prêt.

Les liquidateurs ont contesté la créance considérant qu'elle avait une cause illicite dont la conséquence était la nullité du prêt et même immorale, ce qui entraînait la non-exécution de l'obligation de remboursement.

Le juge commissaire au tribunal de commerce de PARIS a rejeté la créance. La  3^e Chambre de la Cour d'appel de PARIS a confirmé cette décision par arrêt en date du 24. septembre 1999 aux motifs que la cause était illicite, que la créance déclarée n'était pas une créance de restitution et que l'objet de là déclaration ne pouvait être modifié.

Le pourvoi en cassation formé contre cet arrêta été rejeté.

Le CDR CRÉANCES a réintroduit une action devant le tribunal de commerce de PARIS en soutenant que sa créance de restitution était née postérieurement au jugement d'ouverture puisqu'elle résultait de l'annulation du prêt par le juge commissaire et la Cour d'appel.

Par jugement du 19 juin 2006 le tribunal de commerce de PARIS a déclaré le CDR CRÉANCES irrecevable en sa demande du fait de l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt du 24 septembre 1999.

Devant le tribunal arbitral les liquidateurs ont invoqué une pièce produite par le CDR pour s'opposer à la demande de complément de prix, dont il résulte que le tribunal arbitral n'est pas compétent pour qualifier une créance privilégiée de l'article C.122-17 du Code de commerce (ex-article 40).

Comme cela a été indiqué ci-dessus, le CDR a admis que la demande ainsi formée n'était pas arbitrable et a donc renoncé à celle-ci.

Dans son dernier mémoire en date du 30 mai 2008, le CDR a néanmoins introduit une nouvelle demande de révision de la provision de 40 millions de francs allouée par l'arrêt de la Cour d'appel de PARIS du 19 février 1999.

Le tribunal a précédemment rappelé que les liquidateurs ont déclaré avoir eu le temps de répondre à cette demande dont ils ont soulevé l'irrecevabilité dans leur mémoire du 30 mai 2008 au motif qu'il s'agissait d'une demande nouvelle qui ne figurait pas dans le compromis d'arbitrage.

 

 

 

 

 

 

Celui-ci stipule en effet en ce qui concerne les demandes du CDR :

- art. 1-6-1 contentieux ACT « désigne l'instance pendante devant la 15^e Chambre section B de la Cour d'appel de PARIS ».

Le tribunal arbitral n'est donc pas saisi d'une demande de révision de la condamnation prononcée le 19 février 1999 par la Cour d'appel de PARIS, qui n'est pas évoquée par le jugement rendu le 19 juin 2006 par le tribunal de commerce de PARIS dans le contentieux ACT soumis à la 15⁶ Chambre section. B de la Cour d'appel de PARIS.

Le CDR qui a reconnu dans son dernier mémoire l'inarbitrabilité de sa demande initiale, a invoqué le caractère inéquitable d'une condamnation pour soutien abusif par la Cour d'appel de PARIS dans son arrêt du 19 février 1999, cette même cour ayant rejeté définitivement sa créance au titre du prêt qualifié d'abusif.

Dans cet arrêt la Cour d'appel évoque toutefois la suppression de la créance ^-en ces termes :

« Considérant en revanche que la circonstance que la créance déclarée par SDBO a au titre du prêt en cause, 121 130 710,88 francs, ait été, pour l'essentiel, rejetée par une ordonnance, non définitive, du juge commissaire, rendue le 8 octobre 1998 et portée à la connaissance de la Cour en cours de délibéré, ne peut avoir pour effet de mettre obstacle à l'allocation d'une provision ».

La Cour de cassation a statué sur cette question par arrêt du 18 février 2003 :

« Attendu que la société CDR CRÉANCES, venant aux droits de la SDBO, fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté la demande d'admission d'un chef de créance déclaré au passif de la société ACT par la société CDR CRÉANCES pour 101 360 645,90 francs, intérêts compris, à titre privilégié concernant l'hypothèque maritime sur le navire PHOCEA, alors, selon le moyen, que le juge ne doit pas réparer deux fois le même dommage ; qu'en l'espèce, comme le rappelait la société CDR CRÉANCES dans ses conclusions d'appel, elle avait été condamnée par un arrêt de la Cour d'appel de PARIS à. verser au titre du passif illégitime de la procédure collective de la société ACT une somme de 40 000 000 francs à titre provisionnel sur le fondement de sa responsabilité délictuelle à l'occasion de l'octroi du prêt hypothécaire litigieux du 30 juin 1992 ; qu'en rejetant cependant l'admission d'un chef de créance déclaré au passif de la société ACT par la SDBO pour 101 360 645,90 francs, intérêts compris, à titre privilégié au titre du même prêt litigieux, sans examiner, comme elle y était invitée, si elle ne réparait pas ainsi deux fois le même dommage en privant la société CDR CRÉANCES au titre des mêmes faits des droits découlant de sa créance dans le cadre de la procédure collective de la société ACT, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1382 du Code civil et 50 et suivants de la loi du 25 janvier 1985 ;

 

Mais attendu que la Cour d'appel qui était saisie de la seule appréciation de l'existence de la nature et du montant de la créance déclarée, objet d'une contestation, n'avait pas à se prononcer sur les conséquences pour le créancier du rejet de cette créance ; qu'inopérant, le moyen est irrecevable.

 

 

 

 

De même, dans l'arrêt confirmatif du rejet de la créance en date du 24 septembre 1999 la Cour d'appel de PARIS indique :

 

« Considérant ainsi que la cause impulsive et déterminante du prêt consenti à ACT puise sa source dans une infraction pénale ; que l'illicéité de la cause de l'obligation de remboursement, née du contrat de prêt, prive de tout effet l'engagement souscrit par l'emprunteur, CDR CRÉÀNCES ne pouvant tirer aucun argument a contrario de l'arrêt mentionné ci-dessus du 19 février 1999 pour prétendre que le principe de sa créance à admettre aurait été reconnu... »

 

C'est donc en toute connaissance de cause que la Cour d'appel a alloué la provision dé 40 millions de francs et annulé la créance de prêt.

 

Tenu de statuer en droit, le tribunal arbitral ne peut que constater que la demande de révision .de la condamnation ne figurant pas dans le compromis d'arbitrage et ayant été évoquée pour la première fois dans le mémoire du CDR du 30 mai 2008, il n'en a pas été valablement saisi ; cette demande est en conséquence irrecevable.

 

FRAIS ET HONORAIRES

Les parties sont convenues (articles 5.5 et 5.6 du compromis d'arbitrage) de se partager par moitié chacune l'intégralité des frais et honoraires des arbitres et de conserver chacune la charge des honoraires de ses conseils. En conséquence les liquidateurs seront déboutés de leur demande de condamnation de ce chef.

EXÉCUTION PROVISOIRE DE LA SENTENCE

Les parties ont par ailleurs renoncé à l'appel dans le compromis d'arbitrage et ont déclaré vouloir mettre un terme définitif aux litiges les opposant sous réserve des dispositions de l'article 1484 du code de procédure civile.

Lors de l'audience de plaidoiries des 4 et 5 juin 2008 les liquidateurs ont rappelé

« que les parties avaient convenu expressément que la décision à intervenir mettrait un terme définitif à tous les litiges les opposant et devrait donc être exécutoire et sans recours. »

Aux termes des articles 1479 alinéa 1^er et 515 du code de procédure civile, le tribunal arbitral peut ordonner de plein droit l'exécution provisoire de la sentence s'il l'estime nécessaire et compatible avec la nature de l'affaire.

En l'espèce, compte tenu de l'ancienneté des faits et de la volonté exprimée par les parties de mettre un terme définitif au litige, il convient d'ordonner l'exécution provisoire de la sentence.

°

La présente sentence est avant dire droit en tant qu'elle surseoit à statuer sur une partie des frais de liquidation et le préjudice qualifié de fiscal ; elle est définitive sur tous les autres chefs du litige.

 

 

PAR CES MOTIFS

Vu les articles 1116, 1134, 1153, 1596, 1991, 1992 du code civil, 1479, 515 et 1484 du code de procédure civile.

- REJETTE l'exception d'irrecevabilité de la demande d'indemnisation des liquidateurs judiciaires ès-qualités.

- DIT que la société par actions simplifiée CDR CRÉANCES venant aux droits et obligations de la SOCIÉTÉ DE BANQUE OCCIDENTALE et la société anonyme CONSORTIUM DE RÉALISATION venant aux droits et obligations de la société CDR PARTICIPATIONS venant elle-même aux droits de CLINVEST ont commis deux fautes :

1.      la violation de l'obligation de loyauté,

2.      la violation de l'interdiction de se porter contrepartie.

- CONDAMNE solidairement les sociétés CDR CRÉANCES et CONSORTIUM DE RÉALISATION à payer, pour les causes sus-énoncées, à la SELAFA MJA prise en la personne de Me. PIERREL et à Me COURTOUX ès-qualités de mandataires liquidateurs de la SNC GROUPE BERNARD TAPIE la somme de 240 000 000 (deux cent quarante millions) euros.

- CONDAMNE solidairement lés sociétés CDR CRÉANCES et CONSORTIUM DE RÉALISATION à payer aux mandataires liquidateurs, en la même qualité, à compter du 30 novembre 1994, les intérêts légaux non capitalisés sur la somme de 240 000 000 euros sous déduction, pour le calcul des intérêts, de la créance hypothécaire de CDR CRÉANCES sur l'immeuble de la rue des Saints Pères.

- FIXE à 45 000 000 (quarante cinq millions) euros le préjudice moral des époux TAPIE.

- CONDAMNE solidairement les sociétés CDR CRÉANCES et CONSORTIUM DE RÉALISATION à payer aux liquidateurs se substituant à Monsieur et Madame Bernard TAPIE, ladite somme de 45 000 000 (quarante cinq millions) euros.

- DONNE ACTE aux liquidateurs de ce que Monsieur et Madame Bernard TAPIE ont pris l'engagement de couvrir l'insuffisance d'actif, si cela s'avérait nécessaire, avec l'indemnité allouée au titre du préjudice moral.

- CONSTATE l'accord des parties sur l'irrecevabilité de la demande des liquidateurs relative au complément de prix d'attribution par ordonnance du juge commissaire au tribunal de commerce de PARIS en date du 25 octobre 1995.

- DECLARE, en tant que de besoin, cette demande irrecevable.

- CONSTATE l'accord des parties sur l’inarbitrabilité de la demande de la société CDR CRÉANCES relative à la créance article L 621-32 du code de commerce sur la société ACT.

 

- DÉCLARE irrecevable la demande de la société CDR CRÉANCES portant, sur la révision de la condamnation à payer une provision de 40 000 000 francs soit 6 097 960,69 euros (affaire ACT).

- FIXE à 8 448 529,59 euros les dépenses engagées sur frais de liquidation et condamne solidairement les sociétés CDR CRÉANCES et CONSORTIUM DE RÉALISATION au paiement de cette somme aux liquidateurs au profit des sociétés GBT, MT, ACT, BERNARD TAPIE GESTION, Monsieur et Madame TAPIE.

- INVITE les liquidateurs à produire toutes pièces justificatives utiles sur le montant des frais à engager avant le 16 juillet 2008 et les sociétés CDR CRÉANCES et CONSORTIUM DE RÉALISATION à présenter leurs observations avant le 23 juillet 2008.

- DIT qu'il en sera débattu contradictoirement lors de l'audience qui sera tenue le jeudi 24 juillet 2008 à 9 heures 30.

- INVITE les liquidateurs à chiffrer avant le 16 juillet 2008 la différence éventuelle d'imposition portant sur la somme de 240 000 000 euros et les intérêts, qui pourrait résulter de la comparaison entre la fiscalité applicable à la condamnation (laquelle devra être indiquée de façon précise) et la fiscalité qui aurait été appliquée à la société GBT à l'époque des faits. Invite les sociétés CDR CRÉANCES et. CONSORTIUM DE RÉALISATION à présenter leurs observations avant le 23 juillet 2008.

 

- DIT qu'il en sera débattu contradictoirement lors de l'audience qui sera tenue le jeudi 24 juillet 2008 à 9 heures 30.

 

- DÉBOUTE les liquidateurs de leur demande fondée sur l'article 1382 du code

civil.

- REJETTE toutes autres demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires.

- DIT que les parties se partageront par moitié chacune l'intégralité des frais et honoraires des arbitres et que chaque partie conservera l'intégralité de la charge des honoraires de ses conseils.

- ORDONNE l'exécution provisoire de la présente sentence.

 

Pages 85 à 88

A.           Sur la rupture abusive                                  pages 85 - 86

B.          sur le soutien abusif                                     pages 86 à 88

Pages 89 à 91

FRAIS ET HONORAIRES                                                 page 92

EXECUTION PROVISOIRE DE LA SENTENCE           page 92

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