CESSION D'ACTIONS ET OPA

Statuant tant sur le pourvoi principal formé par l'Association pour la défense des actionnaires minoritaires que sur le pourvoi incident relevé par la société Financière Pinault et le Conseil des marchés financiers ;

Donne acte à la société Valbel de ce qu'elle s'est désistée de son pourvoi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 26 février 2002), que Bernard X..., décédé le 30 juin 2000, contrôlait directement ou indirectement un groupe de sociétés comprenant notamment la société de droit suisse AFIPA, dont il détenait une fraction du capital et la majorité des droits de vote, la société de droit suisse Holdivar, dont il détenait près de 80 % du capital et qui détenait elle-même près de 30 % du capital de la société AFIPA, et la société de droit suisse Harwanne, contrôlée par la société AFIPA, ainsi que les sociétés de droit français La continentale d'entreprise, Nord-Est et APEM, filiale et sous-filiales de la société Harwanne, dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé français ; que par acte du 24 juillet 2001, l'hoirie de feu Bernard X..., qui constitue une communauté héréditaire au sens du droit suisse applicable à la succession, a conclu avec la société Financière Pinault une convention ayant pour objet, d'une part, une restructuration du groupe prenant principalement la forme d'un apport à la société Holdivar de la totalité des actions de la société AFIPA détenues par l'hoirie et visant à conférer à celle-ci l'intégralité du capital et des droits de vote de la société Holdivar, cette dernière détenant elle-même la majorité des droits de vote au sein de la société AFIPA, d'autre part, la cession à la société Financière Pinault de 30 % du capital et des droits de vote de la société Holdivar, enfin, la stipulation, au bénéfice de la même société et en contrepartie d'une indemnité d'immobilisation, d'une promesse unilatérale de cession du solde des actions de la société Holdivar consentie pour une durée de cinq ans ; que cette convention était soumise à la condition suspensive de la confirmation, par les autorités de marché suisses et françaises, de l'absence d'offre publique obligatoire sur les titres des sociétés du groupe ; que par un autre acte du même jour, les membres de l'hoirie se sont engagés, pour la durée de la précédente convention, à maintenir dans l'indivision les actions de la société Holdivar et ont, pour la même durée, désigné Mme Régine X... en qualité de

représentant de la communauté héréditaire ; que, par une recommandation en date du 13 juillet 2001, la Commission des offres publiques d'acquisition suisse, considérant que le transfert à la société Holdivar des actions de la société AFIPA ne modifiait pas la nature du groupe du point de vue des actionnaires minoritaires, a dispensé la société Holdivar de présenter une offre publique d'acquisition aux actionnaires des sociétés AFIPA et Harwanne ; que, par une seconde recommandation du même jour, la commission, considérant que la cession à la société Financière Pinault de 30 % du capital de la société Holdivar ne modifiait pas les rapports de domination au sein du groupe, a également dispensé l'hoirie Bernard X... et la société Financière Pinault de présenter une offre publique d'acquisition aux actionnaires de ces mêmes sociétés ; que, par décision du 26 juillet 2001, le Conseil des marchés financiers a constaté que, dès lors, les opérations projetées n'entraient pas dans le champ d'application de l'article 5-5-3 de son Règlement général ; que la cour d'appel de Paris a rejeté le recours formé contre cette décision par l'Association pour la défense des actionnaires minoritaires (l'ADAM) ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident, qui est préalable :

Attendu que la société Financière Pinault et le Conseil des marchés financiers font grief à l'arrêt d'avoir déclaré recevable le recours exercé par l'ADAM alors, selon le moyen, que faute d'intérêt légitime, nul n'est recevable à agir en réparation d'un préjudice qu'il s'est lui-même intégralement causé ; que la cour d'appel, ayant constaté -ce qui était au demeurant acquis aux débats- que l'auteur du recours avait acquis ses actions après l'annonce publique du projet de restructuration et d'ouverture partielle du capital du groupe, aurait dû en déduire qu'il avait lui-même causé les éventuels préjudices induits par sa qualité d'actionnaire minoritaire et qu'il n'avait pas d'intérêt légitime à agir aux fins d'application des dispositions réglementaires protectrices des actionnaires minoritaires ; qu'en déclarant néanmoins son recours recevable, la cour d'appel a violé l'article 31 du nouveau Code de procédure civile, ensemble les articles 2 et 3 du décret n° 96-869 du 3 octobre 1996 ;

Mais attendu qu'ayant constaté que l'ADAM était actionnaire, sans interruption depuis le 18 juillet 2001, des sociétés La continentale d'entreprise et Nord-Est, la cour d'appel a décidé à bon droit que cette association avait, en sa qualité d'actionnaire de ces sociétés à la date de la décision frappée de recours, un intérêt légitime à voir décider que la société Financière Pinault et l'hoirie étaient tenues de présenter une offre publique sur les titres qu'elle détient ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa première branche :

Attendu que l'ADAM fait grief à l'arrêt d'avoir refusé d'annuler la décision du Conseil des marchés financiers alors, selon le moyen, que seule la loi française détermine les cas dans lesquels une offre publique d'achat doit être présentée aux actionnaires minoritaires d'une société cotée sur un marché réglementé français ; que l'article 5-5-3 du Règlement général du Conseil des marchés financiers ne contient aucune dérogation à cet égard ; qu'en énonçant qu'il résultait de ce texte qu'il y avait lieu de se référer au droit suisse pour apprécier si la société de droit suisse AFIPA, détentrice de plus du tiers des droits de vote de sociétés cotées en France, avait ou non fait l'objet d'une modification de son contrôle, la cour a violé ensemble l'article 5-5-3 susvisé du Règlement général du Conseil des marchés financiers et l'article L. 433-3 du Code monétaire et financier ;

Mais attendu qu'aux termes de l'article 5-5-3 du Règlement général du Conseil des marchés financiers, lorsque plus du tiers du capital d'une société dont les titres sont admis sur un marché réglementé est détenu par une autre société et constitue une part essentielle de ses actifs, l'obligation de déposer un projet d'offre publique s'applique quand une personne vient à prendre le contrôle de la société détentrice au sens des textes applicables à celle-ci ; qu'après avoir rappelé ces dispositions, la cour d'appel en a fait l'exacte application en décidant que, dans le cas où la société détentrice relève d'une législation étrangère, il y a lieu de se référer à cette législation pour apprécier l'existence d'une modification affectant le contrôle de cette société ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur les deuxième, troisième, quatrième, cinquième, sixième et septième branches du moyen :

Attendu que l'ADAM fait encore le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :

1 / que l'indemnité que le bénéficiaire d'une promesse d'achat verse immédiatement au promettant et qui restera acquise à celui-ci même si l'option n'est pas exercée a pour effet, si elle est disproportionnée, de transformer la promesse unilatérale en promesse synallagmatique ; que la cour d'appel de Paris, chargée d'examiner si une promesse de cession de 70 % du capital d'une société, assortie du versement d'une indemnité de cette nature, ne caractérisait pas d'ores et déjà une convention de vente entraînant la modification du contrôle de cette société, ne peut sans commettre d'excès de pouvoir s'abstenir de prendre connaissance du prix de cession et du montant de l'indemnité ;

qu'en décidant qu'il n'y avait pas lieu d'ordonner la production de ces données déterminantes, la cour d'appel de Paris a renoncé à exercer les pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 622-25 du Code monétaire et financier et a violé ainsi ce texte en même temps que l'article L. 433-3 du même Code ;

2 / qu'en tout état de cause, la régularité d'une décision du Conseil des marchés financiers s'apprécie au vu des documents examinés par le Conseil ; qu'en refusant de se faire communiquer l'ensemble de ces documents, non expurgés de leurs données financières, la cour d'appel n'a pas exercé les missions qui lui sont dévolues par l'article L. 622-25 du Code monétaire et financier et a violé ainsi ce texte en même temps que l'article L. 433-3 du même Code ;

3 / que dès lors que la qualification d'une promesse portant sur les titres d'une société détentrice de plus du tiers du capital ou des droits de vote d'une société cotée en France dépend du point de savoir si l'indemnité versée par le bénéficiaire au promettant constitue la contrepartie normale de l'immobilisation des titres et de l'option offerte au bénéficiaire, le juge ne peut affirmer que l'indemnité dont s'agit est bien la contrepartie normale des avantages consentis au bénéficiaire, tout en constatant qu'aucune des pièces versées aux débats ne permet de connaître le montant de cette indemnité et de le rapporter au prix de cession ; qu'en statuant par ces motifs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 433-3 du Code monétaire et financier et 5-5-3 du Règlement général du Conseil des marchés financiers ;

4 / qu'invitée à dire si l'indemnité d'immobilisation versée par la Financière Pinault aux héritiers X... n'était pas d'un montant tel qu'elle engageait irrévocablement la Financière Pinault à lever l'option d'achat, la cour d'appel de Paris ne pouvait écarter cette éventualité au motif, inopérant à lui seul, que la Financière Pinault devra lancer une OPA lorsqu'elle exercera son option d'achat, sans rechercher ni le montant de cette indemnité ni le coût possible, pour Financière Pinault, d'une future OPA ; qu'en statuant par ces seuls motifs, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles L. 433-3 du Code monétaire et financier et 5-5-3 du Règlement général du Conseil des marchés financiers ;

5 / que les actionnaires minoritaires d'une société cotée en France, qui contestent la décision par laquelle le Conseil des marchés financiers dit n'y avoir lieu à offre publique d'achat sur cette société sont en droit de prendre connaissance des documents sur lesquels le Conseil des marchés financiers s'est prononcé ; qu'en refusant aux requérants la production de documents non expurgés de leurs données financières, conformes à ceux que le Conseil des marchés financiers avait analysés, la cour de Paris a violé tant l'article 6 du décret n° 96-869 du 3 octobre 1996 que l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;

6 / que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal apte à trancher la contestation ; qu'en refusant de prendre connaissance du montant de l'indemnité versée par la Financière Pinault aux héritiers X... afin d'apprécier si celle-ci ne caractérisait pas, par son montant disproportionné, une vente d'ores et déjà convenue de la totalité des titres de la société AFIPA, la cour d'appel n'a pas permis aux requérants de soutenir utilement leur contestation et a violé ainsi l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;

Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel énonce exactement que s'il est de principe que la régularité de la décision du Conseil des marchés financiers s'apprécie au vu des documents examinés par le Conseil, ce principe ne fait pas obstacle à ce que certaines données communiquées au Conseil soient soustraites à l'examen des parties à l'instance dès lors qu'il existe un intérêt légitime à ce que des informations mettant en jeu le secret des affaires demeurent confidentielles et que la connaissance de celles-ci n'est pas nécessaire à l'exercice effectif du recours ouvert contre la décision de l'autorité de marché ;

Attendu, en deuxième lieu, qu'ayant relevé que la convention conclue entre la société Financière Pinault et les consorts X... devait, selon ses termes, être frappée de caducité dans le cas où les autorités compétentes décideraient qu'il y a lieu au dépôt d'un projet d'offre publique d'acquisition et retenu que la divulgation dans le public des éléments financiers de l'accord serait de nature à causer un préjudice aux consorts X... qui se trouveraient placés, en cas de défaillance de la condition, dans une position de négociation malaisée à l'égard d'autres acquéreurs potentiels, informés des termes de la première opération, la cour d'appel a ainsi caractérisé l'intérêt légitime attaché à la confidentialité des données financières de l'opération ;

Et attendu, en troisième lieu, qu'ayant souverainement estimé que l'indemnité stipulée était la contrepartie des avantages consentis au bénéficiaire de la promesse, à savoir la faculté d'acquérir pendant une durée de cinq ans des actions pour un prix plafond fixé par avance avec la certitude que les titres ne seraient pas cédés pendant la période considérée et que, dès lors que l'exercice de l'option entraînerait l'obligation pour la société Financière Pinault de présenter plusieurs offres publiques d'acquisition visant non seulement les titres des sociétés AFIPA et Harwanne, cotées en Suisse, mais aussi ceux des sociétés La continentale d'entreprise, Nord-Est et APEM, cotées à Paris, l'allégation selon laquelle le versement de l'indemnité d'immobilisation pourrait, en raison de son montant, contraindre la société Financière Pinault à lever l'option apparaît dénuée de toute crédibilité, la cour d'appel a pu décider que les éléments financiers de la convention étaient sans incidence sur l'appréciation du bien-fondé de la décision du Conseil des marchés financiers et que l'absence de divulgation de ces éléments ne constituait pas un obstacle à l'exercice effectif du recours ouvert contre cette décision ;

D'où il suit que la cour d'appel, qui n'a pas renoncé à exercer ses pouvoirs et n'a méconnu aucun des textes visés au moyen, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Et sur les huitième, neuvième et dixième branches du moyen :

Attendu que l'ADAM fait enfin le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :

1 / que la convention par laquelle les propriétaires indivis de la majorité des droits de vote d'une société s'engagent à rester dans l'indivision pour une durée déterminée et confèrent à l'un d'entre eux, pour cette durée, tous pouvoirs quant aux opérations à réaliser sur ces titres, caractérise une action de concert en vue de détenir plus de 50 % des droits de vote de cette société ; qu'en jugeant que la constitution par les héritiers X..., dont aucun ne détient la majorité des droits de vote de la société Holdivar, d'un syndicat destiné à posséder la majorité des droits de vote de cette société et le mandat irrévocable donné à Régine X... pour disposer des titres ainsi mis en indivision ne modifiaient pas le contrôle de la société Holdivar, la cour d'appel a violé ensemble les articles L. 433-3 du Code monétaire et financier et 5-5-3 du Règlement général du Conseil des marchés financiers ;

2 / que la prise de contrôle d'une société détentrice de plus du tiers du capital d'une société cotée en France nécessite en principe le dépôt d'une offre publique d'achat, sauf à ce que le Conseil des marchés financiers autorise spécialement une dérogation sur le fondement de l'article 5-5-6 de son Règlement général ; que l'opération de cession de titres au terme de laquelle un actionnaire détiendra 74 % des droits de vote d'une société là où il n'en détenait que 13,26 % caractérise une prise de contrôle de cette société ; qu'en décidant que la cession par les héritiers X... de tous leurs titres AFIPA à la société Holdivar, cession à l'issue de laquelle Holdivar passera de 13,26 % à 74 % des droits de vote d'AFIPA, n'entre pas dans le champ d'application de l'article 5-5-3 du Règlement général du Conseil des marchés financiers, la cour d'appel a violé ce texte par refus d'application ;

3 / que la clause par laquelle celui qui vend ses titres s'engage à les racheter pour la moindre faute qu'il commettrait place le vendeur en situation de subordination par rapport à l'acquéreur ; que les requérants avaient fait valoir qu'en souscrivant à une clause de cette nature, les héritiers X... renonçaient à toute autonomie vis-à-vis de la Financière Pinault, ce dont ils déduisaient une action de concert visant à donner immédiatement à cette dernière le contrôle du groupe Harwanne ;

qu'en écartant toute action de concert par les motifs que l'entente sur la composition du conseil d'administration et l'attribution de sa présidence à Mme X... n'établissait pas à elle seule un concert et que cette analyse n'est pas contredite par la stipulation au protocole, "aux conditions qu'il prévoit", d'une promesse de rachat par le syndicat X... de la participation de 30 % d'Holdivar immédiatement vendue à la Financière Pinault, sans analyser lesdites conditions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 233-10 du Code de commerce et 5-5-3 du Règlement général du Conseil des marchés financiers ;

Mais attendu, d'une part, qu'ayant constaté que l'existence d'un groupe organisé composé de l'hoirie Bernard X... et de la société Holdivar contrôlée par l'hoirie, elle-même représentée par Mme Régine X..., avait fait l'objet d'une déclaration auprès de la société AFIPA et de l'Instance pour la publicité des participations de la Bourse suisse en date du 21 décembre 2000, la cour d'appel en a déduit à bon droit que la convention conclue le 24 juillet 2001 entre les héritiers de Bernard X... n'était que l'adaptation d'une situation préexistante et ne caractérisait pas une prise de contrôle de la société détentrice ;

Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que l'aliénateur des titres de la société AFIPA était l'hoirie et que celle-ci était également l'actionnaire de contrôle de l'acquéreur, la cour d'appel en a exactement déduit que le transfert à la société Holdivar des titres de la société AFIPA détenus par l'hoirie ne modifiait pas les rapports de domination existants et ne constituait pas une prise de contrôle de la société détentrice ;

Et attendu, enfin, que la cour d'appel, interprétant l'accord intervenu entre l'hoirie et la société Financière Pinault, a souverainement estimé qu'il n'en résultait pas que les parties agissaient de concert pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois principal et incident ;

Condamne les demanderesses aux pourvois principal et incident aux dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le conseiller le plus ancien faisant fonctions de président en son audience publique du sept janvier deux mille quatre.

Décision attaquée : cour d'appel de Paris (1re chambre, section H) 2002-02-26

----

RECHERCHE