V° CAUTIONNEMENT

TITRE XIV. - Du cautionnement

(Décrété le 14 février 1804. Promulgué le 24 du même mois.)

cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même.

1° Le cautionnement même donné par un commerçant à un commerçant, et pour garantie de la dette d'un débiteur

commerçant est un acte de bienfaisance purement civil s'il n'est pas constaté dans une forme commerciale et s'il n'a pas de la

part de la caution une cause de spéculation commerciale.

Il en est ainsi entre autres quand le cautionnement donné par un commerçant est étranger au commerce de ce dernier. Cour

10 janvier 1884, 2, 316.

2° Dès lors, la demande en exécution d'un pareil cautionnement est de la compétence du tribunal civil et ne saurait être

portée devant la juridiction consulaire. Cour 10 janvier 1884, 2, 316; Cour 18 décembre 1931, 12, 539.

3° Un cautionnement consenti au profit d'un créancier pour arrêter les poursuites dirigées par ce créancier contre son

débiteur n'a pas le caractère d'un acte à titre gratuit et ne peut dès lors être annulé comme constituant une obligation contractée

en fraude des créanciers de la caution durant la période suspecte qu'autant que celui en faveur duquel il est intervenu avait

connaissance de la fraude. Lux. 19 décembre 1907, conf. Cour 29 mai 1908, 8, 309.

4° En l'absence d'une volonté contraire exprimée, la loi applicable à un contrat de garantie à première demande est celle du

garant, le contrat se rattachant davantage au droit de celui qui fournit la prestation (arrêt d'appel).

Le propre des garanties dites à première demande consiste dans le fait que le garant sollicité est tenu de s'exécuter sans

pouvoir opposer d'exceptions à la demande en garantie.

Sont notamment inopposables par le garant les exceptions relatives à la validité, l'existence ou l'exécution du contrat de base

ainsi qu'à l'extinction de l'obligation du premier obligé (jugement et arrêt d'appel).

Dans le cadre d'une garantie abstraite, la possibilité reconnue au garant d'invoquer l'exception de mauvaise foi suppose que

celle-ci soit manifeste.

La mauvaise foi ne saurait être considérée comme manifeste si pour l'établir, il est nécessaire de requérir la production de

preuves supplémentaires, de procéder à des mesures d'instruction ou d'appeler des tiers en cause (jugement et arrêt d'appel).

Cour 16 mars 1983, 25, 443.

5° La garantie bancaire dite «à première demande» se caractérise par un engagement personnel de paiement pris

directement par le garant envers son bénéficiaire.

Cet engagement étant abstrait et devant jouer d'une façon détachée par rapport aux relations existant entre les signataires du

contrat de base, il s'ensuit que le bénéficiaire ne peut se voir opposer, à l'occasion de son recours contre le garant, aucune

exception de défense tirée des relations contractuelles entre le garant et le donneur d'ordre ou entre le bénéficiaire et le donneur

d'ordre.

Le donneur d'ordre d'une garantie à première demande n'est pas autorisé à pratiquer une saisie-arrêt entre les mains du

garant pour sûreté d'une créance qu'il prétend avoir contre le bénéficiaire de la partie puisqu'il paralyserait ainsi l'exécution de son

engagement de mettre à la disposition du bénéficiaire une garantie automatique. Lux 17 juin 1982, 25, 450.

6° S'il est vrai que le cautionnement est un contrat essentiellement civil, il perd cependant son caractère civil dès lors que,

commerçant ou non-commerçant, celui qui l'a consenti avait un intérêt personnel dans l'affaire ou dans les opérations

commerciales qui motivent le cautionnement. Cour 25 juin 1985, 26, 352.

7° L'acte de cautionnement qui ne contient pas la mention du bon ou de l'approuvé prévus à l'article 1326 du Code civil peut,

dès lors qu'il est signé par l'intéressé, servir de commencement de preuve par écrit susceptible d'être complété par tout moyen.

Cass. 23 mars 1989, 27, 323.

8° Le cautionnement commercial est dispensé des formalités prévues à l'article 1326 du Code civil et peut être prouvé

conformément aux règles énoncées à l'article 109 du Code de commerce. Cour 6 octobre 1993, 29, 279.

9° Le fait pour un créancier de contraindre une société-mère à se porter caution pour la société qu'elle contrôle sous peine de

refuser à celle-ci un crédit indispensable à éviter sa faillite ne constitue pas une menace illégitime rendant le cautionnement nul

du chef de violence. Cour 6 octobre 1993, 29, 279.

10° La caution qui invoque la nullité de son engagement pour cause d'erreur sur la solvabilité du débiteur principal doit établir

que cette solvabilité constituait pour elle l'élément déterminant de la garantie et qu'elle a fait connaître expressément cette

circonstance au créancier. Cour 6 octobre 1993, 29, 279.

11° Une sûreté réelle constituée par un tiers est un cautionnement réel, le cautionnement étant caractérisé par l'intervention

d'une personne pour garantir la dette d'autrui. Dans les rapports entre caution réelle et débiteur ou autres cautions réelles ou

personnelles, ce sont les règles du cautionnement qui priment et la dimension réelle de la sûreté fournie passe au second plan.

La caution réelle peut ainsi se retourner contre d'autres cautions réelles ou personnelles, afin de leur faire partager le poids de la

dette. Cour 10 juillet 2002, 32, 284.

On peut néanmoins cautionner une obligation encore qu'elle pût être annulée par une exception

purement personnelle à l'obligé; par exemple dans le cas de minorité.

1° Le fait que le cautionnement contracté par un père en faveur de son fils dépasse la quotité disponible, ne porte pas atteinte

à la validité de cet engagement vis-à-vis d'un tiers. Diekirch 6 décembre 1896, 4, 338.

2° Comme toute infraction aux dispositions concernant le contrôle des changes est punie de peines correctionnelles et que

tout acte juridique constituant par lui-même une infraction à la loi pénale ne peut avoir d'effet, l'octroi d'un prêt à un étranger

constitue, à défaut d'une autorisation de I.B.L.C., un acte critiquable. Ce prêt est une convention reposant sur une cause illicite et

contraire à une loi d'intérêt général; elle est radicalement nulle et d'une nullité absolue qui peut être invoquée par tout intéressé et

doit être constatée par les tribunaux, selon même que l'obligation a déjà été exécutée. Cour 31 mars 1954, 16, 121.

3° Le cautionnement d'une dette non encore née est possible. Cour 29 juillet 2002, 32, 291.

des conditions plus onéreuses.

Il peut être contracté pour une partie de la dette seulement, et sous des conditions moins

onéreuses.

Le cautionnement qui excède la dette, ou qui est contracté sous des conditions plus onéreuses n'est

point nul; il est seulement réductible à la mesure de l'obligation principale.

insu.

On peut aussi se rendre caution, non seulement du débiteur principal, mais encore de celui qui l'a

cautionné.

delà des limites dans lesquelles il a été contracté.

1° Le droit de cautionnement, qui est un droit d'acte, ne saurait atteindre les accessoires éventuels de l'engagement garanti,

tels qu'intérêts et frais, que pour autant que ces valeurs sont expressément énoncées et déterminées dans l'acte de

cautionnement. Dir. gén. des finances 23 novembre 1893, 4, 202.

2° La personne qui, ayant signé, en tant que gérant d'une société débitrice d'une obligation principale née d'un contrat

comprenant parmi ses conditions générales une clause pénale, a signé également en tant que caution l'acte de cautionnement

portant sur toutes les sommes dont pourrait devenir redevable le débiteur principal envers le créancier en exécution du contrat

principal, doit être considéré comme ayant accepté en sa qualité de caution ladite clause pénale. Cour 9 novembre 1993, 29,

293.

dette, même aux frais de la première demande, et à tous ceux postérieurs à la dénonciation qui en est

faite à la caution.

1° La rédaction de l'article 2016 du Code civil implique la légalité du cautionnement d'une dette indéterminée. Diekirch 6

décembre 1896, 4, 338.

2° Le cautionnement, même indéfini, ne s'étend pas aux obligations étrangères au contrat; spécialement, le cautionnement

donné pour sûreté d'une créance ne s'étend pas aux droits d'enregistrement du titre de cette créance. Diekirch 2 mai 1882, 2,

205.

3° Le cautionnement par lequel la caution s'engage dans les mêmes termes que le débiteur principal, sans limitation par

rapport à l'obligation de celui-ci, est à qualifier d'indéfini au sens de l'article 2016 du Code civil et, partant, s'étend à tous les

accessoires de la dette.

Il est à ce sujet indifférent que la mention manuscrite, apposée par la caution sur l'acte de cautionnement, au titre de l'article

1326 du Code civil, ne porte que sur le montant en capital, sans énoncer les intérêts et accessoires de ce dernier. En effet, la

formalité de l'article 1326 du Code civil n'a pour objet que de confirmer l'engagement de la caution et il convient de se reporter au

corps de l'acte pour déterminer l'étendue des obligations de celle-ci. Cour 4 février 1998, 30, 475.

contracter, qui ait un bien suffisant pour répondre de l'objet de l'obligation, et dont le domicile soit dans

le ressort de la Cour d'appel où elle doit être donnée.

en matière de commerce, ou lorsque la dette est modique.

On n'a point égard aux immeubles litigieux, ou dont la discussion deviendrait trop difficile par

l'éloignement de leur situation.

devenue insolvable, il doit en être donné une autre.

Cette règle reçoit exception dans le cas seulement où la caution n'a été donnée qu'en vertu d'une

convention par laquelle le créancier a exigé une telle personne pour caution.

Section Ire. - De l'effet du cautionnement entre le créancier et la caution

être préalablement discuté dans ses biens, à moins que la caution n'ait renoncé au bénéfice de

discussion, ou à moins qu'elle ne soit obligée solidairement avec le débiteur; auquel cas l'effet de son

engagement se règle par les principes qui ont été établis pour les dettes solidaires.

La disposition de l'article 2021 du Code civil aux termes de laquelle les effets juridiques du cautionnement solidaire sont

réglés par les principes établis pour les dettes solidaires, a eu pour but de priver la caution solidaire du bénéfice de discussion,

mais elle n'a pas entendu assimiler absolument la caution solidaire au débiteur solidaire, ni lui enlever son caractère de caution;

toutes les dispositions applicables à la caution simple doivent donc être appliquées à la caution solidaire, à moins qu'il n'y soit

dérogé par un texte formel; spécialement, la caution solidaire peut, comme la caution simple, opposer au créancier toutes les

exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette. Cass. 13 juin 1890, 3, 372.

requiert, sur les premières poursuites dirigées contre elle.

Il résulte des dispositions de l'article 2022 du Code civil que le bénéfice de discussion doit être demandé dès les premières

poursuites dirigées contre la caution, partant in limine litis. Par conséquent, la caution ne peut plus demander la discussion du

débiteur principal si elle a conclu au fond, et a fortiori en appel. Cour 9 novembre 1993, 29, 293.

principal, et avancer les deniers suffisants pour faire la discussion.

Elle ne doit indiquer ni des biens du débiteur principal situés hors de l'arrondissement de la Cour

d'appel du lieu où le paiement doit être fait, ni des biens litigieux, ni ceux hypothéqués à la dette qui ne

sont plus en la possession du débiteur.

et qu'elle a fourni les deniers suffisants pour la discussion, le créancier est, jusqu'à concurrence des

biens indiqués, responsable, à l'égard de la caution, de l'insolvabilité du débiteur principal survenue par

le défaut de poursuites.

1 Art. 2017. - L'article ajoutait: «à l'exception de la contrainte par corps si l'engagement était tel que la caution y fut obligée». -

La contrainte par corps en matière civile est abolie par la loi du 16 février 1877.

même dette, elles sont obligées chacune à toute la dette.

exiger que le créancier divise préalablement son action, et la réduise à la part et portion de chaque

caution.

Lorsque, dans le temps où une des cautions a fait prononcer la division, il y en avait d'insolvables,

cette caution est tenue proportionnellement de ces insolvabilités; mais elle ne peut plus être

recherchée à raison des insolvabilités survenues depuis la division.

cette division, quoiqu'il y eût, même antérieurement au temps où il l'a ainsi consentie, des cautions

insolvables.

Section II. - De l'effet du cautionnement entre le débiteur et la caution

cautionnement ait été donné au su ou à l'insu du débiteur.

Ce recours a lieu tant pour le principal que pour les intérêts et les frais; néanmoins la caution n'a de

recours que pour les frais par elle faits depuis qu'elle a dénoncé au débiteur principal les poursuites

dirigées contre elle.

Elle a aussi recours pour les dommages et intérêts, s'il y a lieu.

le débiteur.

1° La caution solidaire dont l'obligation est antérieure au concordat préventif consenti au débiteur par ses créanciers, doit

subir les pertes résultant du concordat, bien qu'elle n'y soit pas intervenue, et qu'elle n'ait payé à décharge du débiteur que

postérieurement au concordat; une telle caution, subrogée, par l'effet de son paiement, aux droits qu'avait le créancier contre le

débiteur, ne peut, en exerçant les droits du créancier, réclamer au débiteur au-delà des pourcents promis dans le concordat, à

moins qu'elle ne justifie que le débiteur concordataire est revenu à meilleure fortune. Diekirch 6 mai 1897, 5, 22.

2° La caution qui a payé est subrogée non seulement dans les droits, mais aussi dans toutes les actions dont disposait le

créancier. Elle peut agir contre toute autre personne que le créancier aurait pu poursuivre. Elle est subrogée non seulement dans

les droits du créancier contre le débiteur, mais le champ d'application de la subrogation s'étend aussi aux garanties constituées

pour la même dette par des tiers, qu'elles soient réelles ou personnelles. Cour 10 juillet 2002, 32, 284.

les a tous cautionnés, a, contre chacun d'eux, le recours pour la répétition du total de ce qu'elle a payé.

qui a payé une seconde fois, lorsqu'elle ne l'a point averti du paiement par elle fait; sauf son action en

répétition contre le créancier.

Lorsque la caution aura payé sans être poursuivie et sans avoir averti le débiteur principal, elle

n'aura point de recours contre lui dans le cas où, au moment du paiement, ce débiteur aurait eu des

moyens pour faire déclarer la dette éteinte; sauf son action en répétition contre le créancier.

indemnisée:

1° lorsqu'elle est poursuivie en justice pour le paiement;

2° lorsque le débiteur a fait faillite, ou est en déconfiture;

3° lorsque le débiteur s'est obligé de lui rapporter sa décharge dans un certain temps;

4° lorsque la dette est devenue exigible par l'échéance du terme sous lequel elle avait été

contractée;

5° au bout de dix années, lorsque l'obligation principale n'a point de terme fixe d'échéance, à moins

que l'obligation principale, telle qu'une tutelle, ne soit pas de nature à pouvoir être éteinte avant un

temps déterminé.

1° Au sujet de l'application de l'article 2032, rien n'autorise le juge à distinguer entre la caution qui peut entièrement acquitter

la dette, celle qui ne le peut que pour partie et celle qui est insolvable. Cour 26 juillet 1890, 5, 359.

2° La caution qui n'a pas encore été poursuivie, se présentant dans le cas de l'article 2032 du Code civil à la distribution des

deniers du cautionné, ne peut le faire utilement si le créancier néglige de se présenter lui-même. Diekirch 1er février 1900, 5, 429.

3° Le droit de surenchère doit être accordé à la caution garantie par une constitution d'hypothèque sur les immeubles à

surenchérir destinée à la couvrir éventuellement des effets du cautionnement; cela autant à titre d'acte d'exécution et de

disposition que comme mesure conservatoire tendant à sauvegarder ses droits de créancier; l'article 2185 du Code civil accorde

en effet le droit de surenchère d'une manière générale à tout créancier dont le titre est inscrit, que la créance soit actuelle ou

éventuelle. Diekirch 7 juillet 1884, 2, 273.

Section III. - De l'effet du cautionnement entre les cofidéjusseurs

caution qui a acquitté la dette a recours contre les autres cautions, chacune pour sa part et portion.

Mais ce recours n'a lieu que lorsque la caution a payé dans l'un des cas énoncés en l'article

précédent.

1° La caution qui a payé plus que sa part doit diviser son recours entre ses cofidéjusseurs par parts viriles, aussi bien pour

son recours personnel que quant au recours qu'elle tient de la subrogation.

Toutefois, lorsque l'étendue des cautionnements des différentes cautions n'est pas identique, il échet d'établir une proportion

entre les étendues respectives des engagements et de l'appliquer au montant de la dette. Lux. 8 octobre 1982, 26, 59.

2° Une sûreté réelle constituée par un tiers est un cautionnement réel, le cautionnement étant caractérisé par l'intervention

d'une personne pour garantir la dette d'autrui. Dans les rapports entre caution réelle et débiteur ou autres cautions réelles ou

personnelles, ce sont les règles du cautionnement qui priment et la dimension réelle de la sûreté fournie passe au second plan.

La caution réelle peut ainsi se retourner contre d'autres cautions réelles ou personnelles, afin de leur faire partager le poids de la

dette. Cour 10 juillet 2002, 32, 284.

3° Le recours entre cofidéjusseurs se divise non pas par parts viriles, mais par parts contributives, et cela même lorsque la

caution fonde son recours contre les cofidéjusseurs sur la subrogation. L'établissement de la part contributive de chacun des

cofidéjusseurs s'obtient comme suit: addition de tous les cautionnements, les engagements sans limitation de montant étant à

prendre en compte pour la somme effective de la dette; établissement d'un dénominateur commun au montant de la dette

principale en capital et aux autres cautionnements; application de cette fraction au chiffre de la dette. Cour 10 juillet 2002, 32,

284.

obligations.

lorsqu'ils deviennent héritiers l'un de l'autre, n'éteint point l'action du créancier contre celui qui s'est

rendu caution de la caution.

principal, et qui sont inhérentes à la dette.

Mais elle ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur.

créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution.

La caution peut être déchargée lorsqu'un droit susceptible de profiter à la caution par voie de subrogation a été perdu et ce

par la faute du créancier.

Le créancier a l'obligation envers la caution respectivement de ne pas accorder inconsidérément du crédit au débiteur et de

ne pas se laisser inconsidérément accumuler les dettes du débiteur.

Le fait, par le créancier, de laisser s'accumuler pendant plus de trois ans des loyers et arriérés de loyer avant d'agir contre le

locataire, débiteur principal, constitue une négligence préjudiciable à la caution. Cour 29 juillet 20002, 291.

en paiement de la dette principale, décharge la caution, encore que le créancier vienne à en être

évincé.

décharge point la caution, qui peut, en ce cas, poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement.

une caution, la caution offerte doit remplir les conditions prescrites par les articles 2018 et 2019.

Le cautionnement constitue de sa nature un acte de bienfaisance purement civil en son essence, et ne change pas de nature

par la circonstance que l'un ou l'autre des stipulants est un commerçant. Cour 10 juin 1880, 1, 647; Cour 10 janvier 1884, 2, 242;

Lux. 1er juillet 1899, 5, 151; Lux. 8 octobre 1904, 6, 526;

il en est surtout ainsi, alors que l'obligation cautionnée et l'acte par lequel le cautionnement est donné n'ont pas le caractère

d'obligations commerciales, ni d'actes de commerce; dès lors les contestations au sujet d'un pareil cautionnement, donné même

par un commerçant, sont de la compétence du tribunal civil. Cour 10 juin 1880, 1, 647.

nantissement suffisant.

L'article 2041 du Code civil se trouve placé au chapitre IV de la caution légale et de la caution judiciaire; or l'article 1er de la

loi du 12 février 1872 sur les consignations dispose que les consignations à effectuer en conformité de dispositions législatives,

de jugements ou de dispositions quelconques sont exclusivement faites dans les caisses des receveurs de l'enregistrement et

des domaines à Luxembourg et à Diekirch, chacun pour l'arrondissement judiciaire de sa résidence. Diekirch 7 juillet 1884, 2,

273.

débiteur principal et de la caution.

1 Art. 2040. - L'article ajoutait: «Lorsqu'il s'agit d'un cautionnement judiciaire, la caution doit en outre être susceptible de

contrainte par corps». - La contrainte par corps en matière civile est abolie par la loi du 16 février 1877.