DROIT DES SOCIETES

Il s’agit par cette étude d’établir dans un premier temps les différents types de sociétés existant en droit allemand (I) et de dégager les principales tendances actuelles (II).

I. LES DIFFERENTS TYPES DE SOCIETES ALLEMANDES

Le droit allemand classe les sociétés tout comme le droit français en trois catégories :les sociétés de capitaux (A), les sociétés de personnes (B), et une catégorie résiduelle comprenant tous autres groupements et sociétés (C). Nous étudierons pour chacune de ces catégories les conditions de constitutions leur fonctionnement et enfin leur régime fiscal.

A. Les sociétés de capitaux[1]

Elles comprennent trois types de sociétés: l'AG (Aktiengesellschaft) ou société anonyme ; la GmbH (Gesellschaft mit beschränkter Haftung) l'équivalent de la S.A.R.L en France; la KgaA (Kommanditgesellschaft auf Aktien) ou société en commandite par actions. (Cette société étant très peu utilisée en Allemagne, elle ne fera pas l’objet de la présente étude[2]).

Pour ces sociétés, l’enregistrement au registre du commerce est très important car il fixe la date de constitution de la société, lui donne la personnalité morale et limite la responsabilité des associés (avant cet acte, les associés sont personnellement tenus des engagements pris).

Il est important d’évoquer ici, même si que très brièvement, l’existence de la cogestion (Mitbestimmung) s’appliquant aux sociétés de capitaux allemandes. Le personnel de la société est représenté par le biais de représentants des salariés, avec des droits comparables à ceux des représentants des actionnaires, au conseil de surveillance. Les règles applicables en la matière varient selon que la société comte plus (Mitbestimmungsgesetz du 4 mai 1976) ou moins (Betriebsverfassugsgesetz de 1957 et de 1972) de 2.000 salariés. Dans les sociétés de plus de 500 mais moins de 2.000 salariés un tiers des membres du conseil de surveillance doivent être des salariés. Dans les sociétés égal à ou plus de 2.000 salariés la loi exige que le conseil de surveillance soit composé à parts égales de représentants d’actionnaires et de représentants des salariés.

Les AG sont peu nombreuses. Il faut souligner, à titre de comparaison que la France compte 50 fois plus de sociétés anonymes qu’il n’y a d’AG en Allemagne. La tendance s’inverse concernant les sociétés à responsabilité limitée (GmbH) dont le nombre est presque trois fois plus élevé en Allemagne qu’en France.

L'AG est définie par l'article 1^er de la loi du 6 septembre 1965 comme étant la société dont "seul le patrimoine répond à l'égard des créanciers des engagements de la société et dont le capital est divisé en actions".

Pour être valablement constituée, une AG devait comporter un nombre de cinq actionnaires. Cependant, une loi du 2 août 1994 dite loi de déréglementation, est venue modifier cette condition autorisant la création d'une société anonyme unipersonnelle, soumise aux obligations des GmbH unipersonnelles conformément à la 12^e directive européenne[3] sur les S.A.R.L. à associé unique. Il s'agit là d'une originalité du droit allemand, en France les S.A. doivent toujours être composées d'un minimum de 7 associés.

Le capital social est d'au moins 100.000 DM ou 50.000 Euros depuis le 01/01/99 (divisé en actions ou obligations, les actions devront individuellement avoir une valeur nominale minimale de 5 DM ou 1 Euro, si ce montant est supérieur, se sera un multiple de 5). Le capital doit être libéré pour au moins un quart lors de la constitution de la société. Aucun montant maximum n'est imposé.

Pour être associé, la qualité de commerçant ou de non-commerçant est indifférente. Les associés ne sont pas tenus personnellement des dettes sociales. Ils seront responsables dans la limite de leur apport (ces règles sont identiques au droit français).

Elle s'organise sur un mode proche du droit français. En effet, l'assemblée ne donne que les grandes orientations à suivre par la société mais ne participe pas directement à sa gestion.

Ses pouvoirs englobent : la direction et la gestion de l'entreprise, la convocation de l'assemblée, la représentation de l'entreprise auprès des tiers.

Le directoire est composé d'au moins deux personnes physiques si le capital social est supérieur à 3 millions de DM, dans les autres cas, une seule personne suffit.

Pour la France: 2 à 5 personnes physiques en général et si le capital social est inférieur à un million, il y aura un directeur général unique.

Il est composé des représentants des salariés et des actionnaires élus par l’assemblée générale.

Il est composé d'un minimum de 3 membres personnes physiques, dans les sociétés dont le capital est inférieur ou égal à 3 millions de DM, ce nombre sera porté à 9 et à 15 dans le cas où le capital est compris entre 3 et 20 millions de DM. Pour un montant supérieur, le conseil comprendra un minimum de 21 personnes.

L'AG est soumise à l'impôt sur les sociétés, elle relève donc d'un régime fiscal opaque.

Si en France, les sociétés anonymes sont soumise à un taux unique de 33,33%, il n'en va pas de même pour les AG en Allemagne.

En effet, les sociétés de capitaux ayant leur siège en Allemagne sont soumises à un double taux d'imposition: 40% sur les bénéfices non distribués (mis en réserve) et 30% sur les bénéfices distribués.[4]

Le double taux allemand a pour but d'éliminer la double imposition des bénéfices distribués. Dans un premier temps, un taux de 40% est applicable aux bénéfices mis en réserve. Si, par la suite, ces bénéfices sont distribués, le taux alors applicable est de 30%. Dès lors, pour éviter la double imposition, la société a droit au remboursement de la différence, soit 10% (40-30).

Elle est régie par une loi du 20 avril 1892 modifiée par la loi du 28 octobre 1994.

La GmbH a servi de modèle à la SARL française qui, dans sa loi du 7 mars 1925 reprend les dispositions de la loi allemande du 20 avril 1892.

Cette société peut être composée d'une ou plusieurs personnes physiques ou morales, elle ne comporte pas comme en droit français un nombre maximum d'associés (50 associés au total).

Le capital social minimum est de 50.000 DM. Le montant minimum de l’apport de chacun des associés est de 500 DM et doit être libéré à hauteur de 25% sans être inférieur à 25.000 DM (ce capital minimum est porté à 50.000 FRF en France soit 3 fois moins qu'en Allemagne).

La responsabilité des associés est limitée à leurs apports (c'est également le cas en France).

Cependant, un associé peut être tenu personnellement et indéfiniment des pertes de la société s’il détient une participation majoritaire (au moins 50% du capital) et dans l'hypothèse où il négligerait l'activité de la GmbH au profit des siennes.

Les parts sociales sont en principe librement cessibles sauf restrictions statutaires (Gesellschaftsvertrag) qui soumettent la cession à l'autorisation du gérant et/ou des autres associés. Ceci rejoint le droit français.

Les parts sociales de la GmbH ne peuvent être côtées en bourse ou faire l'objet d'une émission avec appel public à l'épargne (système identique en droit français). Elles doivent être divisibles en fraction de 100 DM.

En France, la SARL repose sur une assemblée générale et un gérant (personne physique), en Allemagne, un conseil de surveillance et d'autres mandataires sociaux peuvent s’y ajouter.

L’assemblée générale détermine la politique commerciale à suivre et peut à ce titre donner des ordres au gérant qui les exécute en respectant son devoir de diligence.

Les mandataires sociaux sont très proches des représentants légaux de la société, ils sont chargés de la représenter pour des affaires déterminées (il existe deux types de mandataires: le Prokurist (qui doit être inscrit au registre du commerce) et le Handlungsvollmächtigter, le premier possède des pouvoirs assez vastes dans la mesure où il peut ester en justice.

B. Les sociétés de personnes

En pratique, cette société jouit d'une capacité juridique assez étendue (elle peut notamment ester en justice, conclure des contrats…). On remarquera ici la similitude, à quelques exceptions près, du régime juridique de l'OHG avec celui de la société en nom collectif.

L'OHG s'apparente à la société en nom collectif française, à la différence près qu'elle ne possède pas la personnalité morale.

Elle peut être constituée par des associés personnes physiques ou morales ou même des sociétés commerciales sans personnalité morale (des dispositions spécifiques existent dans le cas où l'OHG n'est constituée que par des sociétés). Tout comme en droit français, deux associés suffisent à constituer cette société, aucun maxima n'est imposé.

La loi allemande ne réglemente pas la question du capital social et rejoint là encore la situation française. Ce sont les statuts qui régissent cette question. Ainsi, cette société pourrait être créée au capital d'un DM.

Les associés ont tous la qualité de commerçant et sont solidairement et personnellement responsables des dettes sociales. Ils ne peuvent limiter cette responsabilité à l'égard des tiers.

La cession de parts sociales relève des statuts. De ce fait, cette opération entraînant une modification du contrat de société, requiert en principe l'accord unanime des associés.

Tous les associés sont en principe habilités à représenter la société. A cet effet, des mandats spécifiques sont confiés : Prokura ou Handlungsbevollmächtigung (cf. GmbH).

Il existe trois formes de sociétés en commandite: la KG (Kommanditgesellschaft) ou société en commandite simple (a) ; la GmbH & Co-KG ou société en commandite simple dont le seul commandité est une SARL (b) et enfin la KGaA (Kommanditgesellschaft auf Aktien) ou société en commandite par actions (par souci de concision, nous n'analyserons pas cette dernière société en raison de son utilisation marginale).

La KG est l'équivalent français de la société en commandite simple. Elle se compose de deux types d'associés: les commandités et les commanditaires. Les commandités sont dans la même situation que les associés de l'OHG, ainsi, ils sont solidairement et indéfiniment responsables des dettes sociales.

Les commanditaires quant à eux sont responsables dans la limite de leurs apports, ils prennent donc un risque plus faible. Ils ne sont pas par ailleurs habilités à représenter la société.

Les règles de l'OHG s'appliquent en général à la KG (sauf en ce qui concerne le traitement des commanditaires). Ainsi, cette société, bien que n’ayant pas la personnalité morale, dispose néanmoins d’une capacité juridique significative.

Comme pour l'OHG, le transfert des parts, y compris celles des commanditaires, doit faire en principe l'objet de l'accord unanime des associés.

b. GmbH & Co – KG ou société en commandite simple avec une GmbH pour commandité[6]

C'est une société en commandite simple dont le commandité est une GmbH (SARL).

En tant que commandité la GmbH devrait en principe être tenue solidairement et indéfiniment des dettes de la société cependant par définition sa responsabilité sera limitée à son capital social.

La société doit être composée d'au moins deux associés: le commandité, responsable à titre personnel, qui gère à la fois la société mais également la GmbH; le commanditaire dont la responsabilité est limitée. Mais la GmbH peut aussi être, en fait, une société unipersonnelle.

Toutefois, selon la doctrine allemande, on doit différencier les GmbH & Co-KG avec "identités d'associés" et les GmbH & Co-KG "sans identités d'associés". Au sein des premières, les commanditaires de la Co-KG sont également les associés de la SARL, alors que dans les secondes, les commanditaires et les associés sont distincts.

En pratique, c’est le régime fiscal qui pousse la création de telles formes de sociétés qui comportent tout de même pour les commandités, un risque personnel non négligeable.

On peut traduire littéralement cette expression par "société tacite". Elle semble pouvoir être rapprochée des sociétés en participation françaises mais il existe en droit allemand une autre société qui s'y apparente plus: la BGB-Gesellschaft (voir infra).

Le principe est le suivant: un associé "fictif ou tacite" effectue pour une entreprise un apport en numéraire en vue d'obtenir une part des bénéfices. Cette somme passe sur le compte de l'associé réel de cette société puisque celle-ci n'a pas de patrimoine propre. L'associé "fictif" ne participe en aucun cas à la direction de la société, il s'apparente fiscalement à un créancier et non à un co-entrepreneur.

L'associé réel peut être constitué par toute entreprise commerciale, et l'associé "fictif pourra être toute personne physique ou morale.

La loi du 25 juillet 1994 (entrée en vigueur le 1^er juillet 1995) institue pour la première fois en Allemagne une société civile pour l'exercice d'activités libérales.

Cette société nouvelle correspond à la société de personnes à objet civil du droit français.

Les associés ne peuvent être que des personnes physiques exerçant une activité libérale.

La responsabilité des associés est double: ils sont individuellement responsables au titre des prestations qu'ils accomplissent et solidairement tenus des dettes sociales.

Elles ne sont pas soumises à l’IS. Les bénéfices sont directement imposés entre les mains des associés. En cas de pertes, les déficits s'imputent directement sur leur quote-part de bénéfices. L’OHG et la Partnerschaftgesellschaft ne peuvent opter pour l’IS contrairement à leurs homologues en droit français. Pour la GmbH & Co-KG, tous les associés sont soumis à l’IR de la catégorie de l’Impôt sur le Revenu Industriel et Commercial (il existe ici une différence avec le droit français qui repose sur un régime fiscal dual différenciant les commandités soumis à l’IR et les commanditaires à l’IS). Le taux de l’IR est de 45%.

C. Autres sociétés et groupements

Il s'agit ici de l'étude de deux sociétés: la BGB-Gesellschaft ou société civile (1) et l'EWIV ou GEIE (2).

La société coopérative ne sera pas étudiée en raison de sa faible importance pratique.

Cette société, utilisée par presque tous les non commerçants, est régie par les articles 705 et suivants du Code Civil (BGB).

Comme la société en participation française, il n'existe pas de règles particulières en la matière, les associés organisent cette société comme ils l'entendent.

Les associés sont des personnes physiques ou morales, elles sont solidairement tenues des obligations contractuelles souscrites par la société.

Comme en droit français, la BGB-Gesellschaft peut être occulte (ici, seul le gérant sera tenu par les engagements qu'il a contracté) ou ostensible c'est-à-dire connue des tiers (le gérant sera toujours le seul responsable sauf si les associés ont agi au vu et su de tous en tant que tels).

Sommairement, on peut rappeler que les associés sont soumis à l’IR sur leurs bénéfices.

L'intérêt pratique de ce genre de groupement réside dans sa simplicité de constitution et dans sa souplesse de fonctionnement notamment pour les grandes entités qui souhaitent réaliser des actions communes (exemple: réalisation de travaux liés à un marché de construction…).

L'EWIV (Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung) a fait l'objet d'une directive communautaire du 25 juillet 1985 complétée par la suite par une loi du 14 avril 1988.

L'EWIV correspond en droit français au groupement européen d'intérêt économique (GEIE) étant lui même soumis à la directive communautaire applicable en la matière.

Tout ce qui n'a pas été réglementé par la directive sera soumis aux dispositions propres à l'OHG.

L'EWIV se compose d’au moins deux membres de la communauté européenne, il peut s'agir de personnes physiques, morales à l'exclusion de tout autre EWIV.

L'EWIV peut être constitué sans capital initial et les associés supporteront la responsabilité des dettes sociales.

Malgré le caractère commercial du groupement, ses membres n'ont pas forcément la qualité de commerçants (ceci permet alors aux professions libérales de se regrouper sous cette forme sociale alors qu'elle ne peuvent le faire sous la forme de l'OHG).

L'administration de l'EWIV dépend d'une assemblée et d'un ou plusieurs gérants, ce dernier ne pouvant être une personne morale à la différence du GIE endroit français.

En pratique, l'EWIV connaît un certain succès, elle intéresse principalement la coopération inter-entreprises en matière commerciale (promotion des ventes, campagnes publicitaires…), en matière industrielle (ingénierie, recherches scientifiques…), mais elle attire également les professions libérales telles que : avocats, experts-comptables…

II. LES TENDANCES ACTUELLES DU DROIT ALLEMAND DES SOCIETES.

1-Une des tendances touchant le droit allemand des sociétés concerne les AG ou sociétés anonymes avec la volonté du législateur de créer, à côté de la lourde structure traditionnelle, "eine kleine AG", une petite SA[7], dans le but d'attirer les entrepreneurs d'entreprises de taille moyenne. La loi du 2 août 1994, dite loi de déréglementation, instaure cette nouvelle S.A., qui peut éventuellement être unipersonnelle.

Si le législateur allemand partait d'une bonne intention, ni la pratique, ni la doctrine ne lui donnent satisfaction. En effet, les moyens mis en œuvre comme l'associé unique, la liberté d'affectation des résultats et la simplification des modalités de convocation des assemblées, n'ont pas suffit en pratique à attirer un grand nombre de PME.

Ces modifications n'enlèvent rien à la rigueur qui entoure l'organisation des AG en Allemagne et ne permettent pas aux moyennes entreprises d'avoir assez de souplesse pour agir et lutter contre la concurrence de grandes sociétés.

La législation allemande sur les sociétés anonymes est une réglementation unique qui n'opère pas de distinction significative ni pour les petites SA, ni pour les SAS. En France au contraire, les SAS font l'objet d'une loi particulière leur permettant de se soustraire au lourd contrôle existant pour les SA côtées en bourse et de connaître ainsi un succès important lié à l'autonomie et à la souplesse de la SAS.

Il serait donc intéressant pour le droit des sociétés allemandes de s'inspirer du modèle français sur ce point, afin de remédier aux difficultés s'attachant au lancement de la "petite SA".

2-Par ailleurs, dans un souci de renforcement du contrôle et de la transparence des AG (Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich), une loi du 01/05/1998 a été promulguée. Elle a pour objectif de renforcer la procédure d'alerte du directoire dans le cas où il aurait connaissance de faits de nature à compromettre la société dans son rendement ou ses finances. Cela a pour conséquence directe d'accroître le contrôle du conseil de surveillance sur le(s) commissaire(s) aux comptes.

*Tout d’abord, selon la loi de finances pour 1999, les taux de l'impôt sur les sociétés et sur le revenu ont été modifiés afin d'être plus proches des taux européens.

Ainsi, l'impôt sur les sociétés pour les bénéfices distribués est passé de 45% à 40%, et de 47% à 45% pour les revenus industriels et commerciaux (impôt sur le revenu).

Il est en projet d'instituer un taux d'imposition unique de 25% qui s'appliquerait aussi bien aux entreprises soumises à l'IS qu'à l'IR, les reports déficitaires devraient cependant être limités[8]. A ce propos, un projet de loi (Steuersenkungsgesetz - StSenkG) relatif à cette baisse du taux d'IS est en discussion au Parlement depuis février 2000. Il serait même question de faire payer aux actionnaires des impôts que sur la moitié de leurs bénéfices à un taux de 25% au lieu de 30%.[9]

* En outre, on peut dénombrer actuellement 90.000 GmbH & Co-KG[10], succès qui s'explique par les avantages fiscaux que procurent ces structures. En effet, elles autorisent les investisseurs à déduire de leurs revenus les pertes de la société. Plus généralement, le montage allemand entre GmbH et la KG permet avec succès d’additionner les avantages offerts par les sociétés de capitaux et par les sociétés de personnes.

[1] Les sociétés de capitaux sont régies principalement par deux lois:

- loi du 20 avril 1892 sur les GmbH (Gesellschaft mit beschränkter Haftung) modifiée par la loi du 28 oct. 1994;

- loi du 6 septembre 1965 sur les sociétés par actions ( Aktiongesellschaft ), modifié par la loi du 28 oct. 1994.

[2] On peut rappeler qu’elle relève des articles 278 à 290 de la loi sur les sociétés, AktG.

La société en commandite par actions est soumise à l'impôt sur les sociétés en tant que société de capitaux. Les associés indéfiniment responsables, relèvent de l'impôt sur le revenu (IR).

[3] Directive n°89-667 CEE du 21 décembre 1989 concernant les sociétés à responsabilité limitée à un seul associé, dite douxième directive sociétés (JOCE L 395 du 30 décembre 1989).

[4] Ein weites Feld, Thema: “Steuerrn”, GründerZeiten, BMWI – Nachrichten zur Existenzgründung und

-sicherung, Nr. 34, Dezember 1999, p. 2

[5] VIANDER (A), “La commandite en Allemagne fédérale, aux Etats-Unis et en Grande Bretagne” in La société en commandite entre son passé et son avenir, Ed. CREDA, Paris.

[6] Pour plus d’informations: Jean-Pierre BERTREL, Le mariage de la commandite et de la SARL en droit français et en droit allemand, Droit & Patrimoine, n°79, Février 2000, p. 22 – 26 ; GUINERET-GROBBEL DORSMAN (A), La GmbH&Co-KG allemande et la “commandite à responsabilité limité” française, Paris, Ed. LGDJ, 1998

[7] Peter HOMMELHOFF, “Les petites sociétés anonymes dans le système juridique allemand”, Rev. Sociétés (2) avr.-juin 1996, p. 245-265 ; Fabienne JAULT-SESEKE et Christophe SESEKE, “La petite société anonyme”, Chroniques du Bulletin Joly, Février 1995, p. 139-146

[8] Cf. “Allemagne” Dossiers Internationaux Francis Lefebvre, mise à jour du 01/01/99, p.9, n°1680.

[9] Cf. “Berlin tax boffins set the agenda”, Euromoney, March 2000, p. 58

[10] Cf. “Le mariage de la commandite et de la SARL en droit français et en droit allemand” par Jean-Pierre Bertrel, Revue Droit et Patrimoine février 2000, n°79, p.22.