Droit
des sociétés aux Etats-Unis
Il
existe aux Etats-Unis autant de droits des sociétés que d’Etats américains,
cette matière n’étant pas en effet du ressort de l’Etat fédéral. On
notera également, à titre préliminaire, que la société américaine est régie,
non par la loi de l’Etat dans lequel se situe son siège social mais par la
loi de l’Etat dans lequel elle a été enregistrée. C’est ainsi qu’une
société constituée dans un Etat et souhaitant exercer son activité dans un
autre, sera considérée comme une « foreign company » et devra dès lors obtenir les autorisations
nécessaires auprès des autorités compétentes.
Il
en va de même au niveau de la compétence juridictionnelle : les litiges
relatifs au droit des sociétés seront de la compétence des juridictions de
l’Etat dans lequel la société a été constituée.
Toutefois,
une étude des 52 législations américaines ne s’impose pas. Les différences
pouvant exister entre le droit des sociétés des différents Etats sont généralement
mineures, et l’on retrouve les mêmes formes de sociétés dans la
quasi-totalité des Etats américains.
I.
Les
Différentes Formes de Sociétés
A.
Les
sociétés à responsabilité illimitée
1-
Le "Sole Proprietorship"
Cette
structure est l’exact équivalent de son homonyme anglais. N’ayant pas de
personnalité morale, le sole
proprietorship désigne simplement l’exercice par une personne physique
d’une activité commerciale. Il n’en existe donc pas d’équivalent en
droit français. La S.N.C. est en effet dotée de la personnalité morale et
doit avoir au moins deux associés. L’E.U.R.L. qui n’a qu’un associé est
également dotée d’une personnalité juridique distincte et surtout est à
responsabilité limitée. Le sole
proprietorship correspond ainsi à l’entreprise individuelle du droit français.
La
constitution d’un sole proprietorship ne nécessite pas d’écrit. Cette structure ne
peut accueillir qu’un seul membre qui, en raison de l’absence de personnalité
morale, est directement propriétaire des actifs et responsable des dettes. Sa
responsabilité est donc illimitée et aucun apport de capital n’est nécessaire
pour la constitution du sole
proprietorship.
L’organisation
de cette entité commerciale est également sommaire : son seul propriétaire
en est nécessairement le seul gérant.
Le
sole proprietorship n’est pas,
enfin, soumis au régime de la double imposition mais à celui de la
transparence (cf. infra p.6)
2-
Le "Partnership"
Le
partnership est une société de
personne relativement proche de la S.N.C. ou de la S.C.S. française.
Contrairement à son homonyme anglais, le partnership américain est doté de la personnalité juridique et
dispose donc d’un patrimoine distinct de celui de ses membres et de la capacité
d’ester en justice.
La
plupart des Etats américains se sont dotés d’une loi
uniforme sur les partnerships, sur
le modèle de l’ »Uniform
Partnership Act – UPA », adoptée par l’Etat
du Delaware en 1983.
C’est
ainsi qu’il existe aux Etats-Unis deux types de partnerships :
le general partnership dans
lequel la responsabilité de tous les associés est illimitée, et le limited
partnership où certains des
associés voient leur responsabilité limitée à une somme convenue
contractuellement. A l’exception de cette différence, les deux types de partnerships
sont pratiquement similaires.
a)
Constitution
Le
partnership doit nécessairement être constitué dans un but
lucratif. Aucun écrit n’est requis pour la constitution d’un general
partnership, ce dernier pouvant être convenu oralement ou même
implicitement (on parle dans ce cas de partnership « implied
by conduct »). Il est, par contre, nécessaire pour les limited
partnerships d’obtenir soit un certificat d’immatriculation auprès du
bureau local de l’Etat compétent, soit un certificat particulier recensant
les associés dont la responsabilité est limitée.
Cette
société doit regrouper au moins deux associés, ou partners,
dont l’un au moins a une responsabilité illimitée. Aucun capital minimum
n’est exigé.
b)
Responsabilité
Vis
à vis des tiers, la responsabilité du limited
partner est limitée à une somme contractuellement convenue dans le
certificat d’immatriculation. Il en résulte dès lors que le Limited partner
ne peut engager la société par ses actes. Les general
partners, qui ont le pouvoir d’engager la société, sont en revanche responsables conjointement et solidairement des
dettes de la société sur la totalité de leur patrimoine. Cette responsabilité
peut toutefois là encore être limitée contractuellement, de sorte qu’un partner
judiciairement contraint d’acquitter la totalité d’une dette sociale, en
raison de sa responsabilité illimitée vis à vis des tiers, pourra se
retourner contre ses partners qui
seront tenus de s’acquitter de ladite dette à proportion de leur engagement
contractuel.
S’agissant
des bénéfices, ils sont, à défaut de stipulation contraire, répartis en
fonction de l’apport fait par chaque associé.
c)
Mode d'administration
Chaque
general partner est en principe co-mandataire de la société.
Conformément à la théorie américain du mandat, si l’acte est contraire à
l’objet social ou si le partner n’avait aucun pouvoir pour engager la société,
il suffira aux tiers de démontrer qu’ils pouvaient légitimement ignorer ces
faits. La gestion peut être collégiale ou individuelle.
Les
limited partners ne peuvent, par contre, engager la société vis-à-vis
des tiers et ne disposent d’aucun pouvoir de gestion.
d)
Taxation
Le
partnership n’est pas soumis au régime
fédéral de la double imposition, mais bénéficie du régime de la
transparence fiscale.
B.
Les
sociétés à responsabilité limitée
1-
La "Limited Liability Company "(LLC)[1]
La
LLC est apparue pour la première fois en 1977 dans la législation de l’Etat
du Wyoming. Elle a ensuite connu un véritable essor lorsqu’en 1988 l’Internal
Revenue Service (I.R.S.) a considéré qu’une LLC, constituée conformément
à la loi du Wyoming, était fiscalement assimilable à un partnership et pouvait, en conséquence, bénéficier du régime de
la transparence fiscale. Depuis cette date, la plupart des Etats ont introduit
cette société dans leur législation.
Cette forme de société est relativement originale : la LLC est dotée de la personnalité juridique, la responsabilité de ses associés est limitée aux apports, elle peut faire appel public à l’épargne sans restriction et surtout est soumise, sous certaine condition, au régime fiscal de la transparence. Il est certes malaisé de chercher à établir une comparaison avec les sociétés de droit français, mais la LLC partage certaines des caractéristiques de la S.A.R.L (surtout en ce qui concerne la souplesse du mode de gestion), mais s’en distingue radicalement d’un point de vue fiscal.
a)
Constitution
b)
Mode d'administration et devoirs des agents de la société
Les modes de gestion ne sont aménagés par la loi qu’à titre supplétif. Conformément à la conception anglo-saxonne du droit des sociétés, la loi n’a pas pour fonction principale de régir l’organisation des pouvoirs de la société mais doit mettre à la charge des associés et des dirigeants certains devoirs et obligations impératifs.
Certains Etats (dont le Delaware) prévoient, qu’à défaut de stipulations contraires dans les statuts, la gestion est confiée à l’ensemble des associés. D’autres, au contraire, prévoient que le pouvoir de gestion sera directement confié aux dirigeants désignés par les associés.
Les devoirs et obligations des dirigeants (ou, plus généralement, des agents de la société) sont généralement de deux ordres. L’agent a d’abord un devoir de diligence (duty of care) vis -à -vis de la société. Il doit agir au mieux des intérêts sociaux et doit faire preuve de la prudence et de l’attention que tout homme d’affaires « normal » démontrerait dans la même circonstance. L’agent a également un devoir de loyauté vis-à-vis de la société particulièrement important lorsque le dirigeant est en situation de concurrence avec la société ou se trouve en situation de conflit d’intérêts.
2.-
La "Corporation"
La
corporation est la société de
capitaux qui semble se rapprocher le plus de la société anonyme française. On
se gardera toutefois de ce genre de comparaison dans la mesure où il existe, en
effet, des différences irréductibles entre ces deux types de sociétés qui
tiennent à la conception même de la société commerciale en droit français
et en droit américain.
Depuis
longtemps déjà, le droit du Delaware recueille la préférence d’une majorité
d’investisseurs qui envisagent d’exercer leur activité sous forme de corporation
dans un ou plusieurs états. L’impôt sur la société y est, en effet,
particulièrement peu élevé. L’organisation de la société peut, dans une
large part, se faire par téléphone ou au moyen de consent
(documents attestant les décisions prises et signées par toutes les parties
concernées). Enfin, l’organisation judiciaire du Delaware permet de faire
juger les litiges relatifs au droit des sociétés par un magistrat
professionnel sans l’intervention d’un jury. Par souci de clarté, l’exposé
se limitera donc au droit de cet Etat (qui ne diffère d’ailleurs du droit des
autres Etats que sur des points de détail).
Comme son homonyme anglais, la corporation peut ou non faire appel public à l’épargne. On parlera alors de Stock Corporation ou de Close Corporation. Les différences entre ces deux types de sociétés sont peu importantes. Contrairement à la stock corporation, la close corporation ne peut regrouper qu’un nombre limité d’associés (30 dans le Delaware) et la cession ou le transfert des titres sociaux peut être soumis à certaines restrictions.
En raison d’un régime fiscal désavantageux mis en place en 1986, la Coporation est devenue aujourd’hui moins attrayante pour les professionnels et investisseurs qui préfèrent avoir recours aux partnerships.. L’apparition de la LLC a d’ailleurs encore accentué cette tendance.
a)
Constitution
La corporation peut être constituée pour l’accomplissement de toute activité légale sans qu’il soit nécessaire qu’elle soit créée dans l’optique d’un profit. L’objet social peut être aussi large que possible.
Le Delaware, comme un certain nombre d’autres Etats, autorise la corporation unipersonnelle.
Aucun capital minimum n’est exigé. Les actions de la société n’ont donc pas nécessairement une valeur nominale et ne doivent pas nécessairement être libérées dès la constitution de la société. Toute création d’actions auxquelles sont attachées des droits particuliers (droit d’option, droit de vote…) doit être mentionnée dans le certificat de constitution. S’agissant des stock corporations, aucune restriction quant à leur cessibilité n’est permise.
Il n’existe aucune obligation de publier les statuts de la société, document purement interne à la société.
b)
Mode d'administration et devoirs des agents de la société
A défaut de mentions contraires dans les statuts, la gestion de la société est répartie entre le conseil des administrateurs d’une part (board of directors) et l’assemblée générale des actionnaires d’autre part.
Le pouvoir de direction de la société est assuré par le conseil des administrateurs qui peut déléguer son pouvoir de gestion à certains membres du bureau (officers). Ces derniers sont au moins deux, le premier assurant le rôle de secrétaire de la société (secretary, fonction identique à celle de son homonyme anglais) et l’autre exerçant la fonction de président du bureau. Les membres du bureau représentent la société et peuvent dès lors engager cette dernière.
Les administrateurs et les officers ont un devoir général de diligence et de loyauté vis à vis de la société.
Une assemblée générale des actionnaires doit nécessairement se tenir au moins tous les treize mois. A défaut, tout actionnaire ou tout administrateur pourra demander au tribunal compétent de faire procéder à la convocation d’une assemblée qui devra, notamment, procéder à l’élection du conseil des administrateurs.
c)
Régime fiscal
Les bénéfices réalisés sont soumis à un IS de 35%. Les corporation peuvent toutefois opter pour l’IR (on parle dans ce cas de S-corporation, en référence au sous-chapitre S de l’IRC qui autorise les corporations à adopter sous certaines conditions le régime fiscal des partnerships), qui varie de 15 à 40% selon les tranches.
Une S-corporation doit remplir les conditions suivantes :
- être de nationalité américaine (et non de droit américain). Il semble que l’IRS exige en effet que la société n’ait pas simplement été constituée aux Etats-Unis.
- tous les associés de la société doivent être des personnes physiques et leur nombre ne doit pas dépasser 75.
II.
Les
Tendances Actuelles du Droit des Sociétés aux Etats-Unis
L’événement majeur en matière de droit des sociétés a été l’apparition de la LLC et la transcription de cette forme sociale dans la plupart des législations étatiques. La LLC bénéficie, en effet, à la fois du régime fiscal particulièrement attractif du partnership et de la responsabilité limitée. Ce type de société est donc un instrument particulièrement intéressant, notamment pour les sociétés étrangères souhaitant investir aux Etats-Unis (ces dernières ne pouvant créer de S-corporations, cf. supra ).
Sur ce dernier point, il peut être noté qu’une convention fiscale franco-américaine du 31 août 1994, entrée en vigueur en France le 30 décembre 1995, a harmonisé le régime fiscal des revenus réalisés par les sociétés de personne (partnership) dans les deux pays (cf. le commentaire qu’en a fait l’administration fiscale dans son instruction du 26 avril 1999 et la note de MM. E. Milhac et P-S Thill, Bull. fisc. Francis Lefevre 1999, n°7 p.415).
Le développement de l’épargne collective en même temps que l’internationalisation des investissements posent également la question d’une meilleure organisation et d’une plus grande rationalisation des pouvoirs au sein de la société.
Toutefois, contrairement à l’Europe, aucune réforme législative n’est envisagée sur cette question. Une telle réforme se heurterait, en effet, à la conception fortement contractualiste que les Etats-Unis ont gardé de la société commerciale. Surtout, la forte concurrence que se livrent les Etats américains pour attirer les investisseurs rend extrêmement difficile l’entrée en vigueur d’une législation plus rigide sur l’organisation de la société.
Une tendance s’est enfin dessinée ces dernières années en faveur de la participation des salariés dans le capital de leur entreprise. Le Congrès Américain s’est ainsi fixé comme objectif d’élever la part des sociétés détenues par leurs salariés à 30%.
Une nouvelle forme de société, la Employee Owned and Controlled Corporation (EOCC), est ainsi en cours d’élaboration devant le Congrès américain. Le Employee Ownership Act a été élaboré en 1999 et est en cours d’adoption.
Cette loi prévoirait ainsi que 50% du capital social de cette nouvelle structure soit détenu par un trust contrôlé par 90% des salariés de l’entreprise y ayant effectué au moins 1000 heures de travail. Chacun des salariés disposerait d’une voix délibérative à l’assemblée générale. Une EOCC devrait enfin employer au moins 25 salariés.