AIDE A LA REDACTION  AIDE A LA NEGOCIATION   CLAUSIER COMMON/CIVIL LAW CHECKLISTS

Des exigences souvent méconnues

Logique

La rédaction des contrats est souvent obscurcie tant par la technicité d'une méthode qui consiste souvent à utiliser des précédents développés par ajouts successifs, par "sédimentation", que par des phénomènes de logique superficielle.

On peut citer par exemple le recours à un droit neutre, qui est susceptible de se révéler soit manifestement inadapté, soit en fait très partial.

Comme droit inadapté on trouve par exemple l'utilisation du droit suisse  dans des contrats internationaux en matière d'exploration pétrolière, où la référence au droit suisse est manifestement inopérante, le droit suisse n'ayant pas pour des raisons évidente un développement significatif en la matière.

Comme  recours à un droit en fait orienté, la neutralité politique n'étant pas une neutralité en matière de politique législative, la stipulation qui était fréquente entre entreprises américaines et chinoise du droit suédois, qui est un droit à forte tendance consumériste, et donc très défavorable pour le vendeur, généralement l'entreprise américaine qui poussait à la stipulation de ce droit.

Cohérence

L'exigence de cohérence, qui est d'ailleurs une forme de logique,  est de même souvent méconnue. On peut citer quelques exemples d'exigences de cohérence

• cohérence entre le droit applicable et la langue du contrat
• cohérence entre la langue et le droit utilisé dans le lieu d'exécution

l'utilisation dans le contrat, qui est censé guider les parties dans l'exécution des engagements, d'une langue qui n'est pas celle de la partie qui exécute est une source manifeste de difficultés. Si les parties, qui généralement rédigent le contrat avec leurs avocats, ne sont pas à même de rédiger dans la langue d'exécution les stipulations, il est clair que ceux qui les mettront en oeuvre, s'ils pourront en comprendre éventuellement le sens général, n'en donneront pas une application rigoureuse conforme aux exigences juridiques.

• cohérence interne des stipulations contractuelles

Validité

Les stipulations doivent être compréhensibles (ce qui n'est pas le cas lorsque des concepts inconnus du droit local sont utilisés) par la juridiction compétente (effectivement compétente en dehors du domaine d'application de la loi éventuellement choisie) 

On peut citer par exemple les concepts de "through put agreement" en matière de financement de projet. La stipulation d'une loi reconnaissant ces concepts (eux mêmes contestés d'ailleurs ) ne pourra pas donner validité à des concepts qui devront s'appliquer devant des tribunaux obligatoirement compétents parce que les actifs ou les débiteurs sont situés dans leur juridiction. La loi applicable aux sûretés, aux moratoires ou au redressement judiciaire étant la loi du for saisi, tout tribunal de façon pragmatique appliquant en tout état de cause ses propres concepts, les stipulations contractuelles n'auront aucune efficacité en cas de litiqe.

Compréhensibilité

Dans tous les droits les tribunaux ont un pouvoir d'interprétation des clauses qui ne sont pas claires et précises qu'ils utilisent en fait comme pouvoir d'équité et d'intervention.

Les rédactions très détaillées loin de guider les tribunaux, surtout lorsqu'elles sont dans un style qui n'est pas familier au juge et avec des concepts qu'il ne connait pas, seront en fait une source d'imprécision et d'arbitraire.

La rédaction "civil law"

La rédaction de type "civil law" se fait en fonction des concepts du droit continental, romano-germanique. Elle s'articule ainsi en fonction des exigences du droit civil quant au contenu du contrat tels que

• Objet du contrat

• Obligation des parties

• Durée

• Résiliation

La nature des obligations des parties est qualifiée en fonction de concepts juridiques, tels qu'obligation de moyen ou obligation de résultat

La rédaction "common law"

La rédaction contractuelle se fait en fonction de l'énoncé de définitions et de situations de fait pour lesquels sont précisés de façon de plus en plus détaillée soit les conséquences quant aux obligations de chaque partie, soit les procédures. 

La rédaction de common law se caractérise ainsi par sa longueur et styleet son style

• les contrats, après avoir fait des dizaines de page, sont passés à des des centaines de page, avec un catalogue des situations factuelles, et compte tenu d' un droit conçu une fonction de la procédure et donc des  "remedies"
• le rôle du contrat est de constituer une bible permettant de guider l'exécution du contrat  :"monitoring the performance of the contract"

Les divisions du contrat sont fondées sur des concepts juridiques différents

• Définitions

• Positive & Negative covenants

• Conditions Precedent

• Representations and warranties

• Events of default

La nature des obligations est qualifiée en fonction de critères tels que "best efforts", "reasonnable efforts", etc.

Les clauses essentielles

Les clauses essentielles sont celles dont l'absence est susceptible de vicier le contrat. Elles correspondent aux exigences minimales de précision du contrat nécessaire pour son existence .  La force obligatoire des contrats reposant sur le respect de la volonté des parties, il est logique d'exiger que les conditions commerciales fondamentales aient été précisées dans le contrat, sauf à faire du juge ou de l'arbitre le créateur  du contrat tel qu'il sera exéc uté.

v. CONTRATS

D'autres clauses, telles que les clauses de choix de loi ou de compétence juridictionnelle, sont importantes bien que de nature essentiellement juridiques car elles permettent avant toute difficulté d'exécution de mieux définir les obligations des parties

Les clauses dangereuses

Les clauses dangereuses sont celles qui sont prohibées et sanctionnées, par exemple par le droit de la concurrence

Les clauses abusives

Le législateur comme les tribunaux privent d'efficacité les Clauses abusives

Clauses standard (boiler plate clauses)

clauses d'intitulés, signification littérale, valeur interprétative, clauses de définition, terminologie, concepts clés,

clauses de définition du contrat,

clauses de classement, 

clauses d'accord complet, 

exclusion de simulation, contre-lettres, exclusion des contrats antérieurs, exclusion des documents précontractuels, preuves extrinsèques,  exclusion des déclarations écrites ou orales

clause de fond ou procédurale,

exclusion des conditions générales, 

clauses de défense ou de blocage, exclusion de contrats et documents futurs, protection contractuelle, 

clauses de langue, contradictions, règle prioritaire, 

clauses de non modification orale

clauses de non renonciation,

clauses de nullité partielle, clauses de comblement de lacunes,

coutume, usage, pratique commerciale,

conditions standards internationalement reconnues (Incoterms)

clauses de bonne foi, directives d'interprétation, 

Dotcom due diligence

http://www.webmergers.com/editorial/article.php?id=20

 Five tips for sellers of dotcoms

http://www.webmergers.com/editorial/article.php?id=23

 software and data base license agreement checklist

http://www3.utsystem.edu/ogc/intellectualproperty/dbckfrm1.htm

 website contract design checklist

http://www.lawyernetbook.com/downloads/checklist_contract.htm

guide de rédaction de contrats internationaux

http://www.jurisint.org/pub/02/fr/3_1.htm

 negotiate that contract

http://www.gag.org/contracts/negotiate.html

bullet proofing IT contracts

http://www.netjustice.com.au/cgi-bin/wsisa.dll/WService=idi/memlogin.w?id=auto,50,100191,105966 

contract checklist , office of the general counsel

http://www.sfasu.edu/gencounsel/howtos14.htm

Professional services contract guide and checklist

http://www.uah.edu/legal/PDF_Files/Prof_Svc_Con_Guide_CkList.pdf

authors contract checklist

http://www.asauthors.org/checklist.html

Clauses de variation de prix : guide de rédaction et exemples, Bonhomme, Régine, JCP E Semaine Juridique (édition entreprise), N. 2, 11/01/2001, pp 68-69

La portée des clauses tendant à exclure le rôle des documents précontractuels dans l'interprétation du contrat, Rawach, Eid, Le Dalloz, n° 2, 11/01/2001, pp 223-226

Les clauses d'interprétation dans les contrats internationaux (Qualification, définition, accord complet, intitulés, langue, modification, renonciation et nullité partielle), De Ly, Filip, Revue de droit des affaires internationales, n° 6, 27/09/2000, pp.719-805

RECHERCHE JURIDIQUE