Livre vert sur la révision du Règlement
(CEE) n° 4064/89 du Conseil présenté
par la Commission le 11 décembre 2001: un bref survol sur les questions
essentielles
Le propos de la révision du
Règlement (CEE) n° 4064/89 (modifié par le Règlement (CE) n° 1310/97
du Conseil du 30 juin 1997) relatif au contrôle des opérations de
concentration entre entreprises (ensuite, «Règlement») est de faire en
sorte qu’il reste un instrument efficace de contrôle des concentrations
dans un environnement économique et politique en pleine mutation, en
Europe comme dans le reste du monde.
Selon la Commission, la réforme
doit se fonder sur le principe à la base du Règlement sur les
concentrations, c’est-à-dire la nécessité d’assurer un contrôle
effectif, efficace, équitable et transparent des opérations de
concentration au niveau le plus approprié, conformément au principe de
subsidiarité.
La
dimension communautaire
Le Règlement n° 1310/97 établit
(1er considérant) que, compte tenu du fait que des
concentrations ayant un impact significatif dans plusieurs États membres
qui n’atteignent pas les seuils visés au Règlement n° 4064/89 peuvent
remplir les conditions d’examen dans le cadre d’un certain nombre de
systèmes nationaux de contrôle des concentrations, la notification
multiple d’une même transaction augmente l’insécurité juridique,
les efforts et les coûts pour les entreprises et peut conduire à des
appréciations contradictoires. Dans cette perspective, l’extension du
contrôle communautaire des concentrations aux opérations ayant un impact
significatif dans plusieurs États membres vise à assurer un système de
«guichet unique» et à permettre, dans le respect du principe de la
subsidiarité, une appréciation de l’incidence de telles concentrations
sur la concurrence dans l’ensemble de la Communauté (2ème
considérant).
C’est pourquoi, ledit Règlement
n° 1310/97 a prévu de nouveaux seuils exprimés en termes de chiffre
d’affaires total des entreprises concernées réalisé tant sur le plan
mondial que dans la Communauté et dans au moins trois États membres
Aujourd’hui, le Livre vert
examine l’application de ces nouveaux seuils établis par le règlement
n° 1310/97, ainsi que la règle des deux tiers. Cet examen a révélé
que ces critères fonctionnent d’une manière satisfaisante. Toutefois,
si le principe selon lequel la Commission doit instruire les cas qui
affectent au moins trois États membres (à la base de l’article 1er,
paragraphe 3) reste valable, les critères juridictionnels contenus dans
cette disposition n’ont pas résolu le problème des notifications
multiples auquel ils devaient remédier.
Par conséquent, des
affaires de dimension communautaire sont toujours soumises à la
notification et à l’examen dans un certain nombre de juridictions de
l’Union européenne.
Ainsi, on observe notamment
une tendance préoccupante à l’augmentation des notifications
multiples à au moins trois États membres, que l’élargissement de
la Communauté devrait normalement exacerber (Rapport de la Commission au
Conseil du 28 juin 2002 sur l’application des seuils prévus par le Règlement).
L’enquête de la
Commission n’a pas fait apparaître de besoin urgent de modifier l’article
1er, paragraphe 2. En fait, dans la mesure limitée où la
règle des deux tiers entraîne des notifications multiples, il est très
rare qu’un projet de concentration doive être notifié à plus de deux
autorités nationales.
Par contre, selon la
Commission, l’article 1er, paragraphe 3 n’a pas
atteint l’objectif visé. Lorsqu’il a été adopté, en 1997, il
devait conférer à la Commission la compétence à statuer sur les opérations
affectant au moins trois États membres. Si l’analyse confirme en gros
la valeur de cet objectif puisqu’il s’agit généralement d’affaires
d’intérêt communautaire, cette disposition n’a pas répondu aux
attentes. En 2000, par exemple, seules 20 (des 345, soit 5%) opérations
ont été notifiées conformément à l’article 1er,
paragraphe 3, contre 75 notifications multiples à au moins trois États
membres. Ces données constituent la preuve d’une tendance à
l’augmentation graduelle des notifications multiples dans au moins trois
États membres, en chiffres absolus et par rapport au nombre d’affaires
notifiées conformément au Règlement. De plus, comme on a déjà vu,
l’élargissement prochain de la Communauté à compter de 2004 risque
d’accentuer encore les effets préjudiciables des notifications
concernant un grand nombre d’États membres.
C’est la raison pour
laquelle la proposition de la Commission vise en particulier la
modification de l’article 1er, paragraphe 3, qui devrait être
mise en vigueur avant l’élargissement de la Communauté prévu pour
l’an 2004.
Parmi les hypothèses de
modification envisagées par la Commission, on peut rappeler les
suivantes:
(a)
modification de l’article 1er, paragraphe 3, par
l’ajustement des différents seuils;
(b)
modification de l’article 1er, paragraphe 3, consistant
à ramener le nombre de pays de trois à deux;
(c)
scission des critères des points b) et c) de l’article 1er,
paragraphe 3, c’est-à-dire scinder le critère de l’article 1er,
paragraphe 3, point b) (qui doit garantir que les entreprises déploient
une part importante de l’ensemble de leurs activités dans au moins
trois États membres) de celui de l’article 1er, paragraphe 3, point c)
(qui doit garantir qu’au moins deux des entreprises concernées aient
une présence forte dans ces États membres), dans la perspective de
rendre la Communauté compétente dans tous les cas où l’une des
entreprises en cause - généralement l’entreprise acquérante - remplit
tous les critères de l’article 1er, paragraphe 3, alors que l’autre
entreprise concernée, généralement l’entreprise cible, remplit les
critères de l’article 1er, paragraphe 3, points c) et d).
La Commission envisage la
possibilité d’instaurer une compétence communautaire automatique
pour toutes les opérations qui doivent faire l’objet de notifications
multiples à au moins trois États membres.
La
procédure de renvoi aux Etats membres (article 9)
L’enquête de la
Commission a fait apparaître une attitude généralement favorable à la
simplification du critère utilisé pour formuler une demande de renvoi en
application de l’article 9, par exemple (i) en séparant l’obligation
de démontrer qu’une opération menace de créer ou de renforcer une
position dominante et/ou (ii) en supprimant la nécessité d’établir
que le marché en cause ne constitue pas une partie «substantielle» du
marché commun. Selon la Commission, cette modification permettrait de
renvoyer plus facilement les opérations dont les effets ne s’étendent
pas au-delà des frontières nationales, et donc d’accélérer la procédure.
A cet égard, il faut souligner que l’article 9,
paragraphe 8, oblige les États membres à ne prendre que les mesures
strictement nécessaires pour préserver ou rétablir une concurrence
effective sur le marché concerné. Si les autorités nationales de la
concurrence restent libres de décider de la façon de respecter ce
dernier article, celui-ci les oblige à adhérer au principe de
proportionnalité. Étant donné que le pouvoir discrétionnaire des États
membres à cet égard est soumis au contrôle des juridictions nationales,
la Commission ne considère pas, contrairement à ce que suggèrent
certains représentants du monde des affaires, qu’il soit nécessaire de
modifier cette disposition en instaurant une forme de surveillance par la
Commission. Deux cas récents constituent des exemples du rôle des
juridictions nationales dans les affaires de renvoi (Affaire COMP/M.2216,
ENEL/FT/Wind/Infostrada, renvoyée à l’Italie le 19 janvier 2001,
recours formé contre la décision devant le tribunal national compétent;
affaire COMP/M.2044, Interbrew/Bass, renvoyée au Royaume-Uni le 22
octobre 2000, décision annulée par le tribunal national compétent, mais
uniquement pour des raisons de procédure).
Dans la même logique, le
Livre vert propose de permettre à la Commission de renvoyer de sa propre
initiative aux États membres les opérations qui remplissent les critères
fixés.
Les
demandes conjointes de renvoi à la Commission (article 22)
Le Livre vert propose de
modifier selon les principes susmentionnés les dispositions de
l’article 22 concernant la procédure de renvoi par les États membres.
En fait, comme l’article 22 a toujours servi de pendant à l’article
9, le type de modification esquissé pour ce dernier pourrait également
être envisagé (par exemple, une simplification du critère applicable).
La
notion de concentration : questions à soumettre à la révision
La notion de concentration recouvre (outre les fusions)
l’acquisition, par une ou plusieurs entreprises, du contrôle de fait ou
de droit d’une ou de plusieurs entreprises, et notamment la création
d’entreprises communes coopératives de plein exercice.
Se fondant sur l’expérience
acquise et en tenant compte de l’évolution des pratiques commerciales,
le Livre vert explore un certain nombre d’ajustements qui pourraient être
apportés à la notion de concentration définie à l’article 3 du Règlement
sur les concentrations.
En ce qui concerne les participations minoritaires
et les alliances stratégiques, tout en reconnaissant les effets
structurels potentiels de ces opérations, le Livre vert décrit la
difficulté de délimiter les différents cas avec une sécurité
juridique suffisante. En effet, seulement dans un petit nombre de cas la
Commission a tenu compte de la cession de participations minoritaires ou
de l’abandon de l’interpénétration des entreprises au niveau des
conseils d’administration, ce qui lui a évité de devoir analyser les
questions parfois très complexes découlant de l’appréciation (voir
par exemple les affaires IV/M.1080 - Thyssen/Krupp, décision du 2
juin 1998, COMP/M.1712 - Generali/INA, décision du 12
janvier 2000 et COMP/M.1980 - Volvo/Renault, décision du 1er septembre
2000).
En particulier, l’attention de la Commission a été
attirée sur les participations minoritaires et les cas d’interpénétration
des sociétés au niveau des conseils d’administration, facteurs qui
pourraient faciliter la création d’une position dominante commune, et
sur le fait qu’un certain nombre d’autres systèmes juridictionnels
appliquent les règles sur les concentrations à l’acquisition de
participations minoritaires, indépendamment de l’acquisition du contrôle
(par exemple, les règles applicables en Allemagne, en Autriche et en
Irlande en matière d’appréciation des opérations de concentration
s’étendent à l’acquisition d’une participation de 25 %, indépendamment
de modifications de la structure du contrôle au sens du Règlement).
En ce qui concerne les alliance stratégiques, jusqu’à
présent, une seule alliance, à savoir l’alliance stratégique entre
Alitalia et KLM (JV.19 - KLM/Alitalia), a été appréciée au regard du Règlement.
Dans ce cas, la Commission a considéré que, pour un certain nombre de
raisons (les sociétés fondatrices cesseraient de coopérer sur les marchés
regroupés dans l’alliance; elles se chargeraient de l’exploitation
quotidienne et adopteraient en commun
les principales décisions stratégiques et commerciales; les
actifs corporels de chacune des parties seraient exclusivement consacrées
à l’alliance; l’accord serait de longue durée), l’alliance
remplissait les critères définissant l’entreprise commune de plein
exercice au sens de la Communication de la Commission.
En ce qui concerne l’article 2, paragraphe 4,
relatif aux entreprises communes coopératives de plein exercice, la
Commission conclut à ce stade qu’il convient d’acquérir plus d’expérience
en la matière avant d’envisager une modification. Il apparaît que pour
l’instant, il n’y a pas de raison majeure d’étendre le Règlement
sur les concentrations aux entreprises communes de production
d’exercice partiel.
Le Livre vert propose de modifier les dispositions
actuelles sur les opérations multiples, afin d’assurer une
application plus cohérente et plus efficace des règles sur le contrôle
des concentrations à trois types bien précis d’opérations de ce genre
(l’acquisition de la société mère d’un groupe, l’échange
d’actifs, les «reprises rampantes») par l’ajustement de l’article
5, paragraphe 2, du Règlement de la façon suivante (modifications en caractère gras):
«Par
dérogation au paragraphe 1, lorsque la concentration consiste en
l’acquisition de parts, constituées ou non en entités juridiques,
d’une ou de plusieurs entreprises, seul le chiffre d’affaires se
rapportant aux parts qui sont l’objet de la transaction est pris en
considération dans le chef du ou des cédants.
Toutefois,
deux ou plusieurs transactions qui ont lieu au cours d’une période de
deux années entre les mêmes personnes ou entreprises,
à moins qu’elles ne portent sur des secteurs industriels non liés
et quel que soit le type de contrôle qui en résulte, sont à
considérer comme une seule opération de concentration intervenant à la
date de la dernière transaction.
Le
principe énoncé au deuxième alinéa s’applique mutatis mutandis aux
échanges d’actifs et aux acquisitions multiples de titres, au sens de
l’article 7, paragraphe 5, second alinéa, d’une entreprise».
En outre, le Livre vert pose
des interrogations quant à l’applicabilité du Règlement sur les
concentrations à certains types d’opérations de capital à risque.
Enfin, le Livre vert examine
s’il y a lieu d’harmoniser la notion de groupe de l’article
5, paragraphe 4, et la notion de contrôle de l’article 3,
paragraphe 3.