LES DISPOSITIONS PRINCIPALES DE DROIT DES SOCIETESDE LA LOI NREDECRET NRELA DISSOCIATION ENTRE LES FONCTIONS DE PRESIDENT ET DE DIRECTEUR GENERAL La duplication de la définition des pouvoirs entre le conseil d’administration et le président directeur général résultait des formulations des articles L 225-35 définissant les pouvoirs du conseil d’administration et 225-51 pour le président du conseil d’administration, tous deux disposant des « pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société ». La loi sur les NRE s’efforce de clarifier cette ambiguité. Dans la nouvelle rédaction de l’article L 225-35 le président est chargé de la « représentation du conseil d’administration », l’organisation et la direction de ses travaux et la vérification du bon fonctionnement des organes de la société. En ce qui concerne le conseil d'administration il est chargé de la stratégie de l’entreprise et détermine les orientations de l’activité et veille à leur mise en œuvre (artL L 225-35 1er al.). Il a un pouvoir de contrôle sur la gestion de la direction générale (art. L 225-35 3ème al.) et peut procéder à tous contrôles et vérifications qui pourraient lui sembler opportuns. Il est pourtant douteux que l’ambiguité soit totalement levée. En effet il est prévu que le conseil d’administration a vocation à connaître de toute question intéressant la bonne marche de la société et à régler par ses délibérations les affaires qui la concernent (art. L 225-35, 1er al ) . Par ailleurs en prévoyant dans l’article L 225-35 que la société est engagée même par les actes du conseil d’administration qui ne relèvent pas de l’objet social, la loi sur le NRE semblent démontrer que le conseil d’administration n’est pas un simple conseil de surveillance et de contrôle. Par ailleurs la responsabilité du conseil pour faute de gestion prévue à l’article L 225-251 du Code de Commerce n’a pas été modifié pour refléter la modification ce qui semblerait confirmer que les pouvoirs, au moins théoriques, n’ont pas été substantiellement modifiés. Le directeur général , qui n’est plus nommé sur proposition du président, est chargé du pouvoir de représentation pour agir en toutes circonstances au nom de la société. Il exerce ses pouvoirs dans la limite de l’objet social et sous réserve de ceux que la loi attribue expressément aux assemblées d’actionnaires et au conseil d’administration (art. 226-56 al 1) . L’ambiguité avec le conseil est patente dans la mesure où il a aussi vocation à connaître de toute question intéressant la bonne marche de la société. Le Président de la société reste, comme les autres administrateurs soumis à la même responsabilité pour faute de gestion qu’antérieurement, qu’il soit ou non directeur général . La clarification des pouvoirs et l’équilibrage est donc loin d’être atteint, et au contraire connaît une nouvelle source d’incertitude. Le Président n’est pas devenu un simple « chairman of the Board» chargé d’une mission de contrôle alors que le directeur général serait le CEO du droit américain ou le Président de direction du droit suisse. Il préside un conseil d’administration qui garde un pouvoir d’intervention totale dans la direction, que sa responsabilité en tout état de cause devrait l’inciter à exercer. Il convient de souligner que oe directeur général n’est pas obligatoirement un administrateur, et que sa responsabilité pour faute de gestion ne serait pas dans ce cas prévu par un texte. Le directeur général, qui dispose des pouvoirs dont était auparavant investi le PDG, n’est pas révocable ad nutum, ce qui était censé être le corollaire des pouvoirs du PDG. Il peut être révoqué à tout moment mais s’il est révoca sans juste motif peut demander des dommages et intérêts…sauf s’il est aussi Président. La
duplication entre le Président et le conseil d’administration se renforce
d’une nouvelle duplication entre le directeur général et le président. On
pourrait commenter qu’il s’agit en fait de gouvernance d’entreprise
d’une extension du concept de cohabitation. Sur les modalités de la dissociation voir le DECRET NRE LE CONSEIL D’ADMINISTRATIONEn ce qui concerne le conseil d'administration les administrateurs disposent maintenant d’un pouvoir individuel d’information aux termes de l’article L 225-35. Si la Chambre commercial de la cour de cassation avait consacré un devoir d’information du président au bénéfice des administrateurs (2 Juillet 1985, Bull. civ. IV n°203, Rev. Sociétés 1986 p. 231 n. P. Le Cannu) le droit d’information était collégial.
CAPITALLa loi sur les NRE a introduit en nouveau paragraphe dans l’article 1843-4 (3) du Code civil permettant si les appels de fonds pour réaliser la libération intégrale du capital n’ont pas été faits à tout intéressé une procédure d’injonction pour faire enjoindre par le président du tribunal statuant en référer soit d’enjoindre sous astreinte de procéder aux appels de fonds soit de désigner un mandataire de procéder à cette formalité. L’article L 223-7 réduit l’exigence de libération des apports en numéraire au cinquième de leur montant. Le surplus est libéré sur décision du gérant dans un délai qui ne peut excéder cinq ans à compter de l’immatriculation de la société au RCS. Le capital social doit être intégralement libéré avant toute souscription de nouvelles parts sociales à libérer en numéraire, à peine de nullité de l’opération. La libération partielle n’est pas autorisée lors d’augmentations de capital postérieures à la création de la société. L’émission de parts sociales en industrie est permise à nouveau dans les SARL. Les apports en industrie ne concourent pas (article 1843-2 du Code Civil) à la formation du capital social mais donnent lieu à l’attribution de parts ayant droit au partage des bénéfices et de l’actif net, à charge de contribuer aux pertes. STOCK OPTIONS Transparence Pour l’attribution de stocks options il est requis, afin de permettre le contrôle des actionnaires en assemblée générale, un rapport du conseil d’administration, transmis aux frais de la société aux actionnaires qui en font la demande, et qui doit faire état du sort des options accordées et de celles qui ont été levées. L’article L 225-184 prévoit que le rapport comportera l’indication du nombre, des dates d’échéance et du prix des options de souscription ou d’achat d’actions qui durant l’année et à raison des mandats et fonctions exercés dans la société ont été consentis à chacun des mandataires sociaux par la société et par celles qui lui sont liées dans les conditions prévues au sens de l’article L 225-180 et par les sociétés qu’elle contrôle au sens de l’article L 233-16 du Code de Commerce. Le rapport doit également mentionner le prix des actions effectivement souscrites ou achetées en levant ces options en cours d’exercice. Les mêmes informations doivent être données en ce qui concerne les options consenties aux dix salariés non mandataires sociaux bénéficiant du nombre d’options ainsi consenties le plus élevé. En cas de délégation par l’assemblée au conseil ou au directoire, la durée maximale est réduite de cinq ans à trente huit mois et ce délai s’applique également aux options d’achat. L’article L 222-17 fixe des règles de détermination de prix en se référant « aux méthodes objectives retenues en matière dévaluation d’actions en tenant compte, selon une pondération appropriée à chaque cas, de la situation nette comptable, de la rentabilité et des perspectives d’activité de l’entreprise. Ces critères sont appréciés le cas échéant sur une base consolidée ou é défaut en tenant compte des éléments financiers issus des filiales significatives ; à défaut le prix de souscription est déterminé en divisant par le nombre de titres existants le montant de l’actif net réévalué calculé d’après le bilan le plus récent ». Le nombre des bénéficiaires potentiels a été limité et restreint pour les sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé. Les options de souscription d’actions ou d’achat d’actions ne peuvent être accordées par ces sociétés qu’à leurs salariés ou à ceux des sociétés ou des GIE dont elles détiennent directement ou indirectement 10% du capital ou des droits de vote. En ce qui concerne les dirigeants l’article 132-IV-2 de la loi sur les NRE (C. Com art L 225-185, al 5 ) limite l’attribution des stocks options aux dirigeants de la sociétés . La loi sur les NRE (modifiant l’ al 5 de l’article L 225 –177) prévoit l’exclusion de fenêtres autour de la publication des comptes ou en cas d’information significative pendant lesquelles il n’est pas possible de consentir des options afin d’éviter les utilisations potentielles d’informations privilégiées LES CONFLITS D’INTERETSElle modifie l’article L 225-38 en élargissant le champ des conventions devant être soumises à l’autorisation préalable du conseil d’administration. Les conventions courantes conclues à des conditions normales devront faire l’objet d’une communication au président du conseil d’administration, qui en aviser les membres du conseil d’administration et les commissaires aux comptes (art L 225-39) CONCERT La définition du concert a été modifiée d’une part par la NRE dans l’article L 233-3 du Code de Commerce (art 335-1 de la loi du 24 juillet 1966) puis par la loi MURCEF en son article 14 ter La loi sur les NRE modifie la notion de contrôle pour prévoir le contrôle à plusieurs en concert. L’article L 233-10 prévoit en effet que « deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu’elles déterminent en fait, dans le cadre d’un accord en vue de mettre en œuvre une politique commune, les décisions prises dans les assemblées générales de cette dernière » La loi sur les NRE prévoit que le rapport du conseil d’administration aux actionnaires devra indiquer le montant des rémunérations et des avantages de toute nature que chacun des mandataires a reçus durant l’exercice social de la part des sociétés controlées au sens de l’article L 233-16. Ces dispositions ne sont pas applicables aux SAS Le conseil d’administration a seul compétence pour répartir les jetons de présence COMPTES CONSOLIDESL’article L 225-10 prévoit que l’assemblée délibère et statue sur toutes les questions relatives aux comptes annuels et le cas échéant aux comptes consolidés. Le nombre des membres fait l’objet d’une réduction du nombre limite. La convocation du conseil d’administration est favorisée. Les règles de quorum et de majorité sont libéralisées. La possibilité de vidéo-conférence peut être prévue par le règlement intérieur.
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