L’article 153 du Traité de Rome, tel que modifié par le Traité d’Amsterdam, fait d’« un niveau élevé de protection des consommateurs », notamment en ce qui concerne leur santé, leur sécurité, la protection de leurs intérêts économiques et leur droit à l’information, un des grands objectifs de la Communauté.

 Il convient d’examiner soigneusement les interactions entre l’objectif relatif au développement du commerce électronique et celui relatif au maintien d’un un niveau au moins égal de protection du consommateur.

 Le premier est la difficulté d’appliquer les schémas et les concepts classiques du droit aux spécificités techniques du commerce électronique et il s’agit donc de repenser ces concepts, ce qui implique une évolution qui est au moins de la même nature que celle qui a résulté du machinisme et de la société industrielle.

 Le deuxième est que diverses règles protectrices sont de nature à affecter le développement du commerce électronique. Il convient d’abord de voir si elles sont véritablement une gêne pour ce développement et, ensuite, de déterminer si elles doivent être adaptées, modifiées ou éliminées.

Cette question doit être abordée en tenant compte de certains facteurs essentiels, comme la facilité qui empreint les procédures du commerce électronique et la connexion avec les sites commerciaux, la dématérialisation et la dépersonnalisation des opérations, la globalisation et la suppression des distances pour la conclusion du contrat - alors que la sppression des distances est beaucoup moins vraie pour l’exécution des contrats -, l’unilatéralité de la définition des conditions, le problème de la relation contractuelle et du paiement.

 En raison de ces facteurs, la protection du Cyberconsommateur pose des problèmes complexes et délicats. Pourtant, l’objectif assigné par la proposition de directive relative à certains aspects juridiques du commerce électronique, du 23 décembre 1998 (JOCE n° C 30/4 du 5.2.1999) est conformément à l’article 153 du traité, de réaliser “ un haut degré de protection du consommateur », et de parvenir à un niveau de protection équivalent à celui dont bénéficient les consommateurs dans le cadre du commerce traditionnel.

 Le commerce électronique offre une grande souplesse d’utilisation et une grand liberté aux consommateurs. La liberté de ceux-ci peut être d’autant plus grande que certaines contraintes évitent les dérives.

 Le commerce électronique existe depuis de nombreuses années en France avec le Minitel, sans que les opérateurs aient eu de difficultés qu’ils n’aient facilement surmontées. Il convient cependant de reconnaitre qu’il s’agissait plutôt, mais non exclusivement, de services nationaux, et non transfrontières (les émules du Minitel ont d’ailleurs supprimé tout caractère national aux services qu’ils proposent).

 A l’heure actuelle, le commerce électronique est principalement une technique de commercialisation, de vente directe, avec une utilisation principalement professionnelle, sauf dans des domaines limités (livres, voyages, informatique, etc.). Pour des entreprises établies, qui constituent le domaine qu’envisage la proposition de directive du 23 décembre 1998 (précitée), il s’agit d’une méthode de distribution pour des sociétés dont les modalités de fonctionnement restent largement régies par des principes classiques.

 La globalisation du marché résultant du contact direct entre l’entreprise et le consommateur amplifie les problèmes que connait le commerce international traditionnel. Le téléphone puis le télégraphe, le développement du télex, puis du fax, en accélérant et facilitant les communications internationales avait permis de développer le commerce transfrontières, et la vente par correspondance.

 Les problèmes de diversité de législations ont amené des efforts d’unification et d’harmonisation, et le développement de conventions internationales régissant la loi applicable et la compétence juridictionnelle.

 Cette internationalisation, mais aussi le développement des technologies comme le fax ou le Minitel, ont par ailleurs été accompagnés par un mouvement consumériste de protection, qu’ils ont dans une certaine mesure attisé. Le commerce électronique, en donnant encore plus d’ampleur à la globalisation du marché, à l’accès direct au consommateur et à la rapidité des transactions, pose, par ses avantages et spécificités, de façon plus aiguë les questions d’équilibre entre le développement du marché et la protection du consommateur.

 Le droit de la consommation, droit par essence d’application territoriale, est quasiment par nature une réaction locale et la protection du consommateur, notamment au regard de ses propres impulsions, rend sensible toute accélération des transactions. En outre, les facilités d’accès à distance du consommateur par l’entreprise ne sont pas accompagnées d’une évolution symétrique dans la relation du consommateur à l’entreprise  pour le suivi du contrat.

 La plus grande originalité résulte dans l’évolution que la société de l’information amène dans l’organisation de l’entreprise et par l’existence rendue possible d’entreprises virtuelles. Cette originalité peut être source de difficultés pour le consommateur, mais aussi pour le législateur et régulateur. Les notions clés, telles que celles d’établissement, de domicile, et de résidence et ainsi les problèmes de localisation et de définition de l’activité, etc. en sont bouleversées.

Un pan juridique de la protection du consommateur est assuré par le droit commun, en particulier par le droit des obligations, mais aussi de plus en plus par un droit spécifique, le droit de la consommation. A l’autonomie de la volonté dans la relation contractuelle, et aux règles de conflits de lois en matière de contrats, s’opposent la territorialité du droit de la consommation et des normes d’organisation collective.

Par rapport au commerce traditionnel, le danger de l’insolvabilité potentielle des professionnels pratiquant le commerce électronique est aussi important, voire plus, dans la mesure où ce type de commerce est particulièrement ouvert aux PME et aux très petites entreprises.

Or, de ce point de vue, le contrôle que représente le rattachement à un registre du commerce et des sociétés fait défaut. D’autre part, il est important de remarquer que si les nouvelles techniques d’information et de communication ont aboli la distance pour contracter, elles n’ont pas pour autant diminué la distance et les complications pour introduire une action en responsabilité ou en paiement contre les professionnels, et ceci d’autant plus que la plupart du temps, ils ne sont pas localisables par un simple consommateur.

Tout consommateur non livré est théoriquement sans doute en droit d’obtenir la restitution du prix qu’il a payé, ou de demander réparation de son préjudice. Cependant, il est évident que la mise en oeuvre de ce droit risque en pratique de se heurter à des difficultés insurmontables. Ni le respect du contrat par les professionnels du commerce électronique ni celui des attentes légitimes des consommateurs ne sont à l’heure actuelle suffisamment assurés dans le cadre du commerce électronique.

Dans le commerce électronique, le consommateur se trouve en face d’une multitude d’intervenants dans une et même transaction (exemple : le consommateur français est en face d’un fournisseur de services hollandais agissant par un intermédiaire d’un agent anglais, l’accès au réseau étant fourni par la filiale française d’un fournisseur d’accès américain). En cas de litige, tous les intervenants vont se renvoyer la responsabilité, et le consommateur sera perdu si aucune règle homogène n’est adaptée pour assurer sa protection. Sur ce dernier point, la proposition de directive relative à certains aspects juridiques du commerce électronique apporte des éléments de réponse quant à la responsabilité des transporteurs, des stockeurs et des hébergeurs (articles 12, 13 et 14).

Des principes clairs de réglementation de la responsabilité des cybercommerçants dépendra également l’efficacité des recours extra-judiciaires des consommateurs.

Protection du consommateur et DROIT DES OBLIGATIONS

La proposition de directive sur le commerce électronique vise le traitement des contrats par voie électronique. Elle vise à poser les principes régissant du droit des contrats conclus on-line. L’objectif en est de permettre et faciliter la passation des contrats on-line, mais le texte réserve en fait la question du droit de la consommation.

Le commerce en ligne s’applique à des situations où les deux parties ne sont pas physiquement présents au même moment, et contractent selon un processus qui ne repose pas sur une convergence de volontés manifestée par une expression simultanée.

Depuis toujours, les contrats entre absents ont entrainé des règles de protection spécifiques, et impliquent des difficultés. Les modalités de conclusion des contrats par correspondance présentent déjà des incertitudes. Le développement des techniques de commercialisation aussi anciennes que le colportage et le démarchage ont suscité des règles particulières de protection du consentement.

Le télégraphe, le téléphone, le telex, le fax ont fait l’objet de normes législatives, réglementaires, et jurisprudentielles. Même entre professionnels et dans le cadre de relations d’affaires organisées, les techniques de transmission de commandes commerciales et de paiements nécessitent une organisation complexe et rigoureuse (virements SWIFT, échanges de données informatisées, etc.).

Les techniques de contrats de guichet, et a fortiori de vente à distance et de démarchage, ont toujours été source de réglementation et de jurisprudence.

La compatibilité entre la technique des contrats on-line, comportant des aspects qui heurtent de façon générale la protection du consommateur, et le droit des obligations, dont l’évolution est allée dans le sens de cette protection, sera examinée. L’acquis communautaire en matière de contrat entre professionnels et consommateurs, va dans le sens du droit de la consommation, par la protection des acheteurs et la réglementation des techniques contractuelles. Une réserve doit néanmoins être faite dans la mesure où l’acquis communautaire de protection des consommateurs semble parfois poser une restriction inappropiée à la liberté de circulation des produits et services dans le marché intérieur. A cet égard, l’étude prendra en compte les problèmes de cohérence de l’acquis communautaire face au développement des nouvelles technologies.

L’article 9 de la proposition de directive relative à certains aspects juridiques du commerce électronique prévoit, dans son paragraphe 1, que

Les Etats membres veillent à ce que leur législation rende possible les contrats par voie électronique. Les Etats membres s’assurent, notamment, que le régime juridique applicable au processus contractuel n’empêche pas l’utilisation effective des contrats par voie électronique ni ne conduise à priver d’effet et de validité juridiques de tels contrats pour le motif qu’ils sont passés par voie électronique

L’Article 10 impose les informations à fournir “ sauf si les parties, qui sont des professionnels en ont convenu autrement ”.

Le paragraphe 1 de l’article 10 prévoit que ces informations concernent “ les modalités de formation d’un contrat par voie électronique ” qui portent “  notamment sur :

a)      les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat

b)      l’archivage ou non du contrat une fois conclu et son accessibilité

c)       les moyens permettant de corriger les erreurs de manipulation. ”.

Le paragraphe 2 de l’article 10 précise que

  « Les Etats membres prévoient dans leur législation que les différentes étapes à suivre pour la conclusion d’un contrat par voie électronique doivent être établies de manière à garantir un consentement complet et éclairé des parties ».

Le paragraphe 3 vise la référence par les professionnels à d’éventuels codes de conduite.

L’article 22 paragraphe 3 prévoit que

  « Par dérogation à l’article 3 paragraphe 2, et sans préjudice des actions juridicaires, les autorités compétentes des Etats membres peuvent prendre, dans le respect du droit communautaire, des mesures visant à restreindre la libre circulation d’un service de la société de l’information ». Des mesures nécessaires à la protection du consommateur peuvent justifier la restriction à la libre circulation d’un service de la société de l’information (article 22, para.3 a) i)). Aux termes de l’annexe II de la proposition de directive,

            les obligations contractuelles concernant les contrats conclu par les consommateurs

·           la communication commerciale non sollicitée par courrier électronique, ou par une communication individuelle équivalente

  sont expressément mentionnées parmi les motifs pouvant justifier une restriction à la liberté de circulation desdits services.

  Fondamentalement, les dispositions susmentionnées, comme la conception développée par le droit des obligations, répondent à l’idée que la protection du consommateur passe par la protection de son consentement.

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