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Le contrat électronique

Le contrat en ligne est défini comme le contrat conclu par l’intermédiaire d’un réseau de télécommunication. 

La “ voie électronique ” est une notion dont l’aspect technique est source d’ambiguité. Elle peut comprendre le téléphone, le telex, le fax, le Minitel, comme l’e-mail et la communication par Internet lequel, à son tour, est susceptible d’englober l’ensemble des techniques précédentes. Il convient de souligner que les logiciels actuels offrent comme alternative équivalentes l’impression locale, l’impression à distance (fax) et l’envoi attaché en e-mail du document qui sera imprimé au lieu de destination.

Le telex, de plus en plus abandonné, présentait une fiabilité qui lui a donné une valeur juridique plus importante que celle du fax. Celui-ci, même entre professionnels, n’est pas considéré comme ayant une réelle valeur juridique. L’échanges de données informatisées (ou EDI) exige une organisation contractuelle, à la fois des modalités de transmission et des modalités juridiques, par l’intervention d’une convention sur la preuve. L’utilisation du Minitel entre les entreprises et les banques pour des virements, même sous procédures sécurisées, a donné lieu à de nombreuses fraudes qui ont remis en cause ce moyen de transmission. Pour les particuliers le paiement sur Minitel à l’aide d’une carte bancaire, hors de l’intervention d’un terminal pour cartes de crédit à puce électronique, suit le régime des commandes par téléphone. Elle est limitée en tout état de cause à des opérations de faible montant (telles que la commande de billets de théatre). Les relations sécurisées entre entreprises sont par ailleurs, actuellement, principalement organisées en intranet.

La formation du contrat électronique :  les modalités de l'échange des consentements

Le schéma classique de contrat est bâti sur les concepts d’offre acceptation, avec les concepts dualistes d’émission réception. Le contrat d’adhésion a substitué les notions de stipulation/adhésion qui sont mal traités par le schéma classique. Le droit de la consommation a mis en place un controle du consentement dans les contrats avec le consommateur ou non professionnel.

L’analyse du contrat dans le commerce électronique est totalement artificielle au regard de ce découpage compte tenu de l’impossibilité de déterminer qui, du consommateur ou du professionnel, a pris l’initiative de la relation contractuelle. En effet, l’interactivité entraîne une confusion dans la délimitation traditionnelle des rôles.

 Le commerce électronique, comme les contrats à distance, induit une remise en cause de la relativité des contrats, et permet l’interdépendance des contrats, dans les cas où un crédit à la consommation est souscrit pour l’achat d’un produit à distance et où le consommateur, revenant sur son engagement d’achat dans le délai de réflexion, invoquer cette interdépendance.

La formation du contrat électronique est également marquée par le fait qu’Internet supprime les étapes de l’intermédiation, et permet les rapports directs entre le fournisseur et le consommateur

Dans le commerce électronique, les internautes se voient offrir la possibilité de visiter les sites commerciaux des entreprises. Dans ce cadre, le site commercial réalise l’offre du professionnel. Mais, le contrat électronique trouble la notion d’initiative de la relation contractuelle, telle qu’elle résultait du schéma classique, puisqu’il y a difficulté à déterminer ce qui, du site en accès ouvert, ou de la visite du consommateur, a constitué l’initiative de la conclusion du contrat. En outre, la technique interactive du push and pull permet un dialogue et des échanges pratiquement simultanés et, d’une manière générale, l’interactivité rend possible pour les entreprises le fait de présenter des offres personnalisées grâce aux réponses fournies en ligne par les consommateurs et à la gestion de la fabrication à la commande.

A cet égard, la proposition de directive relative à certains aspects du commerce électronique dans le marché intérieur fait référence à la notion de “ demande individuelle ”. Or, l’interactivité des pages rend la notion de demande difficile à appliquer dans le cas du commerce électronique. En effet, la transaction électronique s’organise autour des messages automatiques, des mailing “ individualisés ” et de la réponse ainsi déclenchée : le problème est de savoir si le consommateur, au travers de ce processus, a exprimé une demande individuelle, au sens de la proposition de directive.

Le commerce électronique est caractérisé par la dépersonnalisation, la dématérialisation, et la délocalisation des échanges par Internet. De même, le processus contractuel par voie électronique, et le régime de l’établissement ou de la résidence des opérateurs est empreint d’une grande spécificité par rapport aux conditions dans lesquelles s’effectue le commerce traditionnel.

A cet égard, il est souvent affirmé que les contrats électroniques opèrent simplement, par rapport aux contrats traditionnels, une modification du support de l’échange, mais pas de la nature juridique du rapport qui resterait un contrat.

Néanmoins, les contrats électroniques présentent la spécificité d’être conclus avec les machines en l’absence de tout contact direct et simultané. Dès lors, au regard des contrats traditionnels, les transactions électroniques posent les questions inédites du moment et du « lieu » de formation des contrats.

Le contenu contractuel

Le caractère immatériel de la transaction conduit à des interrogations sur la nature du contrat électronique, sur l’identité de l’entreprise co-contractante avec laquelle l’internaute a conclu, sur les éléments de preuve en cas de litige. 

Il existe des modalités qui y répondent, par exemple : 

- le fait de rendre obligatoires l’indication de l’identité et des références du commerçant, et

  - l’enregistrement automatique par le commerçant des communications échangées avec le consommateur, susceptible d’apporter des éléments de preuve du contenu du contrat et de sa date de conclusion. Toutefois, l’existence des enregistrements réalisés par le commerçant et par le consommateur pose la question de leur conservation et de leur archivage sur un support fiable et non altérable. Il y a ici une différence avec les systèmes utilisés par les banques, qui pour pouvoir utiliser comme preuve les transactions réalisées par électroniques, ont recours à des supports d’une très grande fiabilité. A cet égard, le recours à des services de certification pourrait être imaginé pour pallier le déficit de fiabilité dans les relations entre fournisseurs et consommateurs.

De même, pour établir la réalité de l’engagement souscrit par le consommateur, un processus séquentiel de consentement à la conclusion du contrat électronique comprenant plusieurs étapes peut être instauré. Ces étapes comprennent l’acceptation et la confirmation de la commande par une série de saisies de données réalisées par le consommateur sur des pages-écran successives, le passage par un écran récapitulatif et la la mention explicite de l’engagement ferme du consommateur, puis la confirmation de la commande par l’envoi d’un courrier électronique par le commerçant au consommateur.   

L'intégrité du consentement

S’agissant des règles destinées à garantir l’intégrité du consentement du consommateur, il convient de souligner que les mécanismes et le droit contractuel doivent reposer sur les principes de transparence, de loyauté et de commerce équitable, et être adaptés aux nouvelles formes de contrat dégagées par l’évolution du marché.

Capacité

En raison de la dépersonnalisation des échanges, il n’est pas possible de savoir qui est derrière l’écran, lors de la conclusion d’un contrat électronique. Or, cette interrogation est de nature à avoir des répercussions sur la validité de l’engagement contractuel, dans la mesure où le professionnel ne peut être certain de la capacité à s’engager de son co-contractant.

La personne derrière l’écran peut très bien être un « hacker familial », ou bien ne même pas appartenir à la famille puisque la commerce électronique permet à de multiples utilisateurs de se connecter au moyen d’un seul et même ordinateur. Les multi-utilisateurs sont possibles puisque les mots de passa et clefs électroniques peuvent très bien être pré-enregistrées.

La multi-utilisation constitue une différence avec la carte de crédit, censée n’être utilisée que par son titulaire, grâce à la signature manuscrite ou par code. Cela constitue également une différence avec les systèmes qui exigent la signature électronique, qui permet à la fois d’authentifier la transaction et de s’assurer du consentement du signataire.

 

 

 

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