PROGRAMME DE CLEMENCE

Autorité

^{de la}Concurrence

Communiqué de procédure

du 2 mars 2009

relatif au programme de clémence français

I - Origine

1. Le programme de clémence français (ci-après le « programme de clémence ») trouve son origine dans la loi, à la différence des programmes de clémence applicables dans de nombreux autres Etats, qui résultent de communications adoptées par les autorités de concurrence.

2. Le IV de l'article L. 464-2 du code de commerce, qui en fixe le principe et les grandes lignes, dispose :

« Une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires peut être accordée à une entreprise ou à un organisme qui a, avec d'autres, mis en œuvre une pratique prohibée par les dispositions de l'article L. 420-1 s'il a contribué à établir la réalité de la pratique prohibée et à identifier ses auteurs, en apportant des éléments d'information dont l'Autorité ou l'administration ne disposaient pas antérieurement. A la suite de la démarche de l'entreprise ou de l'organisme, l'Autorité de la concurrence, à la demande du rapporteur général ou du ministre chargé de l'économie, adopte à cette fin un avis de clémence, qui précise les conditions auxquelles est subordonnée l'exonération envisagée, après que le commissaire du Gouvernement et l'entreprise ou l'organisme concerné ont présenté leurs observations ; cet avis est transmis à l'entreprise ou à l'organisme et au ministre, et n 'est pas publié. Lors de la décision prise en application du I du présent article, l'Autorité peut, si les conditions précisées dans l'avis de clémence ont été respectées, accorder une exonération de sanctions pécuniaires proportionnée à la contribution apportée à l'établissement de l'infraction ».

3. L'article R. 464-5 du code de commerce, qui complète cette disposition, énonce :

« L'entreprise ou l'organisme qui effectue la démarche mentionnée au IV de l'article L. 464-2 s'adresse soit au directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, soit au rapporteur général de l'Autorité de la concurrence. La démarche est effectuée par courrier adressé en recommandé avec demande d'avis de réception ou oralement. Dans ce dernier cas, le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ou le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence constate par écrit la date de la démarche. La déclaration du représentant de l'entreprise ou de l'organisme est recueillie dans les délais les plus brefs par procès-verbal de déclaration par un enquêteur de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ou un rapporteur de l'Autorité de la concurrence.

Le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes et le rapporteur général s'informent réciproquement de toute démarche faite auprès d'eux en application du premier alinéa du présent article ainsi que de l'existence d'une éventuelle enquête ou instruction se rapportant aux pratiques en cause et déjà en cours avant cette démarche. Un rapporteur de l'Autorité de la concurrence élabore des propositions d'exonération de sanctions et précise les conditions auxquelles l'Autorité de la concurrence pourrait soumettre

cette exonération dans son avis de clémence. Son rapport est adressé, au moins trois semaines avant la séance, à l'entreprise ou organisme concerné et au commissaire du Gouvernement. Lorsque le bénéfice des dispositions du IV de l'article L. 464-2 a été demandé, le rapport d'enquête ou la notification de griefs et le rapport du rapporteur peuvent comporter une appréciation sur le respect par l'entreprise ou l'organisme bénéficiaire de l'avis de clémence des conditions prévues par celui-ci. »

4. Le 11 avril 2006, le Conseil de la concurrence (ci-après le « Conseil ») a adopté un communiqué de procédure relatif au programme de clémence français, dans lequel il a précisé la manière dont il mettait en œuvre ces dispositions.

5. Le 29 septembre 2006, le réseau européen de concurrence (ci-après le « REC ») s'est accordé sur un programme modèle en matière de clémence (ci-après le « programme modèle »)' préparé par un groupe de travail co-présidé par le Conseil et par Y Office ofFair Trading britannique. Ainsi que l'indique le point 2 du programme modèle, celui-ci a notamment pour objet d'éviter que les entreprises susceptibles de solliciter le bénéfice de la clémence n'en soient dissuadées par des divergences entre programmes de clémence applicables au sein du REC et, à cette fin, d'établir des principes communs de traitement des demandes de clémence, au respect desquels ces entreprises peuvent s'attendre de la part de toute autorité de concurrence membre du REC. Ainsi que l'indique le point 3 du programme modèle, les autorités de concurrence membres du REC se sont engagées à mettre tout en œuvre, dans la limite de leur compétence, pour homogénéiser leur programme de clémence respectif avec le programme modèle.

6. En vue de respecter l'engagement souscrit dans le cadre du REC, le Conseil a publié, le 29 janvier 2007, un projet de communiqué de procédure révisé et a invité les intéressés à lui faire part de leurs observations à ce sujet. Cette consultation publique s'est achevée le 1^er mars 2007.

7. Le 17 avril 2007, le Conseil a adopté la version révisée de ce communiqué de procédure.

8. Le 2 mars 2009, l'Autorité de la concurrence (ci-après, « l'Autorité ») créée par la loi 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie a adopté le présent communiqué de procédure.

II - Objectif et domaine

9. En vertu du programme de clémence, l'Autorité peut accorder une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires encourues par une entreprise ou un organisme (ci-après, ensemble, une « entreprise ») participant à une entente si cette entreprise contribue à en établir l'existence. Les ententes concernées sont, en principe, les cartels entre entreprises consistant notamment à fixer des prix, des quotas de production ou de vente et à répartir les marchés, y compris lors d'appels d'offres, ou tout autre comportement anticoncurrentiel similaire entre concurrents. Ces infractions relèvent toutes des dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce et, le cas échéant, de l'article 81 du traité CE.

10. Avant l'entrée en vigueur de ce programme de clémence, les entreprises qui souhaitaient mettre fin à leur participation à de telles ententes illicites et informer l'Autorité de leur existence pouvaient en être dissuadées par les sanctions pécuniaires élevées qu'elles risquaient de se voir infliger. Depuis lors, ces entreprises sont, à l'inverse, incitées à entreprendre cette démarche.

11. Le législateur a considéré qu'il est de l'intérêt de l'économie française, et notamment des
consommateurs, de faire bénéficier d'un traitement favorable les entreprises qui informent
l'Autorité de la concurrence de l'existence d'ententes illicites et qui coopèrent avec elles afin d'y
mettre fin. En effet, ces ententes sont néfastes pour les économies nationales : elles portent une
atteinte grave aux intérêts des consommateurs, en particulier quand elles conduisent à un

Le programme modèle du REC peut-être consulté sur le site Internet de l'Autorité de la concurrence (www.autoritedelaconcurrence.fr)

accroissement artificiel des prix ou à une limitation de l'offre sur le marché, et elles soustraient les entreprises à la pression qui, normalement, les incite à innover. Le bénéfice que tirent les consommateurs et les citoyens de l'assurance de voir les ententes plus sûrement et plus fréquemment détectées et interdites est plus important que l'intérêt qu'il peut y avoir à sanctionner pécuniairement toutes les entreprises ayant participé à l'entente, y compris celle-là même qui, en la révélant, permet à l'Autorité de découvrir et de sanctionner de telles pratiques.

12. Afin d'encourager les entreprises à coopérer avec l'Autorité, dans le cadre défini au point 8, celle-ci accordera une exonération totale des sanctions pécuniaires encourues en cas de violation des articles L. 420-1 du code de commerce et, le cas échéant, de l'article 81 du traité CE à toute entreprise qui, la première, formule une demande de clémence et qui satisfait aux conditions énoncées aux III. 1, A ou B, et IV ci-dessous. Dans les autres cas, l'Autorité pourra également accorder une exonération partielle des sanctions pécuniaires à toute entreprise qui formule une demande de clémence et qui satisfait aux conditions énoncées aux III.2 et IV ci-dessous.

III - Conditions d'éligibilité

III. 1 - Exonération totale de sanctions pécuniaires (ci-après « cas de type 1 »)

A - Cas dans lequel l'Autorité ne dispose pas d'informations sur l'entente présumée (ci-après « cas de type 1 A »)

13. L'Autorité accordera le bénéfice conditionnel d'une exonération totale des sanctions pécuniaires à
toute entreprise qui lui fournit, la première, des informations et des éléments de preuves de
l'existence d'une entente si les deux conditions suivantes sont réunies :

l'Autorité ne disposait pas antérieurement d'informations et d'éléments de preuves suffisants pour procéder ou faire procéder de sa propre initiative à des mesures d'investigation ciblée au titre de l'article L. 450-4 du code de commerce, et

du point de vue de l'Autorité, les informations et les éléments de preuves fournis par cette entreprise à l'appui de sa demande de clémence lui permettent de faire procéder à de telles mesures.

14. Afin de remplir la seconde condition énoncée au paragraphe précédent, l'entreprise doit au
minimum fournir, par écrit ou oralement :

le nom et l'adresse de l'entité juridique sollicitant l'exonération totale ;

le nom et l'adresse des autres participants à l'entente présumée ;

une description détaillée de l'entente présumée, qui doit préciser notamment la nature et l'usage des produits en cause, les territoires sur lesquels les pratiques en cause sont susceptibles de produire des effets, la nature de ces pratiques et une estimation de leur durée de mise en œuvre, et

- des informations sur toute demande de clémence relative à l'entente présumée qu'elle a adressée ou prévoit d'adresser à d'autres autorités de concurrence,

ainsi que les éléments de preuves documentaires ou de toute autre nature en sa possession ou dont elle peut disposer au moment de sa demande, qui peuvent par exemple consister en des informations permettant d'identifier les lieux, les dates et l'objet des contacts ou des réunions entre les participants à l'entente présumée.

B - Cas dans lequel l'Autorité dispose déjà d'informations sur l'entente présumée (ci-après « cas de type 1 B »)

15. Dans l'hypothèse où l'Autorité dispose déjà d'informations relatives à l'entente présumée, elle
accordera le bénéfice conditionnel d'une exonération totale de sanctions pécuniaires si les trois
conditions suivantes sont réunies :

l'entreprise est la première à fournir des éléments de preuves qui, de l'avis de l'Autorité, sont suffisants pour lui permettre d'établir l'existence d'une infraction à l'article L. 420-1 du code de commerce et, le cas échéant, à l'article 81 du traité CE caractérisant l'existence d'une entente ;

- au moment de la demande, l'Autorité ne disposait pas d'éléments de preuves suffisants pour lui permettre d'établir l'existence d'une infraction à l'article L. 420-1 du code de commerce et, le cas échéant, à l'article 81 du traité CE caractérisant l'existence d'une entente, et

- aucune entreprise n'a obtenu d'avis conditionnel d'exonération totale de type 1 A pour l'entente présumée.

111.2 - Exonération partielle de sanctions pécuniaires (ci-après « cas de type 2 »)

16. Les entreprises qui ne remplissent pas les conditions prévues dans les cas de type 1 A ou 1 B peuvent toutefois bénéficier, sous certaines conditions, d'une exonération partielle des sanctions pécuniaires.

17. Afin de prétendre à une telle exonération, une entreprise doit fournir à l'Autorité des éléments de preuves de l'existence de l'entente présumée apportant une valeur ajoutée significative par rapport aux éléments de preuves dont celle-ci dispose déjà. La notion de valeur ajoutée vise la mesure dans laquelle les éléments de preuves fournis renforcent, par leur nature même et/ou par leur niveau de précision, la capacité de l'Autorité à établir l'existence de l'entente présumée. En principe, l'Autorité estimera notamment que :

les éléments de preuves écrits contemporains de l'entente présumée ont une valeur supérieure aux éléments établis ultérieurement ;

les éléments de preuves à charge se rattachant directement aux faits en cause ont une valeur supérieure aux éléments s'y rapportant indirectement, et

les éléments de preuves incontestables ont une valeur supérieure aux éléments devant être corroborés en cas de contestation.

18. Pour déterminer le niveau d'exonération des sanctions pécuniaires auquel une entreprise peut prétendre, l'Autorité prendra en compte le rang de la demande, le moment où elle a été présentée et le degré de valeur ajoutée significative que les éléments de preuves fournis par cette entreprise ont apporté.

19. Par ailleurs, si l'entreprise qui présente la demande fournit des preuves incontestables permettant à l'Autorité d'établir des éléments de fait supplémentaires ayant une incidence directe sur la détermination du montant des sanctions pécuniaires infligées aux participants à l'entente, cette contribution supplémentaire sera prise en compte dans la détermination individuelle de la sanction qui pourra faire l'objet d'une exonération partielle.

20. L'exonération partielle des sanctions pécuniaires accordée à une entreprise ayant apporté une valeur ajoutée significative ne saurait en principe excéder 50 % du montant de la sanction qui lui aurait été imposée si elle n'avait pas bénéficié de la clémence.

IV - Conditions de fond

21. Outre les conditions d'éligibilité énoncées précédemment, les conditions cumulatives suivantes
doivent être remplies dans tous les cas pour ouvrir droit à une exonération totale ou partielle des
sanctions pécuniaires :

l'entreprise doit, en principe, mettre fin à sa participation à l'entente présumée sans délai et au plus tard à compter de la notification de l'avis de clémence de l'Autorité. Toutefois, pour maintenir la confidentialité de la démarche et préserver l'efficacité des mesures d'enquête, l'Autorité peut décider de reporter cette date ;

l'entreprise doit apporter à l'Autorité une coopération véritable, totale, permanente et rapide dès le dépôt de sa demande et tout au long de la procédure d'enquête et d'instruction, ce qui signifie en particulier :

fournir sans délai à l'Autorité toutes les informations et tous les éléments de preuves qui viendraient en sa possession ou dont elle peut disposer sur l'entente présumée ;

se tenir à leur disposition pour répondre rapidement à toute demande de leur part visant à contribuer à l'établissement des faits en cause ;

mettre à leur disposition, pour les interroger, ses représentants légaux et ses salariés actuels, ainsi que, dans la mesure du possible, ses anciens représentants légaux et salariés ;

s'abstenir de détruire, de falsifier ou de dissimuler des informations ou des éléments de preuves utiles se rapportant à l'entente présumée, et

s'abstenir de divulguer l'existence ou la teneur de sa demande de clémence avant que l'Autorité n'ait communiqué ses griefs aux parties, sauf si l'Autorité y donne son accord ;

lorsqu'elle envisage d'adresser une demande à l'Autorité, l'entreprise ne doit pas avoir détruit ou falsifié de preuves de l'entente présumée, ni avoir divulgué son intention de présenter une demande ni la teneur de celle-ci, sauf à d'autres autorités de concurrence.

22. Aucune exonération totale de sanction pécuniaire ne sera accordée au titre du programme de
clémence à une entreprise qui aura pris des mesures pour contraindre une autre entreprise à
participer à l'infraction.

V - Procédure

V. 1 - Approche de l'Autorité de la concurrence

23. L'Autorité de la concurrence accepte d'avoir des contacts préalables et anonymes avec un demandeur de clémence potentiel ou son conseil qui souhaiterait obtenir des informations générales sur la mise en œuvre de la procédure de clémence.

24. L'entreprise qui effectue une demande de clémence auprès de l'Autorité s'adresse au rapporteur général.

25. La démarche est effectuée par courrier adressé en recommandé avec demande d'avis de réception. L'entreprise utilise à cette fin les coordonnées indiquées sur la page du site Internet de l'institution dédiée à la clémence².

26. Alternativement, la démarche peut être effectuée oralement, auquel cas le rapporteur général en constate par écrit la date et l'heure.

27. Pour accomplir cette démarche, l'entreprise doit fournir à l'Autorité, outre son nom et son adresse, des informations sur les circonstances ayant conduit à l'introduction de sa demande de clémence, le(s) produits) en cause et le(s) territoire(s) sur lesquels l'entente présumée est susceptible de produire ses effets, l'identité des auteurs de cette entente, sa nature et sa durée estimée, ainsi que sur toute demande de clémence relative à cette entente présumée qui a été ou sera formulée auprès d'autres autorités de concurrence.

28. La réception du courrier adressé en recommandé avec demande d'avis de réception ou l'établissement d'un procès-verbal par le rapporteur général permet de marquer l'ordre d'arrivée des demandes de clémence, à condition que l'entreprise ait fourni les informations visées au point précédent.

29. Le rapporteur général accorde à l'entreprise un délai, dont il fixe la durée, pendant lequel le rang d'arrivée de la demande est maintenu, afin de permettre à l'entreprise de réunir les informations et les éléments de preuves relatifs à l'entente présumée qui seront nécessaires à l'examen de sa demande de clémence par l'Autorité. Si elle respecte les délais impartis, les informations et éléments de preuves fournis seront considérés comme ayant été communiqués à la date de réception de la demande, constatée dans le courrier ou le procès-verbal marquant son rang d'arrivée.

V.2 - Instruction de la demande de clémence

30. Une fois la demande de clémence enregistrée, soit par réception du courrier adressé en recommandé avec demande d'avis de réception, soit par l'établissement d'un procès-verbal, la déclaration écrite ou orale du représentant de l'entreprise est recueillie, dans les délais fixés par le rapporteur général de l'Autorité, dans un procès-verbal de déclaration établi par un rapporteur. A la demande de l'entreprise, la déclaration orale peut être enregistrée sur support électronique par l'Autorité.

31. L'entreprise transmet à l'Autorité l'ensemble des informations et des éléments de preuves qu'elle estime être de nature à fonder sa demande de clémence.

32. Sur la base des informations et des éléments de preuves transmis à l'Autorité, le rapporteur désigné pour instruire la demande de clémence prépare un rapport dans lequel il vérifie que les conditions fixées par l'Autorité pour obtenir le bénéfice conditionnel d'une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires sont réunies et élabore, le cas échéant, des propositions d'exonération de sanctions. Il confirme dès que possible à l'entreprise demanderesse que sa demande de clémence constitue un cas de type 1 A ou non.

33. Son rapport est adressé, au moins trois semaines avant la séance, à l'entreprise demanderesse et au commissaire du Gouvernement. Toutefois, ce délai peut être abrégé avec l'accord de l'entreprise et du commissaire du Gouvernement.

² Ces coordonnées sont accessibles sur la page suivante du site Internet de l'Autorité de la concurrence : http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php7id rub=292

V.3- Avis de clémence

34. Sur la base du rapport établi par le rapporteur, le demandeur est convoqué à la séance devant l'Autorité.

35. Après la séance, l'Autorité adopte un avis dans lequel elle indique à l'entreprise si elle accorde une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires, ainsi que, dans ce dernier cas, le taux de cette exonération, et précise les conditions auxquelles cette exonération est subordonnée.

36. Dans le cas où, lors de l'examen de l'affaire au fond, l'Autorité estime que les conditions posées ont été respectées par l'entreprise, elle accorde l'exonération, totale ou partielle, des sanctions pécuniaires telle qu'elle était indiquée dans l'avis de clémence. Dans le cas de l'exonération partielle, elle en fixe le niveau exact.

37. Dans le cas où l'Autorité estime que les conditions posées ne sont pas réunies et émet en conséquence un avis défavorable, les informations et les éléments de preuves fournis sont restitués à l'entreprise si celle-ci en fait la demande.

VA- Demandes sommaires

38. L'Autorité accepte les demandes sommaires dans les cas de type 1 A, dans les conditions du
programme modèle rappelées ci-après :

la Commission européenne est particulièrement bien placée pour examiner une affaire conformément au point 14 de la communication relative à la coopération³ ;

l'entreprise a présenté ou s'apprête à présenter une demande d'immunité à la Commission européenne, et

l'entreprise fournit son nom et son adresse, l'identité des autres participants à l'entente présumée et, sous forme succincte, les informations permettant d'identifier le ou les produit(s) en cause, le ou les territoire(s) affectés, la nature et la durée de l'entente présumée, le ou les Etats membres où les éléments de preuves sont susceptibles de se trouver et les informations sur toute demande de clémence relative à cette entente qui a été ou sera formulée auprès d'autres autorités de concurrence.

39. Cette démarche est effectuée par courrier adressé en recommandé avec demande d'avis de réception ou par déclaration orale. Le rapporteur général constate par écrit la date et l'heure de la démarche.

40. La réception du courrier ou l'établissement du procès-verbal permet de marquer l'ordre d'arrivée de la demande sommaire. Le rapporteur général confirme à l'entreprise intéressée qu'elle est la première à solliciter l'immunité. La demande sommaire sera considérée par l'Autorité comme une démarche effectuée dans les conditions prévues pour demander une exonération totale de type 1 A.

41. Après le dépôt d'une demande sommaire, l'entreprise reste tenue de fournir à l'Autorité les renseignements complémentaires que celle-ci pourrait solliciter.

42. Si l'Autorité décide d'agir dans l'affaire pour laquelle la demande sommaire a été présentée, l'entreprise devra fournir la totalité des informations et des éléments de preuves nécessaires pour l'examen de sa demande dans les conditions fixées aux points 29 et suivants du présent communiqué de procédure.

Communication 2004/C 101/03 de la Commission, du 27 avril 2004, relative à la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence (JOUE n° C 101 du 27 avril 2004, p. 43)

43. Pour faciliter le traitement d'une demande sommaire, et notamment des questions linguistiques
susceptibles d'être soulevées, l'Autorité recommande de prendre au préalable l'attache du
rapporteur général.

44. Consciente du fait que les entreprises qui coopèrent avec l'Autorité peuvent souhaiter que leur coopération demeure confidentielle, celle-ci préservera, dans la limite de ses obligations nationales et communautaires, la confidentialité de l'identité du demandeur de clémence pendant la durée de la procédure, jusqu'à l'envoi de la notification des griefs aux parties concernées.

45. L'Autorité de la concurrence appartient, depuis le 1^er mai 2004, au REC mis en place par le règlement n° 1/2003⁴. Au sein du REC, les autorités de concurrence coopèrent étroitement. Des règles relatives à la division efficace du travail et des mécanismes de coopération pour l'attribution des affaires et l'assistance entre autorités ont été adoptées. Ces règles, qui comprennent des principes relatifs à la protection des personnes ayant demandé à bénéficier des mesures de clémence, ont été précisées par la Commission dans la communication relative à la coopération, que l'Autorité s'est engagée à respecter. Par ailleurs, cette dernière ne transmettra les déclarations orales faites dans le cadre du présent programme de clémence à d'autres autorités de concurrence, conformément à l'article 12 du règlement n° 1/2003, que si les conditions établies dans la communication relative à la coopération sont remplies et pour autant que la confidentialité assurée par l'autorité de concurrence destinataire soit équivalente à celle garantie par l'Autorité.

46. Mention de la coopération de la ou des entreprises avec l'Autorité pendant la procédure sera faite dans la décision afin d'expliquer la raison de l'exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires encourues par cette ou ces entreprises.

47. L'exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires accordée par l'Autorité à une entreprise ne la protège pas des conséquences civiles qui peuvent résulter de sa participation à une infraction à l'article L. 420-1 du code de commerce et/ou à l'article 81 du traité CE.

48. En application du deuxième alinéa de l'article L. 462-6 du code de commerce, l'Autorité peut, lorsque les faits lui paraissent de nature à justifier l'application de l'article L. 420-6 du même code, adresser le dossier au procureur de la République. L'article L. 420-6 ne s'applique que si trois conditions cumulatives sont réunies : la personne physique doit avoir pris frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception et l'organisation ou la mise en œuvre de pratiques visées notamment à l'article L. 420-1. L'Autorité considère que la clémence est au nombre des motifs légitimes qui justifient la non transmission au parquet d'un dossier dans lequel les personnes physiques, appartenant à l'entreprise qui a bénéficié d'une exonération de sanctions pécuniaires, seraient susceptibles de faire aussi l'objet de telles poursuites.

49. Le présent communiqué de procédure remplace le communiqué de procédure du 17 avril 2007. Il sera appliqué, à compter de la date de sa publication sur le site Internet de l'Autorité de la concurrence, pour le traitement de toutes les demandes d'exonération de sanctions pécuniaires reçues à partir de cette date et concernant des affaires dans lesquelles aucune entreprise n'a déjà présenté de demande d'exonération de sanctions pécuniaires au titre du communiqué de procédure du 17 avril 2007.

⁴ Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (JOCE n° L 1 du 4 janvier 2003, p. 1)