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31993L0038
Directive
93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures
de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie,
des transports et des télécommunications
Journal
officiel n° L 199 du 09/08/1993 p. 0084 - 0138
édition spéciale finnoise: chapitre 6 tome 4 p. 0177
édition spéciale suédoise: chapitre 6 tome 4 p. 0177
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DIRECTIVE 93/38/CEE DU CONSEIL du 14 juin 1993
portant coordination des procédures de passation des marchés dans
les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications
LE CONSEIL DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,
vu le traité instituant la Communauté économique européenne, et
notamment son article 57 paragraphe 2 dernière phrase et ses
articles 66, 100 A et 113,
vu la proposition de la Commission(1) ,
en coopération avec le Parlement européen(2) ,
vu l'avis du Comité économique et social(3) ,
1. considérant qu'il importe d'arrêter les mesures destinées à
établir progressivement le marché intérieur au cours d'une période
expirant le 31 décembre 1992; que le marché intérieur consiste en
un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre
circulation des marchandises, des personnes, des services et des
capitaux est assurée;
2. considérant que les restrictions à la libre circulation des
marchandises et à la libre prestation de services en ce qui
concerne les marchés de fournitures et de services passés dans les
secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications
sont interdites conformément aux articles 30 et 59 du traité;
3. considérant que, en vertu de l'article 97 du traité Euratom,
aucune restriction fondée sur la nationalité ne peut être opposée
aux sociétés relevant de la juridiction d'un État membre, désireuses
de participer à la construction dans la Communauté d'installations
nucléaires de caractère scientifique ou industriel ou de prester
des services y afférents;
4. considérant que ces objectifs exigent également la coordination
des procédures de passation de marchés appliquées par les entités
opérant dans ces secteurs;
5. considérant que le «Livre blanc sur l'achèvement du marché
intérieur» fixe un programme d'action et un calendrier pour réaliser
l'ouverture des marchés publics dans les secteurs exclus du champ
d'application de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet
1971, portant coordination des procédures de passation des marchés
publics de travaux(4) , et de la directive 77/62/CEE du Conseil, du
21 décembre 1976, portant coordination des procédures de passation
des marchés publics de fournitures(5) ;
6. considérant que le «Livre blanc sur l'achèvement du marché
intérieur» fixe également un programme d'action et un calendrier
pour réaliser l'ouverture des marchés de services;
7. considérant que, parmi ces secteurs, figurent les secteurs de
l'eau, de l'énergie et des transports, ainsi que le secteur des télécommunications
en ce qui concerne la directive 77/62/CEE;
8. considérant que leur exclusion était justifiée principalement
par le fait que les entités exploitant ces services sont régies
tantôt par le droit public, tantôt par le droit privé;
9. considérant que la nécessité d'assurer une véritable
ouverture du marché et un juste équilibre dans l'application des règles
de passation des marchés dans ces secteurs exige que les entités
visées soient définies autrement que par référence à leur
statut juridique;
10. considérant que, dans les quatre secteurs couverts, les problèmes
à résoudre pour la passation des marchés sont de nature
similaire, ce qui permet de les traiter dans un seul et même
instrument;
11. considérant que l'une des principales raisons pour lesquelles
les entités opérant dans ces secteurs ne procèdent pas à des
appels à la concurrence à l'échelle européenne est le caractère
fermé des marchés sur lesquels elle opèrent, cette fermeture étant
due à l'octroi par les autorités nationales de droits spéciaux ou
exclusifs pour l'approvisionnement, la mise à disposition ou
l'exploitation de réseaux fournissant le service concerné,
l'exploitation d'une aire géographique donnée pour un but déterminé,
la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux publics de télécommunications
ou la fourniture de services publics de télécommunications;
12. considérant que l'autre raison importante de l'absence de
concurrence communautaire dans ces secteurs tient aux différentes
façons dont les autorités nationales peuvent influencer le
comportement de ces entités, notamment par des participations dans
leur capital ou une représentation dans les organes
d'administration, de gestion ou de surveillance de ces entités;
13. considérant que la présente directive ne doit pas s'appliquer
aux activités de ces entités qui ne concernent pas les secteurs de
l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications ou
qui, bien qu'en faisant partie, sont directement exposées à la
concurrence sur des marchés dont l'accès n'est pas limité;
14. considérant qu'il convient que ces entités appliquent des
dispositions communes de passation des marchés pour leurs activités
relatives à l'eau; que certaines entités ont été visées jusqu'à
présent par les directives 71/305/CEE et 77/62/CEE pour leurs
activités relevant des projets de génie hydraulique, d'irrigation,
de drainage, ainsi que d'évacuation et de traitement des eaux usées;
15. considérant, toutefois, que les règles de passation des marchés
du type de celles qui sont proposées pour les marchés de
fournitures sont inappropriées pour les achats d'eau, compte tenu
de la nécessité de s'approvisionner auprès de sources proches du
lieu d'utilisation;
16. considérant que, lorsque des conditions précises sont
remplies, l'exploitation d'une aire géographique dans le but de
prospecter ou d'extraire du pétrole, du gaz, du charbon ou d'autres
combustibles solides peut être soumise à un régime alternatif qui
permettra d'atteindre le même objectif d'ouverture des marchés;
que la Commission doit assurer le contrôle du respect de ces
conditions par les États membres qui mettent en oeuvre ce régime
alternatif;
17. considérant que la Commission a fait savoir qu'elle proposerait
des mesures visant à éliminer les obstacles aux échanges
transfrontaliers d'électricité d'ici à 1992; que des règles de
passation des marchés du type de celles qui sont proposées pour
les marchés de fournitures ne permettraient pas de surmonter les
obstacles existant à l'achat d'énergie et de combustibles dans le
secteur de l'énergie; que, en conséquence, il ne convient pas
d'inclure ces achats dans le champ d'application de la présente
directive, tout en considérant que cette situation sera réexaminée
par le Conseil sur la base d'un rapport et des propositions de la
Commission;
18. considérant que les règlements (CEE) no 3975/87(6) et (CEE) no
3976/87(7) , la directive 87/601/CEE(8) et la décision
87/602/CEE(9) visent à introduire plus de concurrence entre les
entités fournissant des services de transport aérien au public et
que, en conséquence, il ne convient pas, pour l'instant, d'inclure
ces entités dans la présente directive, tout en considérant que
la situation mérite d'être réexaminée ultérieurement à la lumière
des progrès réalisés sur le plan de la concurrence;
19. considérant que, au vu de la concurrence existant dans les
transports maritimes communautaires, il serait inapproprié pour la
plupart des marchés dans ce secteur de les soumettre à des procédures
détaillées; que la situation des transporteurs maritimes qui
exploitent des ferries maritimes doit être surveillée; que
certains services de ferries côtiers ou fluviaux exploités par des
pouvoirs publics ne doivent plus être exclus du champ d'application
des directives 71/305/CEE et 77/62/CEE;
20. considérant qu'il convient de faciliter le respect des
dispositions relatives aux activités non couvertes par la présente
directive;
21. considérant que les règles d'attribution des marchés de
services doivent être aussi proches que possible des règles
concernant les marchés de fournitures et les marchés de travaux
visés par la présente directive;
22. considérant qu'il est nécessaire d'éviter des entraves à la
libre prestation des services; que, dès lors, les prestataires de
services peuvent être soit des personnes physiques, soit des
personnes morales; que la présente directive ne porte toutefois pas
préjudice à l'application, au niveau national, des règles
relatives aux conditions d'exercice d'une activité ou d'une
profession à condition qu'elles soient compatibles avec le droit
communautaire;
23. considérant que, pour l'application des règles de procédure
et aux fins de la surveillance, la meilleure définition du domaine
des services consiste à subdiviser ceux-ci en catégories
correspondant à certaines positions d'une nomenclature commune; que
les annexes XVI A et XVI B de la présente directive font référence
à la nomenclature CPC (classification commune des produits) des
Nations unies; que cette nomenclature est susceptible d'être
remplacée, dans le futur, par une nomenclature communautaire; qu'il
est nécessaire de prévoir la possibilité d'adapter en conséquence
la référence faite à la nomenclature CPC dans les annexes XVI A
et XVI B;
24. considérant que la fourniture de services n'est couverte par la
présente directive que dans la mesure où elle est fondée sur des
marchés; que la fourniture de services sur d'autres bases, telles
que des dispositions législatives, réglementaires ou
administratives ou des contrats d'emploi, n'est pas couverte;
25. considérant que, en vertu de l'article 130 F du traité,
l'encouragement de la recherche et du développement constitue un
des moyens de renforcer les bases scientifiques et technologiques de
l'industrie européenne et que l'ouverture des marchés aidera à la
réalisation de cet objectif; que le cofinancement de programmes de
recherche ne devrait pas être visé par la présente directive;
que, dès lors, ne sont pas couverts par la présente directive les
marchés de services de recherche et de développement autres que
ceux dont les fruits appartiennent exclusivement à l'entité
adjudicatrice pour son usage dans l'exercice de sa propre activité,
pour autant que la prestation de services soit entièrement rémunérée
par l'entité adjudicatrice;
26. considérant que les marchés relatifs à l'acquisition ou à la
location de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens
immeubles présentent des caractéristiques particulières qui
rendent inadéquate l'application de règles de passation de marchés;
27. considérant que les services d'arbitrage et de conciliation
sont habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui
sont désignés ou sélectionnés d'une manière qui ne peut être
soumise à des règles de passation de marchés;
28. considérant que les marchés de services visés par la présente
directive n'incluent pas les marchés relatifs à l'émission, à
l'achat, à la vente ou au transfert des titres ou d'autres
instruments financiers;
29. considérant que la présente directive ne doit pas s'appliquer
aux marchés lorsqu'ils sont déclarés secrets ou lorsqu'ils sont
susceptibles de nuire aux intérêts essentiels de la sécurité de
l'État ou lorsqu'ils sont passés selon d'autres règles établies
par des accords internationaux existants ou par des organisations
internationales;
30. considérant que les marchés, pour lesquels il n'existe qu'une
source d'approvisionnement unique désignée, peuvent sous certaines
conditions être exemptés en totalité ou en partie de
l'application de la présente directive;
31. considérant que les obligations internationales existantes de
la Communauté ou des États membres ne doivent pas être affectées
par les dispositions de la présente directive;
32. considérant qu'il convient d'exclure certains marchés de
services attribués à une entreprise liée dont l'activité
principale en matière de services est de fournir ses services au
groupe auquel elle appartient et non de commercialiser ses services
sur le marché;
33. considérant que l'application intégrale de la présente
directive doit être limitée, pendant une période transitoire, aux
marchés de services pour lesquels ses dispositions permettront la réalisation
de toutes les possibilités d'accroissement des échanges
transfrontaliers; que les marchés des autres services doivent être
surveillés pendant une période déterminée avant qu'une décision
soit prise en vue de l'application intégrale de ladite directive;
que le mécanisme de cette surveillance doit être établi par la présente
directive; qu'il doit en même temps permettre aux intéressés
d'avoir accès aux informations en la matière;
34. considérant que les règles communautaires en matière de
reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats ou autres preuves
de qualification formelle sont applicables lorsqu'il est nécessaire
de fournir des preuves d'une qualification donnée pour pouvoir
participer à une procédure de passation de marchés ou à un
concours;
35. considérant que les produits, travaux ou services doivent être
décrits par référence à des spécifications européennes; que,
en vue d'assurer qu'un produit, un travail ou un service réponde à
l'usage auquel il est destiné par l'entité adjudicatrice, cette référence
peut être complétée par des spécifications qui ne doivent pas
modifier la nature de la solution technique ou des solutions
techniques offertes par les spécifications européennes;
36. considérant que les principes d'équivalence et de
reconnaissance mutuelle des normes, spécifications techniques et méthodes
de fabrication nationales sont applicables dans le domaine couvert
par la présente directive;
37. considérant que les entreprises de la Communauté doivent avoir
accès aux marchés de services dans les pays tiers; que, lorsqu'un
tel accès se révèle limité en fait ou en droit, la Communauté
doit essayer de remédier à une telle situation et qu'il doit être
possible, dans certaines conditions, de prendre des mesures
concernant l'accès aux marchés de services visés par la présente
directive pour les entreprises du pays tiers en question ou pour les
offres originaires de ce pays;
38. considérant que, lorsque les entités adjudicatrices définissent
d'un commun accord avec les candidats les délais de réception des
offres, elles respectent le principe de la non-discrimination; que,
en l'absence d'un tel accord, il est nécessaire de prévoir des
dispositions adéquates;
39. considérant qu'il pourrait s'avérer utile d'améliorer la
transparence dans le domaine des obligations relatives à la
protection et aux conditions de travail en vigueur dans l'État
membre où seront exécutés les travaux;
40. considérant qu'il convient que les dispositions nationales
relatives à la passation des marchés publics en faveur du développement
régional s'inscrivent dans les objectifs de la Communauté et dans
le respect des principes du traité;
41. considérant que les entités adjudicatrices ne peuvent rejeter
les offres anormalement basses qu'après avoir demandé, par écrit,
des explications sur la composition de l'offre communautaire;
42. considérant que, en présence d'offres équivalentes émanant
de pays tiers, la préférence doit être accordée, dans certaines
limites, à l'offre communautaire;
43. considérant que la présente directive ne doit pas nuire à la
position de la Communauté dans les négociations internationales en
cours ou à venir;
44. considérant que, sur la base des résultats de ces négociations
internationales, le bénéfice de la présente directive doit
pouvoir être accordé à des offres non communautaires en vertu
d'une décision du Conseil;
45. considérant que les règles à appliquer par les entités
concernées doivent créer un cadre pour des pratiques commerciales
loyales et permettre un maximum de flexibilité;
46. considérant que, en contrepartie de cette flexibilité et pour
promouvoir la confiance mutuelle, il y a lieu de garantir un niveau
minimal de transparence et d'adopter des méthodes appropriées pour
surveiller l'application de la présente directive;
47. considérant qu'il est nécessaire d'adapter les directives
71/305/CEE et 77/62/CEE pour établir des champs d'application bien
définis; que le champ d'application de la directive 71/305/CEE ne
doit pas être réduit, à l'exception des marchés dans les
secteurs de l'eau et des télécommunications; que le champ
d'application de la directive 77/62/CEE ne doit pas être réduit,
à l'exception de certains marchés dans le secteur de l'eau; que le
champ d'application des directives 71/305/CEE et 77/62/CEE ne doit
pas pour autant être étendu aux marchés passés par des
transporteurs terrestres, aériens, maritimes, côtiers ou fluviaux
qui, bien qu'effectuant des activités économiques à caractère
commercial ou industriel, appartiennent à l'administration de l'État;
que, néanmoins, certains marchés passés par des transporteurs
terrestres, aériens, maritimes, côtiers ou fluviaux qui
appartiennent à l'administration de l'État et qui sont effectués
pour satisfaire exclusivement des besoins publics doivent être
couverts par ces directives;
48. considérant que la présente directive devrait être réexaminée
à la lumière de l'expérience acquise;
49. considérant que l'ouverture des marchés dans les secteurs
couverts par la présente directive pourrait avoir des effets négatifs
sur l'économie du royaume d'Espagne; que les économies de la République
hellénique et de la République portugaise devront supporter des
efforts encore plus importants; qu'il convient d'accorder à ces États
membres des périodes supplémentaires adéquates pour mettre en
oeuvre la présente directive,
A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:
TITRE PREMIER Dispositions générales
Article premier
Aux fins de la présente directive, on entend par:
1) «pouvoirs publics»: l'État, les collectivités territoriales,
les organismes de droit public, les associations formées par une ou
plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public
Est considéré comme un organisme de droit public tout organisme:
- créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général
ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial,
- doté d'une personnalité juridique
et
- dont soit l'activité est financée majoritairement par l'État,
les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit
public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces
derniers, soit l'organe d'administration, de direction ou de
surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée
par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes
de droit public;
2) «entreprise publique»: toute entreprise sur laquelle les
pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une
influence dominante du fait de la propriété, de la participation
financière ou des règles qui la régissent. L'influence dominante
est présumée lorsque les pouvoirs publics, directement ou
indirectement, à l'égard de l'entreprise:
- détiennent la majorité du capital souscrit de l'entreprise
ou
- disposent de la majorité des voix attachées aux parts émises
par l'entreprise
ou
- peuvent désigner plus de la moitié des membres de l'organe
d'administration, de direction ou de surveillance de l'entreprise;
3) «entreprise liée»: toute entreprise dont les comptes annuels
sont consolidés avec ceux de l'entité adjudicatrice conformément
aux exigences de la septième directive 83/349/CEE du Conseil, du 13
juin 1983, fondée sur l'article 54 paragraphe 3 point g) du traité,
concernant les comptes consolidés(10) ou, dans le cas d'entités
non soumises à cette directive, toute entreprise sur laquelle
l'entité adjudicatrice peut exercer, directement ou indirectement,
une influence dominante, au sens du point 2 du présent article ou
qui peut exercer une influence dominante sur l'entité adjudicatrice
ou qui, comme l'entité adjudicatrice, est soumise à l'influence
dominante d'une autre entreprise du fait de la propriété, de la
participation financière ou des règles qui la régissent;
4) «marchés de fournitures, de travaux et de services»: des
contrats à titre onéreux conclus par écrit entre l'une des entités
adjudicatrices définies à l'article 2 et un fournisseur,
entrepreneur ou prestataire de services et ayant pour objet:
a) dans le cas des marchés de fournitures, l'achat, le crédit-bail,
la location ou la location-vente, avec ou sans option d'achat, de
produits;
b) dans le cas des marchés de travaux, soit l'exécution, soit
conjointement l'exécution et la conception, soit la réalisation,
par quelque moyen que ce soit, de travaux de bâtiment ou de génie
civil visés à l'annexe XI. Ces marchés peuvent comporter, en
outre, les fournitures et les services nécessaires à leur exécution;
c) dans le cas des marchés de services, tout autre objet que ceux
visés aux points a) et b) et à l'exclusion:
i) des marchés qui ont pour objet l'acquisition ou la location,
quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments
existants ou d'autres biens immeubles ou qui concernent des droits
sur ces biens; toutefois, les contrats de services financiers
conclus parallèlement, préalablement ou consécutivement au
contrat d'acquisition ou de location, sous quelque forme que ce
soit, sont soumis à la présente directive;
ii) des marchés qui ont pour objet les services de téléphonie
vocale, de télex, de radiotéléphonie mobile, de radiomessagerie
et de télécommunications par satellite;
iii) des marchés visant les services d'arbitrage et de
conciliation;
iv) des marchés relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente et
au transfert de titres ou d'autres instruments financiers;
v) des marchés de l'emploi;
vi) des marchés des services de recherche et de développement
autres que ceux dont les fruits appartiennent exclusivement à
l'entité adjudicatrice pour son usage dans l'exercice de sa propre
activité, pour autant que la prestation du service soit entièrement
rémunérée par l'entité adjudicatrice.
Les marchés qui incluent des services et des fournitures sont
considérés comme des marchés de fournitures lorsque la valeur
totale des fournitures est supérieure à la valeur des services
couverts par le marché;
5) «accord-cadre»: un accord entre l'une des entités
adjudicatrices définies à l'article 2 et un ou plusieurs
fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de services, et qui a
pour objet de fixer les termes, notamment en matière de prix, et,
le cas échéant, de quantités envisagées, des marchés à passer
au cours d'une période donnée;
6) «soumissionnaire»: le fournisseur, l'entrepreneur ou le
prestataire de services qui présente une offre et «candidats»:
celui qui sollicite une invitation à participer à une procédure
restreinte ou négociée; le prestataire de services peut être une
personne physique ou morale, y inclus une entité adjudicatrice au
sens de l'article 2;
7) «procédures ouvertes, restreintes ou négociées»: les procédures
de passation appliquées par les entités adjudicatrices et dans
lesquelles:
a) en ce qui concerne les procédures ouvertes, tout fournisseur,
tout entrepreneur ou tout prestataire de services intéressé peut
soumissionner;
b) en ce qui concerne les procédures restreintes, seuls les
candidats invités par l'entité adjudicatrice peuvent
soumissionner;
c) en ce qui concerne les procédures négociées, l'entité
adjudicatrice consulte les fournisseurs, les entrepreneurs ou les
prestataires de services de son choix et négocie les conditions du
marché avec un ou plusieurs d'entre eux;
8) «spécifications techniques»: les exigences techniques
contenues notamment dans les cahiers des charges, définissant les
caractéristiques requises d'un travail, d'un matériau, d'un
produit, d'une fourniture ou d'un service et permettant de caractériser
objectivement un travail, un matériau, un produit, une fourniture
ou un service de manière telle qu'ils répondent à l'usage auquel
ils sont destinés par l'entité adjudicatrice. Ces prescriptions
techniques peuvent inclure la qualité ou la propriété d'emploi,
la sécurité, les dimensions ainsi que les prescriptions
applicables au matériau, au produit, à la fourniture ou au service
en ce qui concerne le système d'assurance de la qualité, la
terminologie, les symboles, les essais et méthodes d'essai,
l'emballage, le marquage et l'étiquetage. Lorsqu'il s'agit de
travaux, elles peuvent également inclure des règles pour la
conception et le calcul des coûts, des conditions d'essai, de contrôle
et de réception des ouvrages ainsi que les techniques ou méthodes
de construction et toutes les autres conditions de caractère
technique que l'entité adjudicatrice est à même de prescrire sur
la base d'une réglementation générale ou particulière en qui
concerne les ouvrages terminés et en ce qui concerne les matériaux
ou les éléments constituant ces ouvrages;
9) «norme»: la spécification technique approuvée par un
organisme reconnu à activité normative, pour application répétée
ou continue, dont le respect n'est, en principe, pas obligatoire;
10) «norme européenne»: la norme approuvée par le comité européen
de normalisation (CEN) ou par le comité européen de normalisation
électrotechnique (Cenélec) en tant que «norme européenne (EN)»
ou «document d'harmonisation (HD)», conformément aux règles
communes de ces organismes, ou par l'Institut européen de normes de
télécommunications (ETSI), conformément à ses propres règles,
en tant que norme européenne de télécommunications (ETS);
11) «spécification technique commune»: la spécification
technique élaborée selon une procédure qui est reconnue par les
États membres en vue d'en assurer l'application uniforme dans tous
les États membres et qui aura fait l'objet d'une publication au
Journal officiel des Communautés européennes;
12) «agrément technique européen»: l'appréciation technique
favorable de l'aptitude d'un produit, fondée sur la satisfaction
des exigences essentielles, à un emploi déterminé, pour la
construction, selon les caractéristiques intrinsèques de ce
produit et les conditions établies de mise en oeuvre et
d'utilisation telles qu'elles sont prévues dans la directive
89/106/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, relative au
rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et
administratives des États membres concernant les produits de
construction(11) . L'agrément technique européen est délivré par
l'organisme agréé à cet effet par l'État membre;
13) «spécification européenne»: une spécification technique
commune, un agrément technique européen ou une norme nationale
transposant une norme européenne;
14) «réseau public de télécommunications»: l'infrastructure
publique de télécommunications qui permet le transport de signaux
entre des points de terminaison définis du réseau par fils, par
faisceaux hertziens, par moyens optiques ou par d'autres moyens électromagnétiques.
Un «point de terminaison du réseau» est l'ensemble des connexions
physiques et des spécifications techniques d'accès qui font partie
du réseau public de télécommunications et sont nécessaires pour
avoir accès à ce réseau public et communiquer efficacement par
son intermédiaire;
15) «services publics de télécommunications»: les services de télécommunications
dont les États membres ont spécifiquement confié l'offre,
notamment à une ou plusieurs entités de télécommunications;
«services de télécommunications»: les services qui consistent,
en tout ou en partie, en la transmission et l'acheminement de
signaux sur le réseau public de télécommunications par des procédés
de télécommunications, à l'exception de la radiodiffusion et de
la télévision;
16) «concour»: les procédures nationales qui permettent à
l'entité adjudicatrice d'acquérir, principalement dans le domaine
de l'architecture, de l'ingénierie ou des traitements de données,
un plan ou un projet qui est choisi par un jury après mise en
concurrence avec ou sans attribution de primes.
Article 2
1. La présente directive s'applique aux entités adjudicatrices:
a) qui sont des pouvoirs publics ou des entreprises publiques et qui
exercent une des activités visées au paragraphe 2;
b) qui, lorsqu'elles ne sont pas des pouvoirs publics ou des
entreprises publiques, exercent, parmi leurs activités, l'une des
activités visées au paragraphe 2, ou plusieurs de ces activités,
et bénéficient de droits spéciaux ou exclusifs délivrés par une
autorité compétente d'un État membre.
2. Les activités relevant du champ d'application de la présente
directive sont les suivantes:
a) la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux fixes destinés
à fournir un service au public dans le domaine de la production, du
transport ou de la distribution:
i) d'eau potable
ou
ii) d'électricité
ou
iii) de gaz ou de chaleur
ou l'alimentation de ces réseaux en eau potable, en électricité,
en gaz ou en chaleur;
b) l'exploitation d'une aire géographique dans le but:
i) de prospecter ou d'extraire du pétrole, du gaz, du charbon ou
d'autres combustibles solides
ou
ii) de mettre à la disposition des transporteurs aériens,
maritimes ou fluviaux, des aéroports, des ports maritimes ou intérieurs
ou d'autres terminaux de transport;
c) l'exploitation de réseaux destinés à fournir un service au
public dans le domaine du transport par chemin de fer, systèmes
automatiques, tramway, trolleybus ou autobus ou câble.
En ce qui concerne les services de transport, il est considéré
qu'un réseau existe lorsque le service est fourni dans les
conditions déterminées par une autorité compétente d'un État
membre, telles que les conditions relatives aux itinéraires à
suivre, à la capacité de transport disponible ou à la fréquence
du service;
d) la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux publics de télécommunications
ou la fourniture d'un ou de plusieurs services publics de télécommunications.
3. Pour l'application du paragraphe 1 point b), les droits spéciaux
ou exclusifs sont des droits qui résultent d'une autorisation
octroyée par une autorité compétente de l'État membre concerné,
au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou
administrative ayant pour effet de réserver à une ou plusieurs
entités l'exercice d'une activité définie au paragraphe 2.
Une entité adjudicatrice est considérée comme bénéficiant de
droits spéciaux ou exclusifs, notamment:
a) lorsque, pour la construction des réseaux ou la mise en place
des installations visées au paragraphe 2, cette entité peut jouir
d'une procédure d'expropriation publique ou d'une mise en
servitude, ou utiliser le sol, le sous-sol et l'espace au-dessus de
la voie publique pour mettre en place les équipements de réseaux;
b) lorsque, dans le cas du paragraphe 2 point a), cette entité
alimente en eau potable, électricité, gaz ou chaleur, un réseau
qui est lui-même exploité par une entité bénéficiant de droits
spéciaux ou exclusifs octroyés par une autorité compétente de l'État
membre concerné.
4. La fourniture au public d'un service de transport par autobus
n'est pas considérée comme une activité au sens du paragraphe 2
point c), lorsque d'autres entités peuvent librement fournir ce
service, soit d'une manière générale, soit dans une aire géographique
spécifique, dans les mêmes conditions que les entités
adjudicatrices.
5. L'alimentation en eau potable, en électricité, en gaz ou en
chaleur des réseaux destinés à fournir un service au public par
une entité adjudicatrice autre que les pouvoirs publics n'est pas
considérée comme une activité au sens du paragraphe 2 point a)
lorsque:
a) dans les cas de l'eau potable ou de l'électricité:
- la production d'eau potable ou d'électricité par l'entité
concernée a lieu parce que sa consommation est nécessaire à
l'exercice d'une activité autre que celle visée au paragraphe 2
et
- l'alimentation du réseau public ne dépend que de la consommation
propre de l'entité et n'a pas dépassé 30 % de la production
totale d'eau potable ou d'énergie de l'entité prenant en considération
la moyenne des trois dernières années, y inclus l'année en cours;
b) dans le cas du gaz ou de la chaleur:
- la production de gaz ou de chaleur par l'entité concernée est le
résultat inéluctable de l'exercice d'une activité autre que celle
visée au paragraphe 2
et
- l'alimentation du réseau public ne vise qu'à exploiter de manière
économique cette production et correspond à 20 % du chiffre
d'affaires au maximum de l'entité en prenant en considération la
moyenne des trois dernières années, y inclus l'année en cours.
6. Les entités adjudicatrices énumérées aux annexes I à X répondent
aux critères énoncés ci-dessus. En vue de s'assurer que les
listes sont aussi complètes que possible, les États membres
notifient à la Commission les modifications intervenues dans leurs
listes. La Commission révise les annexes I à X selon la procédure
prévue à l'article 40.
Article 3
1. Un État membre peut demander à la Commission de prévoir que
l'exploitation d'aires géographiques dans le but de prospecter ou
d'extraire du pétrole, du gaz, du charbon ou d'autres combustibles
solides n'est pas considérée comme une activité visée à
l'article 2 paragraphe 2 point b) i) ou que les entités ne sont pas
considérées comme bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs
au sens de l'article 2 paragraphe 3 point b) pour exploiter une ou
plusieurs de ces activités, lorsque toutes les conditions énumérées
ci-après sont remplies au regard des dispositions nationales
pertinentes concernant ces activités:
a) quand il est exigé une autorisation en vue d'exploiter une telle
aire géographique, d'autres entités sont libres de demander également
une telle autorisation aux mêmes conditions que celles auxquelles
se trouvent soumises les entités adjudicatrices;
b) les capacités techniques et financières que doivent posséder
les entités pour exercer des activités particulières sont établies
avant toute évaluation des mérites respectifs des candidats en
compétition pour l'obtention de l'autorisation;
c) l'autorisation d'exercer ces activités est octroyée sur la base
de critères objectifs concernant les moyens envisagés pour
excercer la prospection ou l'extraction, qui sont établis et publiés
avant l'introduction des demandes d'autorisation; ces critères
doivent être appliqués de manière non discriminatoire;
d) toutes les conditions et exigences concernant l'exercice ou l'arrêt
de l'activité, y compris les dispositions relatives aux obligations
liées à l'exercice, aux redevances et à la participation au
capital ou au revenu des entités, sont établies et mises à
disposition avant l'introduction des demandes d'autorisation et
doivent être appliquées de manière non discriminatoire; tout
changement concernant ces conditions et exigences doit être appliqué
à toutes les entités concernées ou être amendé de manière non
discriminatoire; toutefois, il n'est nécessaire d'établir les
obligations liées à l'exercice qu'au moment qui précède l'octroi
de l'autorisation
et
e) les entités adjudicatrices ne sont obligées par aucune loi,
aucun règlement ou aucune exigence administrative, ni par aucun
accord ou aucune entente, à fournir des informations sur les
sources envisagées ou actuelles concernant leurs achats, sauf à la
demande d'autorités nationales et exclusivement en vue des
objectifs mentionnés à l'article 36 du traité.
2. Les États membres qui appliquent le paragraphe 1 veillent, à
travers les conditions d'autorisation ou d'autres mesures appropriées,
à ce que chaque entité:
a) observe les principes de non-discrimination et de mise en
concurrence pour l'attribution des marchés de fournitures, de
travaux et de services, en particulier en ce qui concerne
l'information qu'elle met à la disposition des entreprises,
s'agissant de ses intentions de passation de marchés;
b) communique à la Commission, dans les conditions à définir par
celle-ci, conformément à l'article 40, des informations relatives
à l'octroi des marchés.
3. En ce qui concerne les concessions ou autorisations individuelles
accordées avant la date de mise en application de la présente
directive par les États membres conformément à l'article 45, le
paragraphe 1 points a), b) et c) ne s'applique pas si, à cette
date, d'autres entités sont libres de demander une autorisation,
pour l'exploitation d'aires géographiques dans le but de prospecter
ou d'extraire du pétrole, du gaz, du charbon ou d'autres
combustibles solides, sur une base non discriminatoire et en
fonction de critères objectifs. Le paragraphe 1 point d) n'est pas
applicable lorsque les conditions et exigences ont été établies,
appliquées ou amendées avant la date visée ci-dessus.
4. Un État membre qui souhaite appliquer le paragraphe 1 en informe
la Commission. À cet effet, il communique à la Commission toute
disposition législative, réglementaire ou administrative, tout
accord ou toute entente relatifs au respect des conditions énumérées
aux paragraphes 1 et 2.
La Commission prend sa décision conformément à la procédure prévue
à l'article 40 paragraphes 5 à 8. Elle publie sa décision et les
motivations de celle-ci au Journal officiel des Communautés européennes.
Elle adresse, chaque année, au Conseil un rapport sur la mise en
oeuvre du présent article et réexamine son application dans le
cadre du rapport prévu à l'article 44.
Article 4
1. Pour passer leurs marchés de fournitures, de travaux et de
services ou organiser leurs concours, les entités adjudicatrices
appliquent les procédures qui sont adaptées aux dispositions de la
présente directive.
2. Les entités adjudicatrices veillent à ce qu'il n'y ait pas de
discrimination entre fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de
services.
3. Lors de la transmission des spécifications techniques aux
fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de services intéressés,
lors de la qualification et de la sélection des fournisseurs,
entrepreneurs ou prestataires de services et lors de l'attribution
des marchés, les entités adjudicatrices peuvent imposer des
exigences en vue de protéger le caractère confidentiel des
informations qu'elles transmettent.
4. La présente directive ne limite pas le droit des fournisseurs,
entrepreneurs ou prestataires de services d'exiger de la part d'une
entité adjudicatrice, en conformité avec la législation
nationale, le respect du caractère confidentiel des informations
qu'ils transmettent.
Article 5
1. Les entités adjudicatrices peuvent considérer un accord-cadre
comme un marché au sens de l'article 1er paragraphe 4 et
l'attribuer conformément aux dispositions de la présente
directive.
2. Lorsque les entités adjudicatrices ont passé un accord-cadre
conformément aux dispositions de la présente directive, elles
peuvent recourir à l'article 20 paragraphe 2 point i) lorsqu'elles
passent des marchés qui sont fondés sur cet accord.
3. Lorsqu'un accord-cadre n'a pas été passé conformément aux
dispositions de la présente directive, les entités adjudicatrices
ne peuvent pas recourir à l'article 20 paragraphe 2 point i).
4. Les entités adjudicatrices ne peuvent pas recourir aux
accords-cadres de façon abusive avec pour effet d'empêcher, de
restreindre ou de fausser la concurrence.
Article 6
1. La présente directive ne s'applique pas aux marchés ou aux
concours que les entités adjudicatrices passent ou organisent à
des fins autres que la poursuite de leurs activités visées à
l'article 2 paragraphe 2 ou pour la poursuite de ces activités dans
un pays tiers, dans des conditions n'impliquant pas l'exploitation
physique d'un réseau ou d'une aire géographique à l'intérieur de
la Communauté.
2. Toutefois, la présente directive s'applique également aux marchés
ou concours qui sont passés ou organisés par les entités exerçant
une activité visée à l'article 2 paragraphe 2 point a) i) et qui:
a) sont liés à des projets de génie hydraulique, à l'irrigation
ou au drainage pour autant que le volume d'eau destiné à
l'approvisionnement en eau potable représente plus de 20 % du
volume total d'eau mis à disposition par ces projets ou ces
installations d'irrigation ou de drainage
ou
b) sont liés à l'évacuation ou au traitement des eaux usées.
3. Les entités adjudicatrices communiquent à la Commission, sur sa
demande, toute activité qu'elles considèrent comme exclue en vertu
du paragraphe 1. La Commission peut publier périodiquement, à
titre d'information, au Journal officiel des Communautés européennes
les listes des catégories d'activités qu'elle considère comme
exclues. À cet égard, la Commission respecte le caractère
commercial sensible que ces entités adjudicatrices feraient valoir
lors de la transmission des informations.
Article 7
1. La présente directive ne s'applique pas aux marchés passés à
des fins de revente ou de location à des tiers, lorsque l'entité
adjudicatrice ne bénéficie d'aucun droit spécial ou exclusif pour
vendre ou louer l'objet de ces marchés et lorsque d'autres entités
peuvent librement le vendre ou le louer dans les mêmes conditions
que l'entité adjudicatrice.
2. Les entités adjudicatrices comuniquent à la Commission, sur sa
demande, toutes les catégories de produits et d'activités qu'elles
considèrent comme exclues en vertu du paragraphe 1. La Commission
peut publier périodiquement, à titre d'information, au Journal
officiel des Communautés européennes les listes des catégories de
produits et d'activités qu'elle considère comme exclues. À cet égard,
la Commission respecte le caractère commercial sensible que ces
entités adjudicatrices feraient valoir lors de la transmission des
informations.
Article 8
1. La présente directive ne s'applique pas aux marchés qu'une
entité adjudicatrice exerçant une activité visée à l'article 2
paragraphe 2 point d) passe pour ses achats destinés exclusivement
à lui permettre d'assurer un ou plusieurs services de télécommunications
lorsque d'autres entités sont libres d'offrir les mêmes services
dans la même aire géographique et dans des conditions
substantiellement identiques.
2. Les entités adjudicatrices communiquent à la Commission, sur sa
demande, les services qu'elles considèrent comme exclus en vertu du
paragraphe 1. La Commission peut publier périodiquement, à titre
d'information, au Journal officiel des Communautés européennes la
liste des services qu'elle considère comme exclus. À cet égard,
la Commission respecte le caractère commercial sensible que ces
entités adjudicatrices feraient valoir lors de la transmission des
informations.
Article 9
1. La présente directive ne s'applique pas:
a) aux marchés que les entités adjudicatrices énumérées à
l'annexe I passent pour l'achat d'eau;
b) aux marchés que les entités adjudicatrices énumérées aux
annexes II à V passent pour la fourniture d'énergie ou de
combustibles destinés à la production d'énergie.
2. Le Conseil réexaminera les dispositions du paragraphe 1
lorsqu'il sera saisi d'un rapport de la Commission, assorti des
propositions appropriées.
Article 10
La présente directive ne s'applique pas aux marchés lorsqu'ils
sont déclarés secrets par les États membres ou lorsque leur exécution
doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité, conformément
aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives
en vigueur dans l'État membre considéré ou lorsque la protection
des intérêts essentiels de la sécurité de cet État l'exige.
Article 11
La présente directive ne s'applique pas aux marchés de services
attribués à une entité qui est elle-même un pouvoir adjudicateur
au sens de l'article 1er point b) de la directive 92/50/CEE du
Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de
passation des marchés publics de services(12) sur la base d'un
droit exclusif dont elle bénéficie en vertu de dispositions législatives,
réglementaires ou administratives publiées, à condition que ces
dispositions soient compatibles avec le traité.
Article 12
La présente directive ne s'applique pas aux marchés régis par des
règles procédurales différentes et passés en vertu:
1) d'un accord international conclu, en conformité avec le traité,
entre un État membre et un ou plusieurs pays tiers et portant sur
des fournitures, des travaux, des services ou des concours destinés
à la réalisation ou à l'exploitation en commun d'un ouvrage par
les États signataires; tout accord sera communiqué à la
Commission qui peut consulter le comité consultatif pour les marchés
publics institué par la décision 71/306/CEE(13) ou, dans le cas
d'accords régissant les marchés passés par des entités exerçant
une activité visée à l'article 2 paragraphe 2 point d), le comité
consultatif des marchés de télécommunications prévu à l'article
39;
2) d'un accord international conclu en relation avec le
stationnement de troupes et concernant des entreprises d'un État
membre ou d'un pays tiers;
3) de la procédure spécifique d'une organisation internationale.
Article 13
1. La présente directive ne s'applique pas aux marchés de
services:
a) qu'une entité adjudicatrice passe auprès d'une entreprise liée;
b) passés par une co-entreprise, constituée de plusieurs entités
adjudicatrices aux fins de la poursuite des activités au sens de
l'article 2 paragraphe 2, auprès d'une de ces entités
adjudicatrices ou d'une entreprise liée à une de ces entités
adjudicatrices,
pour autant que 80 % au moins du chiffre d'affaires moyen que cette
entreprise a réalisé dans la Communauté au cours des trois dernières
années en matière de services provienne de la fourniture de ces
services aux entreprises auxquelles elle est liée.
Lorsque le même service ou des services similaires sont prestés
par plus d'une entreprise liée à l'entité adjudicatrice, il doit
être tenu compte du chiffre d'affaires total dans la Communauté résultant
de la fourniture de services par ces entreprises.
2. Les entités adjudicatrices notifient à la Commission, sur sa
demande, les informations suivantes relatives à l'application des
dispositions du paragraphe 1:
- les noms des entreprises concernées,
- la nature et la valeur des marchés de services visés,
- les éléments que la Commission juge nécessaires pour prouver
que les relations entre l'entité adjudicatrice et l'entreprise à
laquelle les marchés sont attribués répondent aux exigences du présent
article.
Article 14
1. La présente directive s'applique aux marchés dont la valeur
estimée hors TVA égale ou dépasse:
a) 400 000 écus en ce qui concerne les marchés de fournitures et
de services passés par les entités exerçant une activité visée
à l'article 2 paragraphe 2 points a, b) et c);
b) 600 000 écus en ce qui concerne les marchés de fournitures et
de services passés par les entités exerçant une activité visée
à l'article 2 paragraphe 2 point d);
c) 5 000 000 d'écus en ce qui concerne les marchés de travaux.
2. Aux fins du calcul du montant estimé d'un marché de services,
l'entité adjudicatrice inclut la rémunération totale du
prestataire compte tenu des éléments visés aux paragraphes 3 à
13.
3. Aux fins du calcul du montant estimé de marchés de services
financiers, les montants suivants sont pris en compte:
- pour ce qui est des services d'assurance, la prime payable,
- pour ce qui est des services bancaires et autres services
financiers, les honoraires, commissions, intérêts et autres modes
de rémunérations,
- pour ce qui est des marchés impliquant la conception, les
honoraires ou la commission payables.
4. Lorsqu'il s'agit de marchés de fournitures ayant pour objet le
crédit-bail, la location ou la location-vente, doit être prise
comme base pour le calcul de la valeur du marché:
a) dans le cas de marchés ayant une durée déterminée, lorsque
celle-ci est égale ou inférieure à douze mois, la valeur totale
estimée pour la durée du marché ou, lorsque la durée du marché
est supérieure à douze mois, la valeur totale du marché incluant
le montant estimé de la valeur résiduelle;
b) dans le cas de marchés ayant une durée indéterminée ou dans
le cas où la durée ne peut être définie, le total prévisible
des versements à payer au cours des quatre premières années.
5. Lorsqu'il s'agit de marchés de services n'indiquant pas un prix
total, doit être prise comme base pour le calcul du montant estimé
des marchés:
- dans l'hypothèse de marchés ayant une durée déterminée, dans
la mesure où celle-ci est égale ou inférieure à quarante-huit
mois, la valeur totale pour toute leur durée,
- dans l'hypothèse de marchés ayant une durée indéterminée ou
supérieure à quarante-huit mois, la valeur mensuelle multipliée
par 48.
6. Lorsqu'un marché de fournitures ou de services envisagé prévoit
expressément des options, le montant total maximal autorisé de
l'achat, du crédit-bail, de la location ou de la location-vente, y
compris le recours aux options, doit être pris comme base pour déterminer
la valeur du marché.
7. Lorsqu'il s'agit d'une acquisition de fournitures ou de services
pour une période donnée par le biais d'une série de marchés à
attribuer à un ou plusieurs fournisseurs ou prestataires de
services ou de marchés destinés à être renouvelés, le calcul de
la valeur du marché doit être fondé:
a) sur la valeur totale des marchés qui ont été passés au cours
de l'exercice ou des douze mois précédents et qui présentaient
des caractéristiques similaires, corrigés si possible, pour tenir
compte des modifications prévisibles en quantité ou en valeur qui
surviendraient au cours des douze mois suivants
ou
b) sur la valeur cumulée des marchés à passer au cours des douze
mois qui suivent l'attribution du premier marché, ou au cours de
toute la durée du marché lorsque celle-ci est supérieure à douze
mois.
8. Le calcul de la valeur estimée d'un marché comportant à la
fois des services et des fournitures doit être basé sur la valeur
totale des services et des fournitures quelles que soient leurs
parts respectives. Ce calcul comprend la valeur des opérations de
pose et d'installation.
9. Le calcul de la valeur d'un accord-cadre doit être fondé sur la
valeur maximale estimée de l'ensemble des marchés envisagés pour
la période donnée.
10. Le calcul de la valeur d'un marché de travaux aux fins de
l'application du paragraphe 1 doit être fondé sur la valeur totale
de l'ouvrage. On entend par ouvrage le résultat d'un ensemble de
travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par
lui-même une fonction économique et technique.
Lorsque, notamment, une fourniture, un ouvrage ou un service est réparti
en plusieurs lots, la valeur de chaque lot doit être prise en
compte pour l'évaluation de la valeur indiquée au paragraphe 1.
Lorsque la valeur cumulée des lots égale ou dépasse la valeur
indiquée au paragraphe 1, les dispositions de ce paragraphe
s'appliquent à tous les lots. Toutefois, dans le cas de marchés de
travaux, les entités adjudicatrices peuvent déroger à
l'application du paragraphe 1 pour des lots dont la valeur estimée
hors TVA est inférieure à 1 000 000 d'écus, pour autant que le
montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur de
l'ensemble des lots.
11. Aux fins de l'application du paragraphe 1, les entités
adjudicatrices incluent dans la valeur estimée des marchés de
travaux la valeur de toutes les fournitures ou de tous les services
nécessaires à l'exécution des travaux et qu'elles mettent à la
disposition de l'entrepreneur.
12. La valeur des fournitures ou des services qui ne sont pas nécessaires
à l'exécution d'un marché particulier de travaux ne peut être
ajoutée à la valeur de ce marché de travaux avec pour effet de
soustraire l'acquisition de ces fournitures ou de ces services à
l'application de la présente directive.
13. Les entités adjudicatrices ne peuvent pas contourner
l'application de la présente directive en scindant les marchés ou
en utilisant des modalités particulières de calcul de la valeur
des marchés.
TITRE II Application à deux niveaux
Article 15
Les marchés de fournitures et de travaux ainsi que les marchés qui
ont pour objet des services figurant dans l'annexe XVI A sont passés
conformément aux dispositions des titres III, IV et V.
Article 16
Les marchés qui ont pour objet des services figurant dans l'annexe
XVI B sont passés conformément aux articles 18 et 24.
Article 17
Les marchés qui ont pour objet à la fois des services figurant
dans l'annexe XVI A et des services figurant dans l'annexe XVI B
sont passés conformément aux dispositions des titres III, IV et V
lorsque la valeur des services figurant dans l'annexe XVI A dépasse
celle des services figurant dans l'annexe XVI B. Dans les autres
cas, les marchés sont passés conformément aux articles 18 et 24.
TITRE III Spécifications techniques et normes
Article 18
1. Les entités adjudicatrices incluent les spécifications
techniques dans les documents généraux ou dans les cahiers des
charges propres à chaque marché.
2. Les spécifications techniques sont définies par référence à
des spécifications européennes lorsqu'elles existent.
3. En l'absence de spécifications européennes, les spécifications
techniques devraient, dans la mesure du possible, être définies
par référence aux autres normes en usage dans la Communauté.
4. Les entités adjudicatrices définissent les spécifications
supplémentaires qui sont nécessaires pour compléter les spécifications
européennes ou les autres normes. À cet effet, elles accordent une
préférence aux spécifications qui indiquent des exigences de
performance plutôt que des caractéristiques conceptuelles ou
descriptives, à moins qu'elles ne considèrent que, pour des
raisons objectives, le recours à ces spécifications serait
inapproprié pour l'exécution du marché.
5. Des spécifications techniques mentionnant des produits d'une
fabrication ou d'une provenance déterminée ou des procédés
particuliers et qui ont pour effet de favoriser ou d'éliminer
certaines entreprises ne peuvent être utilisées à moins que ces
spécifications techniques ne soient indispensables eu égard à
l'objet du marché. Est notamment interdite l'indication de marques,
brevets ou types, ou celle d'une origine ou d'une provenance déterminée;
toutefois, cette indication accompagnée de la mention «ou équivalent»
est autorisée lorsque l'objet du marché ne peut pas être décrit
autrement au moyen de spécifications suffisamment précises et
parfaitement intelligibles pour tous les intéressés.
6. Les entités adjudicatrices peuvent déroger au paragraphe 2:
a) s'il est techniquement impossible d'établir, de façon
satisfaisante, la conformité d'un produit aux spécifications européennes;
b) si l'application du paragraphe 2 nuit à l'application de la
directive 86/361/CEE du Conseil, du 24 juillet 1986, concernant la
première étape de la reconnaissance mutuelle des agréments d'équipements
terminaux de télécommunications(14) ou de la décision 87/95/CEE
du Conseil, du 22 décembre 1986, relative à la normalisation dans
le domaine des technologies de l'information et des télécommunications(15)
;
c) si, lors de l'adaptation des pratiques existantes aux spécifications
européennes, ces spécifications européennes obligeaient l'entité
adjudicatrice à acquérir des fournitures incompatibles avec des
installations déjà utilisées ou entraînaient des coûts
disproportionnés ou des difficultés techniques disproportionnées.
Les entités adjudicatrices n'ont recours à cette dérogation que
dans le cadre d'une stratégie clairement définie et consignée en
vue d'un passage à des spécifications européennes;
d) si la spécification européenne concernée est impropre à
l'application particulière envisagée ou si elle ne tient pas
compte des développements techniques survenus depuis son adoption.
Les entités adjudicatrices qui ont recours à cette dérogation
informent l'organisme de normalisation compétent ou tout autre
organisme habilité à réviser les spécifications européennes,
des raisons pour lesquelles elles considèrent que les spécifications
européennes sont inappropriées et en demandent la révision;
e) si le projet constitue une véritable innovation, pour lequel le
recours à des spécifications européennes existantes serait
inapproprié.
7. Les avis publiés en vertu de l'article 21 paragraphe 1 point a)
ou de l'article 21 paragraphe 2 point a) font mention du recours au
paragraphe 6.
8. Le présent article est sans préjudice des règles techniques
obligatoires pour autant que celles-ci soient compatibles avec le
droit communautaire.
Article 19
1. Les entités adjudicatrices communiquent aux fournisseurs, aux
entrepreneurs ou aux prestataires de services intéressés à
l'obtention d'un marché et qui en font la demande les spécifications
techniques régulièrement visées dans leurs marchés de
fournitures, de travaux ou de services, ou les spécifications
techniques auxquelles elles entendent se référer pour les marchés
qui font l'objet d'un avis d'information périodique au sens de
l'article 22.
2. Lorsque ces spécifications techniques sont définies dans les
documents pouvant être disponibles pour des fournisseurs, des
entrepreneurs ou des prestataires de services intéressés,
l'indication de la référence de ces documents est considérée
comme suffisante.
TITRE IV Procédures de passation de marché
Article 20
1. Les entités adjudicatrices peuvent choisir l'une des procédures
définies à l'article 1er point 7, pour autant que, sous réserve
du paragraphe 2, une mise en concurrence ait été effectuée en
vertu de l'article 21.
2. Les entités adjudicatrices peuvent recourir à une procédure
sans mise en concurrence préalable dans les cas suivants:
a) lorsqu'aucune offre ou aucune offre appropriée n'a été déposée
en réponse à une procédure avec mise en concurrence préalable,
pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas
substantiellement modifiées;
b) lorsqu'un marché est passé uniquement à des fins de recherche,
d'expérimentation, d'étude ou de développement et non dans le but
d'assurer une rentabilité ou de récupérer les coûts de recherche
et de développement et dans la mesure où la passation d'un tel
marché ne porte pas préjudice à la mise en concurrence des marchés
subséquents qui poursuivent notamment ces buts;
c) lorsque, en raison de leur spécificité technique, artistique ou
pour des raisons tenant à la protection des droits d'exclusivité,
l'exécution du marché ne peut être confiée qu'à un fournisseur,
un entrepreneur ou à un prestataire de services déterminé;
d) dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l'urgence impérieuse
résultant d'événements imprévisibles pour les entités
adjudicatrices ne permet pas de respecter les délais exigés par
les procédures ouvertes ou restreintes;
e) dans le cas de marchés de fournitures pour des livraisons complémentaires
effectuées par le fournisseur initial et destinées soit au
renouvellement partiel de fournitures ou d'installations d'usage
courant, soit à l'extension de fournitures ou d'installations
existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait l'entité
adjudicatrice à acquérir un matériel de technique différente
entraînant une incompatibilité ou des difficultés d'utilisation
et d'entretien disproportionnées;
f) pour les travaux ou les services complémentaires ne figurant pas
dans le projet initialement adjugé ni dans le premier marché
conclu et devenus nécessaires, à la suite d'une circonstance imprévue,
à l'exécution de ce marché, à condition que l'attribution soit
faite à l'entrepreneur ou au prestataire de services qui exécute
le marché initial:
- lorsque ces travaux ou services complémentaires ne peuvent être
techniquement ou économiquement séparés du marché principal sans
inconvénient majeur pour les entités adjudicatrices
ou
- lorsque ces travaux ou services complémentaires, quoique séparables
de l'exécution du marché initial, sont strictement nécessaires à
son perfectionnement;
g) dans le cas de marchés de travaux, pour de nouveaux travaux
consistant dans la répétition d'ouvrages similaires confiés à
l'entreprise titulaire d'un premier marché attribué par les mêmes
entités adjudicatrices, à condition que ces travaux soient
conformes à un projet de base et que ce projet ait fait l'objet
d'un premier marché passé après mise en concurrence. La
possibilité de recourir à cette procédure doit être indiquée dès
la mise en concurrence de la première opération et le montant
total envisagé pour la suite des travaux est pris en considération
par les entités adjudicatrices pour l'application des dispositions
de l'article 14;
h) lorsqu'il s'agit de fournitures cotées et achetées en bourse;
i) pour les marchés à passer sur la base d'un accord-cadre, pour
autant que la condition mentionnée à l'article 5 paragraphe 2 soit
remplie;
j) pour les achats d'opportunité, lorsqu'il est possible d'acquérir
des fournitures en profitant d'une occasion particulièrement
avantageuse qui s'est présentée dans une période de temps très
courte et pour lesquelles le prix à payer est considérablement
plus bas que les prix normalement pratiqués sur le marché;
k) pour l'achat de fournitures dans des conditions particulièrement
avantageuses, soit auprès d'un fournisseur cessant définitivement
ses activités commerciales, soit auprès des curateurs ou
liquidateurs d'une faillite, d'un concordat judiciaire ou d'une procédure
de même nature existant dans les législations ou réglementations
nationales;
l) lorsque le marché de services considéré fait suite à un
concours organisé conformément aux dispositions de la présente
directive et doit, conformément aux règles applicables, être
attribué au lauréat ou à un des lauréats de ce concours. Pour ce
dernier cas, tous les lauréats du concours doivent être invités
à participer aux négociations.
Article 21
1. Dans le cas des marchés de fournitures, travaux ou services, la
mise en concurrence peut être effectuée:
a) au moyen d'un avis établi conformément à l'annexe XII partie
A, B ou C
ou
b) au moyen d'un avis périodique indicatif établi conformément à
l'annexe XlV
ou
c) au moyen d'un avis sur l'existence d'un système de qualification
établi conformément à l'annexe XIII.
2. Lorsqu'une mise en concurrence est effectuée au moyen d'un avis
périodique indicatif:
a) l'avis doit faire référence spécifiquement aux fournitures,
aux travaux ou aux services qui feront l'objet du marché à passer;
b) l'avis doit mentionner que ce marché sera passé par procédure
restreinte ou négociée sans publication ultérieure d'un avis
d'appel d'offres et inviter les entreprises intéressées à
manifester leur intérêt par écrit;
c) les entités adjudicatrices invitent ultérieurement tous les
candidats à confirmer leur intérêt sur la base des informations détaillées
relatives au marché en question avant de commencer la sélection de
soumissionnaires ou de participants à une négociation.
3. Lorsqu'une mise en concurrence est effectuée au moyen d'un avis
sur l'existence d'un système de qualification, les soumissionnaires
dans une procédure restreinte ou les participants dans une procédure
négociée seront sélectionnés par les candidats qualifiés selon
un tel système.
4. Dans le cas des concours, la mise en concurrence est effectuée
au moyen d'un avis établi conformément à l'annexe XVII.
5. Les avis visés au présent article sont publiés au Journal
officiel des Communautés européennes.
Article 22
1. Les entités adjudicatrices font connaître, au moins une fois
par an, au moyen d'un avis périodique indicatif:
a) dans le cas des marchés de fournitures, le total des marchés,
par groupes de produits, dont le montant estimé, compte tenu de
l'article 14, égale ou dépasse 750 000 écus et qu'elles
envisagent de passer pendant les douze mois à venir;
b) dans le cas des marchés de travaux, les caractéristiques
essentielles des marchés de travaux qu'elles entendent passer et
dont le montant estimé n'est pas inférieur au seuil établi à
l'article 14 paragraphe 1;
c) dans le cas des marchés de services, le montant total prévu des
marchés de services pour chacune des catégories de services énumérés
à l'annexe XVI A qu'elles envisagent de passer au cours des douze
mois suivants et dont le montant total estimé, compte tenu des
dispositions de l'article 14, est égal ou supérieur à 750 000 écus.
2. L'avis sera établi conformément à l'annexe XIV et publié au
Journal officiel des Communautés européennes.
3. Lorsque l'avis est utilisé comme moyen de mise en concurrence,
conformément à l'article 21 paragraphe 1 point b), il doit avoir
été publié au maximum douze mois avant la date d'envoi de
l'invitation visée à l'article 21 paragraphe 2 point c). L'entité
adjudicatrice respecte en outre les délais prévus à l'article 26
paragraphe 2.
4. Les entités adjudicatrices peuvent, notamment, publier des avis
périodiques indicatifs relatifs à des projets importants, sans répéter
l'information qui a été déjà incluse dans un avis périodique
indicatif antérieur, à condition qu'il soit clairement mentionné
que ces avis constituent des avis additionnels.
Article 23
1. Le présent article s'applique aux concours organisés dans le
cadre d'une procédure de passation de marchés de services dont la
valeur estimée hors TVA égale ou dépasse la valeur mentionnée à
l'article 14 paragraphe 1.
2. Le présent article s'applique dans tous les cas de concours
lorsque le montant total des primes de participation aux concours et
paiements versés aux participants égale ou dépasse 400 000 écus
en ce qui concerne les concours organisés par les entités exerçant
une activité visée à l'article 2 paragraphe 2 points a), b) et c)
et 600 000 écus en ce qui concerne les concours organisés par les
entités exerçant une activité visée à l'article 2 paragraphe 2
point d).
3. Les règles relatives à l'organisation d'un concours sont établies
conformément aux exigences du présent article et sont mises à la
disposition de ceux qui sont intéressés à participer au concours.
4. L'accès à la participation aux concours ne peut être limité:
- au territoire ou à une partie du territoire d'un État membre,
- par le fait que les participants seraient tenus, en vertu de la législation
de l'État membre où le concours est organisé, d'être soit des
personnes physiques, soit des personnes morales.
5. Lorsque les concours réunissent un nombre limité de
participants, les entités adjudicatrices établissent des critères
de sélection clairs et non discriminatoires. Dans tous les cas, le
nombre de candidats invités à participer aux concours doit tenir
compte du besoin d'assurer une concurrence réelle.
6. Le jury est composé exclusivement de personnes physiques indépendantes
des participants au concours. Lorsqu'une qualification
professionnelle particulière est exigée pour participer à un
concours, au moins un tiers des membres doivent avoir la même
qualification ou une qualification équivalente.
Le jury dispose d'une autonomie de décision ou d'avis. Ses décisions
ou avis sont pris sur la base de projets qui lui sont présentés de
manière anonyme et en se fondant exclusivement sur les critères
indiqués dans l'avis prévu à l'annexe XVII.
Article 24
1. Les entités adjudicatrices qui ont passé un marché, ou organisé
un concours, communiquent à la Commission, dans un délai de deux
mois après la passation de ce marché et dans des conditions à définir
par la Commission, conformément à la procédure définie à
l'article 40, les résultats de la procédure de passation du marché
au moyen d'un avis établi conformément à l'annexe XV ou à
l'annexe XVIII.
2. Les informations fournies à l'annexe XV titre I, ou à l'annexe
XVIII, sont publiées au Journal officiel des Communautés européennes.
À cet égard, la Commission respecte le caractère commercial
sensible que des entités adjudicatrices feraient valoir lors de la
transmission de ces informations, concernant les points 6 et 9 de
l'annexe XV.
3. Les entités adjudicatrices qui passent des marchés de services
entrant dans la catégorie 8 de l'annexe XVI A auxquels s'applique
l'article 20 paragraphe 2 point b) peuvent, en ce qui concerne le
point 3 de l'annexe XV, ne mentionner que la désignation principale
de l'objet du marché, au sens de la classification de l'annexe XVI.
Les entités adjudicatrices qui passent des marchés de services
entrant dans la catégorie 8 de l'annexe XVI A auxquels ne
s'applique pas l'article 20 paragraphe 2 point b) peuvent limiter
les informations fournies au point 3 de l'annexe XV lorsque des préoccupations
de secret commercial le rendent nécessaire. Toutefois, elles
doivent veiller à ce que les informations publiées sous ce point
soient au moins aussi détaillées que celles contenues dans l'avis
de mise en concurrence publié conformément à l'article 20
paragraphe 1 ou, lorsqu'un système de qualification est utilisé,
que ces informations soient au moins aussi détaillées que la catégorie
visée à l'article 30 paragraphe 7. Dans les cas énumérés à
l'annexe XVI B, les entités adjudicatrices indiquent dans l'avis si
elles en acceptent la publication.
4. Les informations fournies à l'annexe XV titre II ne sont pas
publiées, sauf sous forme simplifiée, pour des motifs
statistiques.
Article 25
1. Les entités adjudicatrices doivent être en mesure de fournir la
preuve de la date d'envoi des avis prévus aux articles 20 à 24.
2. Les avis sont publiés in extenso dans leur langue originale au
Journal officiel des Communautés européennes et à la banque de
données TED. Un résumé des éléments importants de chaque avis
est publié dans les autres langues de la Communauté, seul le texte
original faisant foi.
3. L'Office des publications officielles des Communautés européennes
publie les avis douze jours au plus tard après leur envoi. Dans des
cas exceptionnels et en réponse à une demande de l'entité
adjudicatrice, ledit Office s'efforcera de publier l'avis prévu à
l'article 21 paragraphe 1 point a) dans un délai de cinq jours,
pour autant que l'avis lui ait été envoyé par courrier électronique,
télex ou télécopie. Chaque numéro du Journal officiel des
Communautés européennes dans lequel figurent un ou plusieurs avis
reproduit le ou les modèles dont s'inspirent le ou les avis publiés.
4. Les frais de publication des avis de marchés au Journal officiel
des Communautés européennes sont à la charge des Communautés.
5. Les marchés ou concours pour lesquels un avis est publié au
Journal officiel des Communautés européennes en vertu de l'article
21 paragraphe 1 ou paragraphe 4 ne doivent pas être publiés, par
tout autre moyen, avant la date d'envoi de cet avis à l'Office des
publications officielles des Communautés européennes. Cette
publication ne doit pas contenir de renseignements autres que ceux
qui sont publiés au Journal officiel des Communautés européennes.
Article 26
1. Dans les procédures ouvertes, le délai de réception des offres
est fixé par les entités adjudicatrices de façon à ne pas être
inférieur à cinquante-deux jours à compter de la date d'envoi de
l'avis de marché. Ce délai de réception des offres peut être réduit
à trente-six jours si les entités adjudicatrices ont publié un
avis conformément à l'article 22 paragraphe 1.
2. Dans les procédures restreintes et dans les procédures négociées
avec appel préalable à la concurrence, les dispositions suivantes
s'appliquent:
a) le délai de réception des demandes de participation, en réponse
à un avis publié en vertu de l'article 21 paragraphe 1 point a) ou
en réponse à une invitation des entités adjudicatrices en vertu
de l'article 21 paragraphe 2 point c), est fixé en règle générale
à cinq semaines au moins à compter de la date d'envoi de l'avis ou
de l'invitation, et ne peut en aucun cas être inférieur au délai
de publication prévu à l'article 25 paragraphe 3 plus dix jours;
b) le délai de réception des offres peut être fixé d'un commun
accord entre l'entité adjudicatrice et les candidats sélectionnés,
pour autant que tous les candidats disposent d'un délai identique
pour préparer et soumettre leurs offres;
c) lorsqu'il est impossible d'arriver à un accord sur le délai de
réception des offres, l'entité adjudicatrice fixe, en règle générale,
un délai de trois semaines au moins, qui ne peut en aucun cas être
inférieur à dix jours, à compter de la date de l'invitation à présenter
une offre; la durée du délai tient compte notamment des facteurs
mentionnés à l'article 28 paragraphe 3.
Article 27
Dans le cahier des charges, l'entité adjudicatrice peut demander au
soumissionnaire d'indiquer, dans son offre, la part du marché qu'il
a éventuellement l'intention de sous-traiter à des tiers.
Cette communication ne préjuge pas la question de la responsabilité
de l'entrepreneur principal.
Article 28
1. Pour autant qu'ils aient été demandés en temps utile, les
cahiers des charges et les documents complémentaires doivent être
envoyés aux fournisseurs, aux entrepreneurs ou aux prestataires de
services par les entités adjudicatrices, en règle générale, dans
les six jours suivant la réception de la demande.
2. Pour autant qu'ils aient été demandés en temps utile, les
renseignements complémentaires sur les cahiers des charges doivent
être communiqués par les entités adjudicatrices six jours au plus
tard avant la date limite fixée pour la réception des offres.
3. Lorsque les offres ne peuvent être faites qu'après examen d'une
documentation volumineuse, telle que de longues spécifications
techniques, après une visite des lieux ou après consultation sur
place de documents annexés au cahier des charges, il en sera tenu
compte pour fixer les délais adéquats.
4. Les entités adjudicatrices invitent simultanément et par écrit
les candidats sélectionnés. La lettre d'invitation est accompagnée
du cahier des charges et des documents complémentaires. Elle
comporte au moins:
a) l'adresse du service auprès duquel les documents additionnels
peuvent être demandés et la date limite pour effectuer cette
demande, ainsi que le montant et les modalités de paiement de la
somme qui doit éventuellement être versée pour obtenir ces
documents;
b) la date limite de réception des offres, l'adresse à laquelle
elles doivent être envoyées et la ou les langues dans lesquelles
elles doivent être rédigées;
c) une référence à tout avis de marché publié;
d) l'indication des documents à joindre éventuellement;
e) les critères d'attribution du marché s'ils ne figurent pas dans
l'avis;
f) toute autre condition particulière de participation au marché.
5. Les demandes de participation aux marchés et les invitations à
présenter une offre doivent être faites par les voies les plus
rapides possible. Lorsque les demandes de participation sont faites
par télégramme, par télex, par télécopieur, par téléphone ou
par tout moyen électronique, elles doivent être confirmées par
lettre envoyée avant l'expiration du délai prévu à l'article 26
paragraphe 1 ou des délais fixés par les entités adjudicatrices
en vertu de l'article 26 paragraphe 2.
Article 29
1. L'entité adjudicatrice peut indiquer ou peut être obligée par
un État membre à indiquer dans le cahier des charges l'autorité
ou les autorités auprès desquelles les soumissionnaires peuvent
obtenir les informations pertinentes sur les obligations relatives
aux dispositions de protection et conditions de travail qui sont en
vigueur dans l'État membre, la région ou la localité dans
lesquels les travaux ou les services sont à exécuter ou à prester
et qui seront applicables aux travaux effectués ou aux services
prestés sur le chantier durant l'exécution du marché.
2. L'entité adjudicatrice qui fournit les informations mentionnées
au paragraphe 1 demande aux soumissionnaires ou aux participants à
une procédure de marché d'indiquer qu'ils ont tenu compte, lors de
la préparation de leur offre, des obligations relatives aux
dispositions de protection et conditions de travail qui sont en
vigueur au lieu où les travaux ou les services sont à exécuter ou
à prester. Cela ne fait pas obstacle à l'application de l'article
34 paragraphe 5 relatif à la vérification des offres anormalement
basses.
TITRE V Qualification, sélection et attribution
Article 30
1. Les entités adjudicatrices peuvent, si elles le souhaitent, établir
et gérer un système de qualification de fournisseurs,
d'entrepreneurs ou de prestataires de services.
2. Ce système qui peut comprendre plusieurs stades de qualification
doit être géré sur la base de critères et de règles objectifs définis
par l'entité adjudicatrice. Celle-ci fait alors référence aux
normes européennes là où elles sont appropriées. Ces critères
et ces règles peuvent au besoin être mis à jour.
3. Ces critères et ces règles de qualification sont fournis sur
demande aux fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de services
intéressés. La mise à jour de ces critères et de ces règles est
communiquée aux fournisseurs, entrepreneurs et prestataires de
services intéressés. Si une entité adjudicatrice estime que le
système de qualification de certaines entités ou organismes tiers
répond à ses exigences, elle communique aux fournisseurs,
entrepreneurs ou prestataires de services intéressés les noms de
ces entités ou de ces organismes tiers.
4. Les entités adjudicatrices doivent informer les demandeurs de
leur décision quant à leur qualification dans un délai
raisonnable. Si la décision de qualification doit prendre plus de
six mois à partir du dépôt de la demande de qualification,
l'entité adjudicatrice doit informer le demandeur, dans les deux
mois suivant ce dépôt, des raisons justifiant un allongement du délai
et de la date à laquelle sa demande sera acceptée ou refusée.
5. En prenant leur décision quant à la qualification ou lorsque
les critères et règles quant à la qualification sont mis à jour,
les entités adjudicatrices ne peuvent:
- imposer des conditions administratives, techniques ou financières
à certains fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de services
qui n'auraient pas été imposées à d'autres,
- exiger des essais ou des justifications qui feraient double emploi
avec des preuves objectives déjà disponibles.
6. Les demandeurs dont la qualification est rejetée doivent être
informés de cette décision et des raisons du refus. Ces raisons
doivent être fondées sur les critères de qualification mentionnés
au paragraphe 2.
7. Un relevé des fournisseurs, des entrepreneurs ou des
prestataires de services qualifiés est conservé; il peut être
divisé en catégories par type de marchés pour la réalisation
desquels la qualification est valable.
8. Les entités adjudicatrices ne peuvent mettre fin à la
qualification d'un fournisseur, d'un entrepreneur ou d'un
prestataire de services que pour des raisons fondées sur les critères
mentionnés au paragraphe 2. L'intention de mettre fin à la
qualification doit être préalablement notifiée par écrit au
fournisseur, à l'entrepreneur ou au prestataire en indiquant la ou
les raisons justifiant cette intention.
9. Le système de qualification doit faire l'objet d'un avis établi
conformément à l'annexe XIII et publié au Journal officiel des
Communautés européennes, indiquant le but du système de
qualification et les modalités d'accès aux règles qui le
gouvernent. Quand le système est d'une durée supérieure à trois
ans, l'avis doit être publié annuellement. Quand le système est
d'une durée inférieure, un avis initial suffit.
Article 31
1. Les entités adjudicatrices qui sélectionnent les candidats à
une procédure de passation de marchés restreinte ou négociée
doivent le faire en accord avec les règles et les critères
objectifs qu'elles ont définis et qui sont à la disposition des
fournisseurs, des entrepreneurs ou des prestataires de services intéressés.
2. Les critères utilisés peuvent inclure ceux d'exclusion énumérés
à l'article 23 de la directive 71/305/CEE et à l'article 20 de la
directive 77/62/CEE.
3. Les critères peuvent être fondés sur la nécessité objective,
pour l'entité adjudicatrice, de réduire le nombre des candidats à
un niveau justifié par la nécessité d'équilibre entre les caractéristiques
spécifiques de la procédure de passation de marchés et les moyens
que requiert son accomplissement. Le nombre des candidats retenus
doit toutefois tenir compte du besoin d'assurer une concurrence
suffisante.
Article 32
Dans les cas où les entités adjudicatrices demandent la production
de certificats établis par des organismes indépendants, attestant
que le prestataire de services se conforme à certaines normes de
garantie de la qualité, elles se reportent aux systèmes
d'assurance de qualité basés sur les séries des normes européennes
EN 29 000 et certifiés par des organismes conformes aux séries des
normes européennes EN 45 000.
Elles reconnaissent les certificats équivalents d'organismes établis
dans d'autres États membres. Elles acceptent également d'autres
preuves de mesures équivalentes de garantie de la qualité
produites par les prestataires de services, si ceux-ci n'ont pas accès
à ces certificats ou n'ont aucune possibilité de les obtenir dans
les délais fixés.
Article 33
1. Les groupements de fournisseurs, d'entrepreneurs ou de
prestataires de services sont autorisés à soumissionner ou à négocier.
La transformation de tels groupements dans une forme juridique déterminée
ne peut être exigée pour la présentation de l'offre ou pour négocier,
mais le groupement retenu peut être contraint d'assurer cette
transformation lorsque le marché lui a été attribué dans la
mesure où cette transformation est nécessaire pour la bonne exécution
du marché.
2. Les candidats ou soumissionnaires qui, en vertu de la législation
de l'État membre où ils sont établis, sont habilités à prester
le service en question ne peuvent être rejetés du seul fait qu'ils
auraient été tenus, en vertu de la législation de l'État membre
où le marché est attribué, d'être soit des personnes physiques
soit des personnes morales.
3. Toutefois, les personnes morales peuvent être obligées
d'indiquer, dans leurs offres ou leurs demandes de participation,
les noms et les qualifications professionnelles appropriées des
personnes qui seront chargées de l'exécution du service en
question.
Article 34
1. Sans préjudice des dispositions législatives, réglementaires
ou administratives nationales relatives à la rémunération de
certains services, les critères sur lesquels les entités
adjudicatrices se fondent pour attribuer les marchés sont:
a) soit, lorsque l'attribution se fait à l'offre économiquement la
plus avantageuse, divers critères variables suivant le marché en
question: par exemple, le délai de livraison ou d'exécution, le coût
d'utilisation, la rentabilité, la qualité, le caractère esthétique
et fonctionnel, la valeur technique, le service après-vente et
l'assistance technique, l'engagement en matière de pièces de
rechange, la sécurité d'approvisionnement et le prix;
b) soit uniquement le prix le plus bas.
2. Dans le cas prévu au paragraphe 1 point a), les entités
adjudicatrices mentionnent, dans les cahiers des charges ou dans
l'avis de marché, tous les critères d'attribution dont elles prévoient
l'application, si possible dans l'ordre décroissant d'importance.
3. Lorsque le critère d'attribution est celui de l'offre économiquement
la plus avantageuse, les entités adjudicatrices peuvent prendre en
considération des variantes présentées par un soumissionnaire
lorsqu'elles répondent aux exigences minimales requises par les
entités adjudicatrices. Les entités adjudicatrices indiquent, dans
le cahier des charges, les conditions minimales que les variantes
doivent respecter ainsi que les exigences requises pour leur
soumission. Elles indiquent dans le cahier des charges si les
variantes ne sont pas autorisées.
4. Les entités adjudicatrices ne peuvent rejeter la soumission
d'une variante pour la seule raison qu'elle a été établie avec
des spécifications techniques définies par référence à des spécifications
européennes ou encore par référence à des spécifications
techniques nationales reconnues conformes aux exigences essentielles
dans le sens de la directive 89/106/CEE.
5. Si, pour un marché donné, des offres apparaissent anormalement
basses par rapport à la prestation, l'entité adjudicatrice, avant
de pouvoir les rejeter, demande, par écrit, des explications sur la
composition de l'offre concernée qu'elle juge opportune et vérifie
cette composition en tenant compte des justifications fournies. Elle
peut fixer un délai de réponse raisonnable.
L'entité adjudicatrice peut prendre en considération des
justifications fondées sur des critères objectifs tenant à l'économie
du procédé de construction ou de fabrication, aux solutions
techniques choisies, aux conditions exceptionnellement favorables
dont dispose le soumissionnaire pour exécuter le marché, ou à
l'originalité du produit ou de l'ouvrage proposé par le
soumissionnaire.
Les entités adjudicatrices ne peuvent rejeter les offres qui sont
anormalement basses du fait de l'obtention d'une aide d'État que si
elles ont consulté le soumissionnaire et si celui-ci n'a pas été
en mesure de démontrer que l'aide en question a été notifiée à
la Commission en vertu de l'article 93 paragraphe 3 du traité ou a
été autorisée par celle-ci. Les entités adjudicatrices qui
rejettent une offre dans ces conditions en informent la Commission.
Article 35
1. L'article 27 paragraphe 1 n'est pas applicable lorsqu'un État
membre se fonde, pour l'attribution des marchés, sur d'autres critères,
dans le cadre d'une réglementation en vigueur au moment de
l'adoption de la présente directive et visant à donner la préférence
à certains soumissionnaires, à condition que la réglementation
invoquée soit compatible avec le traité.
2. Sans préjudice du paragraphe 1, la présente directive ne fait
pas obstacle, jusqu'au 31 décembre 1992, à l'application des
dispositions nationales en vigueur sur la passation des marchés de
fournitures et de travaux dont l'objectif est de réduire les
disparités entre les régions et de promouvoir la création
d'emplois dans les régions les moins favorisées ou affectées par
le déclin industriel, à condition que ces dispositions soient
compatibles avec le traité et avec les obligations internationales
de la Communauté.
Article 36
1. Le présent article s'applique aux offres contenant des produits
originaires des pays tiers avec lesquels la Communauté n'a pas
conclu, dans un cadre multilatéral ou bilatéral, un accord
assurant un accès comparable et effectif des entreprises de la
Communauté aux marchés de ces pays tiers. Il est sans préjudice
des obligations de la Communauté ou de ses États membres à l'égard
des pays tiers.
2. Toute offre présentée pour l'attribution d'un marché de
fourniture peut être rejetée lorsque la part des produits
originaires des pays tiers déterminés conformément au règlement
(CEE) no 802/68 du Conseil, du 27 juin 1968, relatif à la définition
commune de la notion d'origine des marchandises(16) , excède 50 %
de la valeur totale des produits composant cette offre.
Aux fins du présent article, les logiciels utilisés dans les équipements
de réseaux de télécommunications sont considérés comme des
produits.
3. Sous réserve du paragraphe 4, lorsque deux ou plusieurs offres
sont équivalentes au regard des critères d'attribution définis à
l'article 34, une préférence est accordée à celle des offres qui
ne peut être rejetée en application du paragraphe 2. Le montant de
ces offres est considéré comme équivalent, aux fins du présent
article, si leur écart de prix n'excède pas 3 %.
4. Toutefois, une offre ne sera pas préférée à une autre en
vertu du paragraphe 3 lorsque son acceptation obligerait l'entité
adjudicatrice à acquérir un matériel présentant des caractéristiques
techniques différentes de celles du matériel déjà existant,
entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques
d'utilisation ou d'entretien ou des coûts disproportionnés.
5. Aux fins du présent article, pour la détermination des produits
originaires de pays tiers prévue au paragraphe 2, ne sont pas pris
en compte les pays tiers auxquels le bénéfice des dispositions de
la présente directive a été étendu par une décision du Conseil
conformément au paragraphe 1.
6. La Commission fera un rapport annuel au Conseil, pour la première
fois au cours du second semestre de 1991, sur les progrès réalisés
dans les négociations multilatérales ou bilatérales concernant
l'accès des entreprises de la Communauté aux marchés des pays
tiers dans les domaines couverts par la présente directive, sur
tout résultat que ces négociations ont permis d'atteindre, ainsi
que sur l'application effective de tous les accords qui ont été
conclus.
Le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de
la Commission, peut, à la lumière de ces développements, modifier
les dispositions du présent article.
Article 37
1. Les États membres informent la Commission de toute difficulté
d'ordre général rencontrée par leurs entreprises en fait ou en
droit, lorsqu'elles ont cherché à remporter des marchés de
services dans des pays tiers.
2. La Commission fait un rapport au Conseil avant le 31 décembre
1994, et ensuite de manière périodique, sur l'ouverture des marchés
de services dans les pays tiers ainsi que sur l'état d'avancement
des négociations à ce sujet avec ces pays, notamment dans le cadre
du GATT.
3. Lorsque la Commission constate, soit sur la base des rapports visés
au paragraphe 2, soit sur la base d'autres informations, qu'un pays
tiers, en ce qui concerne l'attribution de marchés de services:
a) n'accorde pas aux entreprises de la Communauté un accès
effectif comparable à celui qu'accorde la Communauté aux
entreprises de ces pays tiers;
b) n'accorde pas aux entreprises de la Communauté le bénéfice du
traitement national ou les mêmes possibilités de concurrence que
celles offertes aux entreprises nationales
ou
c) accorde aux entreprises d'autres pays tiers un traitement plus
favorable qu'aux entreprises de la Communauté,
elle doit essayer auprès du pays tiers concerné de remédier à
cette situation.
4. Dans les conditions indiquées au paragraphe 3, la Commission
peut, à tout moment, proposer au Conseil de décider de suspendre
ou de restreindre l'attribution de marchés de services:
a) aux entreprises soumises à la législation du pays tiers concerné;
b) aux entreprises liées aux entreprises visées au point a) dont
le siège social se trouve dans la Communauté, mais qui n'ont pas
un lien direct et effectif avec l'économie d'un État membre;
c) aux entreprises présentant des offres ayant pour objet des
services originaires du pays tiers concerné,
pendant une période à déterminer dans la décision. Le Conseil
statue à la majorité qualifiée dans les meilleurs délais.
La Commission peut proposer ces mesures de sa propre initiative ou
à la demande d'un État membre.
5. Le présent article est sans préjudice des obligations de la
Communauté à l'égard des pays tiers.
TITRE VI Dispositions finales
Article 38
1. La contre-valeur en monnaies nationales des seuils indiqués à
l'article 14 est, en principe, révisée tous les deux ans avec
effet à la date prévue à la directive 77/62/CEE en ce qui
concerne les seuils des marchés de fournitures et de services et à
la date prévue à la directive 71/305/CEE en ce qui concerne les
seuils des marchés de travaux. Le calcul de cette contre-valeur est
fondé sur la moyenne de la valeur quotidienne de ces monnaies
exprimée en écus durant les vingt-quatre mois qui se terminent le
dernier jour du mois d'août qui précède la révision ayant effet
le 1er janvier. La contre-valeur est publiée au Journal officiel
des Communautés européennes dans les premiers jours de novembre.
2. La méthode de calcul prévue au paragraphe 1 est examinée en
vertu des dispositions de la directive 77/62/CEE.
Article 39
1. En ce qui concerne les marchés passés par les entités
adjudicatrices exerçant une activité visée à l'article 2
paragraphe 2 point d), la Commission est assistée par un comité à
caractère consultatif qui est le comité consultatif des marchés
de télécommunications. Ce comité est composé des représentants
des États membres et présidé par un représentant de la
Commission.
2. La Commission consulte ce comité sur:
a) les modifications à l'annexe X;
b) les révisions des contre-valeurs des seuils;
c) les règles concernant les marchés passés en vertu d'accords
internationaux;
d) le réexamen de l'application de la présente directive;
e) les modalités décrites à l'article 40 paragraphe 2 concernant
les avis et les états statistiques.
Article 40
1. Les annexes I à X sont révisées conformément à la procédure
prévue aux paragraphes 4 à 8 de façon qu'elles répondent aux
critères de l'article 2.
2. Les modalités de présentation, d'envoi, de réception, de
traduction, de conservation et de distribution des avis mentionnés
aux articles 21, 22 et 24 et des états statistiques mentionnés à
l'article 42 sont fixées dans un but de simplification conformément
à la procédure prévue aux paragraphes 4 à 8.
3. La nomenclature prévue aux annexes XVI A et XVI B ainsi que la référence
dans les avis à des positions particulières de la nomenclature
peuvent être modifiées selon la procédure prévue aux paragraphes
4 à 8.
4. Les annexes révisées et les modalités mentionnées aux
paragraphes 1 et 2 sont publiées au Journal officiel des Communautés
européennes.
5. La Commission est assistée du comité consultatif pour les marchés
publics et, dans le cas de la révision de l'annexe X, par le comité
consultatif pour les marchés de télécommunications visé à
l'article 39 de la présente directive.
6. Le représentant de la Commission soumet au comité le projet des
décisions à prendre. Le comité émet son avis sur ce projet, dans
un délai que le président peut fixer en fonction de l'urgence de
la question en cause, le cas échéant, en procédant à un vote.
7. L'avis est inscrit au procès-verbal; en outre, chaque État
membre a le droit de demander que sa position figure à ce procès-verbal.
8. La Commission tient le plus grand compte de l'avis émis par le
comité. Elle informe le comité de la façon dont elle a tenu
compte de cet avis.
Article 41
1. Les entités adjudicatrices conservent les informations appropriées
sur chaque marché leur permettant de justifier ultérieurement les
décisions concernant:
a) la qualification et la sélection des entreprises, fournisseurs
ou prestataires de services et l'attribution des marchés;
b) l'utilisation des dérogations à l'usage des spécifications
européennes conformément à l'article 18 paragraphe 6;
c) l'utilisation de procédures sans mise en concurrence préalable
conformément à l'article 21 paragraphe 2;
d) la non-application des dispositions des titres III, IV et V en
vertu des dérogations prévues au titre Ier.
2. Les informations doivent être conservées au moins pendant
quatre ans après la date d'attribution du marché, afin que pendant
cette période l'entité adjudicatrice puisse fournir les
renseignements nécessaires à la Commission sur sa demande.
Article 42
1. Les États membres veillent à ce que la Commission reçoive
chaque année, selon les modalités à fixer conformément à la
procédure prévue à l'article 40 paragraphes 4 à 8, un état
statistique concernant la valeur totale ventilée, selon chaque État
membre et selon chacune des catégories d'activité auxquelles se réfèrent
les annexes I à X, des marchés passés qui sont inférieurs aux
seuils définis à l'article 14 mais qui, s'ils ne l'étaient pas,
seraient couverts par les dispositions de la présente directive.
2. Les modalités sont fixées conformément à la procédure visée
à l'article 40 de manière à s'assurer que:
a) dans un but de simplification administrative, les marchés de
moindre importance puissent être exclus, pour autant que l'utilité
des statistiques n'est pas mise en cause;
b) le caractère confidentiel des informations transmises soit
respecté.
Article 43
À l'article 2 de la directive 77/62/CEE, le paragraphe 2 est
remplacé par le texte suivant:
«2. La présente directive ne s'applique pas:
a) aux marchés qui sont passés dans les domaines mentionnés aux
articles 2, 7, 8 et 9 de la directive 90/531/CEE du Conseil, du 17
septembre 1990, relative aux procédures de passation des marchés
dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications
(1), et aux marchés qui répondent aux conditions de l'article 6
paragraphe 2 de ladite directive;
b) aux fournitures lorsqu'elles sont déclarées secrètes ou
lorsque leur livraison doit s'accompagner de mesures particulières
de sécurité, conformément aux dispositions législatives, réglementaires
ou administratives en vigueur dans l'État membre considéré ou
lorsque la protection des intérêts essentiels de la sécurité de
cet État l'exige.
(1) JO no L 297 du 29. 10. 1990, p. 1.»
Article 44
Avant l'expiration d'une période de quatre ans suivant la mise en
application de la présente directive, la Commission, en étroite
coopération avec le comité consultatif pour les marchés publics,
réexamine l'application de la présente directive et son champ
d'application et propose, le cas échéant, des modifications pour
l'adapter à la lumière des développements liés, notamment, au
progrès réalisé dans l'ouverture des marchés et au niveau de la
concurrence. Dans le cas des entités exerçant une activité définie
à l'article 2 paragraphe 2 point d), la Commission agit en étroite
coopération avec le comité consultatif des marchés de télécommunications.
Article 45
1. Les États membres adoptent les mesures nécessaires pour se
conformer à la présente directive et les appliquent au plus tard
le 1er juillet 1994. Ils en informent immédiatement la Commission.
2. Toutefois, le royaume d'Espagne peut prévoir que les mesures visées
au paragraphe 1 ne s'appliquent qu'à partir du 1er janvier 1997, et
la République hellénique et la République portugaise peuvent prévoir
que les mesures visées au paragraphe 1 ne s'appliquent qu'à partir
du 1er janvier 1998.
3. La directive 90/531/CEE ne produit plus d'effets à partir de la
date de mise en application de la présente directive par les États
membres et cela sans préjudice des obligations des États membres
en ce qui concerne les délais visés à l'article 37 de ladite
directive.
4. Les références faites à la directive 90/531/CEE s'entendent
comme faites à la présente directive.
Article 46
Lorsque les États membres adoptent les mesures visées à l'article
45, celles-ci contiennent une référence à la présente directive
ou sont accompagnées d'une telle référence lors de leur
publication officielle. Les modalités de cette référence sont arrêtées
par les États membres.
Article 47
Les États membres communiquent à la Commission le texte des
dispositions essentielles de droit interne qu'ils adoptent dans le
domaine régi par la présente directive.
Article 48
Les États membres sont destinataires de la présente directive.
Fait à Luxembourg, le 14 juin 1993.
Par le Conseil Le président J. TROEJBORG
(1) JO no C 337 du 31. 12. 1991, p. 1.
(2) JO no C 176 du 13. 7. 1992, p. 136.JO no C 150 du 31. 5. 1993.
(3) JO no C 106 du 27. 4. 1992, p. 6.
(4) JO no L 185 du 16. 8. 1971, p. 5. Directive modifiée en dernier
lieu par la directive 89/440/CEE (JO no L 210 du 21. 7. 1989, p. 1).
(5) JO no L 13 du 15. 1. 1977, p. 1. Directive modifiée en dernier
lieu par la directive 88/295/CEE (JO no L 127 du 20. 5. 1988, p. 1).
(6) JO no L 374 du 31. 12. 1987, p. 1.
(7) JO no L 374 du 31. 12. 1987, p. 9.
(8) JO no L 374 du 31. 12. 1987, p. 12.
(9) JO no L 374 du 31. 12. 1987, p. 19.
(10) JO no L 193 du 18. 7. 1983, p. 1. Directive modifiée en
dernier lieu par la directive 90/605/CEE (JO no L 317 du 16. 11.
1990, p. 60).
(11) JO no L 40 du 11. 2. 1989, p. 12.
(12) JO no L 209 du 24. 7. 1992, p. 1.
(13) JO no L 185 du 16. 8. 1971, p. 15. Décision modifiée en
dernier lieu par la décision 77/63/CEE (JO no L 13 du 15. 1. 1977,
p. 15.).
(14) JO no L 217 du 5. 8. 1986, p. 21.
(15) JO no L 36 du 7. 2. 1987, p. 31.
(16) JO no L 148 du 28. 6. 1968, p. 1. Règlement modifié en
dernier lieu par le règlement (CEE) no 3860/87 (JO no L 363 du 23.
12. 1987, p. 30).
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