OBJET
La détermination de l'objet du contrat est une
clause essentielle dans les droits de "civil law" et dont l'importance
est souvent paradoxalement sous estimée. Il en est ainsi dans le style de
rédaction anglais ou américain, où l'objet
CLAUSES FINANCIERES
PRIX
Détermination
Le prix peut être déterminé dans le contrat,
ou par le biais d'un contrat cadre. Il peut résulter de tarifs ou conditions
générales, ce qui pose divers problèmes tant au regard de la théorie
générale des contrats, et les conditions essentielles du consentement, que de
la potestativité ou l'unilatéralité du pouvoir de détermination du prix, que
du droit de la consommation.
Evolution :
De nombreux contrats s'étalent sur la durée,
qu'il s'agisse d'une prestation qui ne peut être exécuté instantanément (construction
d'équipement, d'usines, d'infrastructure, etc.) ou qu'il s'agisse de
prestations successives (contrat d'approvisionnement par exemple).Il s'agit en
conséquence de stipuler des clauses qui font permettre l'adaptation du prix à
l'évolution du contexte monétaire, économique ou juridique et fiscal.
indexation
monétaire
La clause d'indexation monétaire a pour objet
d'adapter le prix aux fluctuations monétaires.
économique
La clause d'indexation économique utilise une
formule qui va faire évoluer le prix en fonction d'un indice reflétant
l'évolution générale des prix dans le secteur, ou en amont de la relation
contractuelle, ou de façon générale.
revision
La clause de révision de prix intervient pour
prendre en compte une modification substantielle de l'équilibre du contrat, qui
dépasse les fluctuations prévisibles. En l'absence d'une telle clause, souvent
qualifiée de "hardship clause", la question de l'imprévision se
posera
Majorations
La clause de majoration de prix intervient
pour prendre en compte l'évolution du contexte juridique et fiscal, des
variations des bases ou du taux de l'imposition.
Dans la pratique des contrats bancaires il s'agit
de clauses dites de changement de circonstances. (changes in circumstances)
Paiement du Prix
Le règlement du prix n'est souvent pas effectué
lors de la signature du contrat. Il convient donc d'en prévoir les modalités,
de façon d'autant plus sécurisé que ce paiement sera postérieur à
l'exécution de la prestation par l'autre partie.
Garantie du Paiement
Suretés
Le paiement peut être assorti soit de sûretés
personnelles (cautions) données soit par le débiteur de l'obligation, soit par
un tiers, soit de sûretés réelles, mobilières ou immobilières
Garanties
Les garanties peuvent être soit conditionnelles,
soit inconditionnelles (garanties à première demande).
Réserve de propriété
Les clauses de réserve de propriété font
souvent l'objet d'un formalisme de consentement. Leur efficacité en cas de
difficultés financières dépend du droit du redressement judiciaire
applicable.
CONFIDENTIALITE
Les clauses de confidentialité ont pour objet de
permettre la fourniture d'informations dans le cadre du respect du secret des
affaires, de la protection du savoir faire et de la valeur économique des
informations.
La détermination des informations couvertes par
les clauses doit faire l'objet d'une rédaction particulièrement soigneuse.
La question des sanctions des violations, en
particulier en cas de violations par le biais de tiers (sous-traitants,
employés ou mandataires) exige des engagements en cascade pour s'efforcer
d'assurer l'efficacité des clauses. L'utilisation personnelle des informations,
en particulier après une rupture de pourparlers, est particulièrement
difficile à éviter, ce qui ouvre la porte à des négociations dont le seul
but est en fait d'espionnage économique.
INTUITUS PERSONAE
L'intuitus personae traduit le caractère
personnel de la relation contractuelle qui est établi. Pour maintenir le
caractère privilégié de la relation, les clauses dites d'intuitus personae
pourront restreindre la possibilité de céder le bénéfice du contrat ou de
maintenir la relation lorsqu'il y a un changement de contrôle.
BONNE FOI
Les parties peuvent stipuler que l'exécution du
contrat se fera de bonne foi, renforçant ainsi les obligations de bonne foi et
de loyauté du droit commun. Cette stipulation peut être accompagnée d'une
clause d'amiable composition.
PENALITES
La stipulation de pénalités destinées à
sanctionner la violation d'obligations se heurte aux possibilités de réduction
de ces clauses par le juge lorsqu'elles excèdent manifestement le préjudice,
soit réel soit prévisible suivant les droits nationaux.
DUREE
La durée pendant laquelle les parties sont
engagées doit être clairement indiquée, tant pour les obligations
principales que pour les obligations annexes qui peuvent débuter après que se
terminent les obligations principales (non-concurrence par exemple).
La durée peut être indéterminée, avec
stipulation d'un préavis, soit déterminée. Dans ce cas elle peut être
renouvelable, sauf préavis.
INEXECUTION
Un principe fondamental du droit des contrats est
l'exception d'inexécution. Cependant les modalités diffèrent ou nécessitent
une précision.
Le droit anglais et américain connaissent l'anticipatory
breach. Par ailleurs ils distinguent l'event of default et la declaration of
default.
Le droit français exige dans certaines
conditions la mise en demeure.
FORCE MAJEURE
Les clauses de force majeure ont pour objet
d'étendre, ou parfois de restreindre, les conditions dans lesquelles
l'inexécution pourra être légitimé. La jurisprudence française exige que
l'évènement soit imprévisible, insurmontable et extérieur. La common law se
réfère à l"'Act of god" et par ailleurs excuser l'inexécution
lorsque la contrepartie ne peut être obtenu dans le cadre de la
"frustration of contract".
Diverses notions d'équité peuvent par
ailleurs aboutir à des résultats similaires, telles que la doctrine des
excuses en droit coranique.
La stipulation de clauses de force majeure permet
d'inclure des évènements, tels que la grève dans l'entreprise ou dans le
secteur, qui ne seraient pas autrement un évènement exonératoire. De
façon générale la rédaction des clauses portera sur les aspects
d'imprévisibilité, d'insurmontabilité et d'extériorité.
NON CONCURRENCE
Les clauses de non-concurrence sont
particulièrement dangereuses dans la mesure où il s'agit des seules
obligations de faire dont la jurisprudence assure l'efficacité par une
exécution forcée.
Si la jurisprudence en limite la validité au
regard du droit de la concurrence, lorsque leur validité est reconnue elles ont
un effet particulièrement draconien.
ARBITRAGE
L'arbitrage peut être soit ad hoc, soit par
référence au règlement d'un organisme institutionnel d'arbitrage.
En cas d'arbitrage ad hoc, les modalités de
désignation de l'arbitre ou du tribunal arbitral, la procédure et les coûts
de l'arbitrage devront être précisés;
Arbitrage et Règlement des Différends
CONCILIATION
Une phase de conciliation préalable à la
saisine soit du tribunal arbitral, en cas de clause compromissoire, soit des
tribunaux peut être prévu. Les règlements des institutions d'arbitrage ont
souvent des procédures de conciliation optionnelles.
AMIABLE COMPOSITION
La clause d'amiable composition permet aux
arbitres de statuer en équité.