Le contrat de concession

Pour le concédant les clauses fondamentales sont celles concernant la mise en place du projet, les spécifications techniques et financières de l'exploitation et de maintenance assurant  la satisfaction des besoins des usagers en qualité de prestation (qualité de l'eau par exemple, conditions de traitement des déchets, qualité du réseau routier, etc.) et en prix (cout de l'eau, du traitement des déchets, péages, etc. ). Les impératifs publics concernent les engagements concernant la continuité des opérations et les obligations d'intérêt général adaptées à la nature de la concession.

Par ailleurs le contrat de concession organise les pouvoirs de contrôle de l'exploitation et de la maintenance tels que le contrôle physique (par exemple accès sur le site ou contrôle des équipements, de l'entretien), le contrôle financier ( en particulier supervision des investissements et audit)  les agréments de sous-traitance, l'approbation des modifications .

L'exploitation du projet sera généralement soumise à autorisation d'exploitation qui impliquera différentes autorités administratives. La délivrance de ces autorisations devra être prévue dans des conditions qui élimine le risque d'arbitraire . De façon générale les engagements des diverses autorités administratives devront faire l'objet de stipulations précises.

Du point de vue de l'investisseur le contrat de concession doit  par ailleurs  contenir des dispositions claires , définies et réalistes assurant  le courant de recettes  (telles que les péages pour les autoroutes , le prix de vente de l'eau pour les concession d'eau, le prix de l'électricité pour une centrale électrique, etc.).

Lorsque le projet se situe dans un pays où existe un contrôle des investissements étrangers, les autorisations nécessaires d'investissement doivent être obtenus, avec les garanties d'investissement. Les conditions de financement peuvent par ailleurs être soumises à autorisation.  Les questions de convertibilité, de transférabilité, de tarifs douaniers sont des questions fondamentales pour les prêteurs et investisseurs.

Dans la mesure où les risques impliquent une augmentation potentielle des coûts, et dans la logique d'un financement de projet sans par ailleurs de supplément de contributions publiques,  l'extension potentielle de la durée de concession pour permettre de récupérer les investissements ou coûts supplémentaires.

Si la possibilité de résiliation de concession pour inexécution des obligations du concédant est de la nature même de la concession, l'équilibre entre la mise en œuvre des obligations pesant sur le concessionnaire et la protection des investisseurs et opérateurs  exige un régime de mise en demeure permettant à celui-ci de remédier aux problèmes, une proportionnalité entre l'inexécution et les sanctions et la protection contre  une résiliation arbitraire et non justifiée. Les sanctions doivent  faire l'objet de clauses contractuelles et de mécanismes de règlement des différends qui concilient les impératifs respectifs.

Les clauses permettant effectivement la reprise de la concession en cas d'inexécution des engagements à l'égard des créanciers bancaires ou autres doivent assurer un équilibre entre les intérêts de ceux-ci et la volonté du concédant de s'assurer que le nouvel exploitant a les capacités d'exécuter le contrat de concession.

L'exécution du contrat de concession

L'interprétation du contrat de concession, comme de façon générale  l'exécution de ce contrat,   se fera en utilisant les règles du droit  local. Ces règles pourront être soit supplétives  (en particulier pour les règles du droit des contrats ) soit impératives, s'agissant de règles de droit public.  Contrairement aux idées reçues l'application des règles de droit civil des contrats ne posera pas plus de problème que celles de "common law" car elles peuvent au contraire être considérées comme de détermination plus faciles que les règles d'interprétation jurisprudentielles de "common law".

Risques et accroissement des coûts

Il convient de souligner que le contrat de concession est dans la tradition de "civil law" un contrat de droit public où l'équilibre des risques se fait en imposant la continuité du service avec le corollaire de l'imprévision permettant la révision des clauses financières en cas de circonstances exceptionnelles.

En droit français, de façon classique on distingue l'attitude de la jurisprudence en droit privé et en droit public quant à l'admission de l'imprévision, le droit privé faisant prédominer l'intangibilité du contrat alors que le droit administratif fait prédominer la continuité de l'exécution du contrat..

La jurisprudence de droit privé a été , d'abord formulée dans l'affaire du Canal de Craponne (Civ. 6 mars 1876, D. 1876, D. 76,1,193) où la Cour de Cassation a fait prédominer la force obligatoire du contrat par application de l'article 1134 en refusant le relèvement d'une redevance fixée par contrat du XVIème siècle pour l'entretien d'un canal, bien que cette somme fût devenue notoirement insuffisante.

 En revanche le Conseil d'Etat, depuis l'arrêt Gaz de Bordeaux (C.E, 30 mars 1916, S. 16, 3, 17) décide que dans les contrats administratifs bouleversés par des circonstances imprévues, une indemnité peut être accordée à un contractant afin de rétablir l'équilibre financier du contrat et d'empêcher l'interruption de service public. La perturbation doit pour constituer un fait d'imprévision engendrer un déficit d'exploitation (C.E. 4 oct. 1961, Rec. Lebon 539) et un dépassement du prix limite (C.E. 21 nov. 1947, Rec. Lebon 647).  Elle ne peut être invoquée par le contractant comme un fait de force majeure et il doit continuer l'exécution du contrat pour bénéficier de l'imprévision.

Dans les concessions le cocontractant peut aussi prétendre à indemnité si un accroissement du coût d'exécution du contrat résulte du "fait du prince" (C.E. 8 mars 1940, Rec. Lebon 99). de façon générale da personne morale publique peut décider de modifications unilatérales mai (C.E. 2 fév. 1983, Rev. fr.dr.adm. 1984.45)  mais le cocontractant peut obtenir une indemnisation le couvrant de l'intégralité de l'accroissement des charges qui en est résulté  (C.E. 17 nov. 1967, AJDA 1968.308; C.E. 27 oct. 1978, D. 1979.366)

L'imprévision en droit privé est admise inversement par le droit  allemand, espagnol, italien et suisse.

Les clauses dites de changement de circonstances, plus larges que les clauses de force majeure, qui doivent être stipulées dans des contrats de droit privé, que ce soit de civil law ou  de  common law, découlent alors de la jurisprudence dont elles peuvent aménager les modalités.

Les parties peuvent en civil law comme en common law prévoir que les stipulations , notamment de prix, seront modifiées si un changement de circonstances économiques survient en cours d'exécution. Les juges de droit privé ne refusent la modification en cas de circonstances amenant des changements substantiels et imprévisibles que si les parties ne l'ont pas clairement prévue. Il en est de même des arbitres (v. par ex. Clunet 1974.905)  sauf s'ils statuent en amiable composition (Civ. 28 avril 1987, Bull 1987.I.96). Il est courant en particulier de prévoir des clauses de variation économique comme des clauses de révision. Il appartient à la convention de préciser les critères qui guideront la révision et les mécanismes de fixation en cas de défaut d'accord, généralement l'expertise.

La fixation du prix

Le problème des recettes pose le problème tant juridique que politique de fixation des prix aux usagers et de la possibilité effective de perception de ce prix.  Dans la mesure où il s'agit de services qui étaient subventionnés il convient de déterminer la possibilité effective d'une politique qui se rapproche de la  vérité des prix puis permette d'assurer la rentabilité du projet. Des subventions au moins temporaires peuvent être indispensables. Il est clair, comme le démontre l'exemple de l'électricité en Californie, que l'imposition de prix trop bas remet en cause fondamentalement la prestation à l'usager.

 Dans le passage d'une économie administrée à une économie de marché, la fixation du prix se fait sous le contrôle d'une autorité régulatrice. Celle-ci doit non pas fixer le prix, mais s'assurer que ce prix résulte de l'équilibre du marché.

Les clauses permettant l'équilibre du projet sont par ailleurs les conditions de la concurrence en particulier quant au nombre d'opérateurs et aux obligations de services publics (couverture par exemple pour les télécommunications). Les prérogatives ainsi accordées sont à examiner au regard du droit de la concurrence y compris relevant d'autorités de la concurrence étrangère qui peuvent être amenées à constater l'effet de ces engagements sur le marché qui relève de leur compétence.

Les engagements publics accessoires

Le contrat peut prévoir les engagements de l'état en matière de police pour assurer la bonne gestion du service public, les garanties en cas  de risques encourus dans l'exécution du contrat (troubles ou émeutes).

Le contentieux

Par nature le contentieux des concession est soumis aux tribunaux administratifs qui ont développé une jurisprudence spécifique aux contrats de concession par rapport au droit privé.

Diverses lois sur les concessions prévoient des possibilités d'arbitrage, qui renforcent le rapprochement entre la concession et le BOT. Si la validité de ces clauses est généralement assurée par une loi spécifique, l'efficacité en est limitée. De nombreux litiges, concernant par exemple l'application des lois sociales, seront en tout état de cause tranchés par les juridictions locales. Par ailleurs en cas de difficulté majeure de l'entreprise concessionnaire le tribunal de faillite imposera sa compétence et l'application de ses règles.

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