LES IMPERATIFSLogique et CohérenceIl convient de veilleur à la logique et la cohérence des clauses contractuelles, et par exemple
ValiditéLes problèmes de validité doivent être contrôlés en fonction de la juridiction qui sera effectivement compétente. Indépendamment de la compétence de la juridiction éventuellement choisie par une clause de compétence, il convient de se souvenir que différents problèmes (tels que la mise en oeuvre des sûretés ou les difficultés de l'entreprise débitrice, relèveront d'un tribunal autre que celui choisi par les parties. Le tribunal (effectivement compétent déterminera sera susceptible d'appliquer à cette occasion une loi différente, le litige se situant en dehors du domaine d'application de la loi éventuellement choisie) EfficacitéLa première des exigences d'efficacité est la compréhensibilité. Le contrat doit être rédigé avec clarté et précision. Les clauses indument détaillées donnent naissance à plus de problèmes qu'elles n'en résolvent.
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| La rédaction "civil law" | La rédaction "common law" |
ExposéObjet du contratObligation des partiesdétermination qualification DuréeRésiliationRèglement des litiges
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Longueur et style: des centaines de page, un catalogue des situations factuelles, un droit conçu une fonction de la procédure et donc des "remedies" le rôle du contrat : une bible permettant de guider l'exécution du contrat :"monitoring the performance of the contract" DéfinitionsPositive & Negative covenantsConditions PrecedentRepresentations and warrantiesEvents of defaultLes maximes d'interprétationAttention à l'effet des principes d'interprétation tels que inclusio unus, exclusio alteriuz |
Les clauses essentielles
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article 1108 du Code Civil |
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Quatre conditions sont essentielles pour
la validité d'une convention :
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OBJET
La détermination de l'objet du contrat est une
clause essentielle dans les droits de "civil law" et dont l'importance
est souvent paradoxalement sous estimée. Dans le style de rédaction
traditionnelle dans les pays de droit roomano-germanique, l'objet du contrat est
exprimé en des clauses présentant de façon bilatérale les obligations des
parties. Il en est autrement dans le style de
rédaction anglais ou américain, où l'objet fait place à des
définitions successives des obligations des parties exprimées sous forme de
descriptions factuelles des situations . Si ce style de rédaction peut paraitre
plus pragmatique, il rend l'analyse des obligations en dehors de ces situations
plus difficile et incertaine.
CLAUSES FINANCIERES
PRIX
Détermination
Le prix peut être déterminé dans le contrat, ou par le biais d'un contrat cadre. Il peut résulter de tarifs ou conditions générales, ce qui pose divers problèmes tant au regard de la théorie générale des contrats, et les conditions essentielles du consentement, que de la potestativité ou l'unilatéralité du pouvoir de détermination du prix, que du droit de la consommation.
Evolution :
De nombreux contrats s'étalent sur la durée, qu'il s'agisse d'une prestation qui ne peut être exécuté instantanément (construction d'équipement, d'usines, d'infrastructure, etc.) ou qu'il s'agisse de prestations successives (contrat d'approvisionnement par exemple) Dans ces contrats des changements sont susceptibles de remettre en cause les prévisions des parties , qu'il s'agisse de l'évolution du marché, des prix des matières premières, de la législation ou des coûts salariaux. Le droit privé à la différence du droit public ne prévoit pas l'ajustement du contrat en cas d'imprévision Les parties peuvent cependant prévoir des mécanismes contractuels d'adaptation. .Il s'agit en conséquence de stipuler des clauses qui font permettre l'adaptation du prix à l'évolution du contexte monétaire, économique ou juridique et fiscal.
indexation monétaire
La clause d'indexation monétaire a pour objet d'adapter le prix aux fluctuations monétaires.
économique
La clause d'indexation économique utilise une formule qui va faire évoluer le prix en fonction d'un indice reflétant l'évolution générale des prix dans le secteur, ou en amont de la relation contractuelle, ou de façon générale.
revision
La clause de révision de prix intervient pour prendre en compte une modification substantielle de l'équilibre du contrat, qui dépasse les fluctuations prévisibles. En l'absence d'une telle clause, souvent qualifiée de "hardship clause", la question de l'imprévision se posera
Majorations
La clause de majoration de prix intervient pour prendre en compte l'évolution du contexte juridique et fiscal, des variations des bases ou du taux de l'imposition.
Dans la pratique des contrats bancaires il s'agit de clauses dites de changement de circonstances. 5changes in cicumstances)
Paiement du Prix
Le règlement du prix n'est souvent pas effectué lors de la signature du contrat. Il convient donc d'en prévoir les modalités, de façon d'autant plus sécurisé que ce paiement sera postérieur à l'exécution de la prestation par l'autre partie.
Garantie du Paiement
Suretés
Le paiement peut être assorti soit de suretés personnelles (cautions) données soit par le débiteur de l'obligation, soit par un tiers, soit de suretés réelles, mobilières ou immobilières
Garanties
Les garanties peuvent être soit conditionnelles, soit inconditionnelles (garanties à première demande)
Réserve de propriété
Les clauses de réserve de propriété font souvent l'objet d'un formalisme de consentement. Leur efficacité en cas de difficultés financières dépend du droit du redressement judiciaire applicable.
CONFIDENTIALITE
Les clauses de confidentialité ont pour objet de permettre la fourniture d'informations dans le cadre du respect du secret des affaires, de la protection du savoir faire et de la valeur économique des informations.
La détermination des informations couvertes par les clauses doit faire l'objet d'une rédaction particulièrement soigneuse.
La question des sanctions des violations, en particulier en cas de violations par le biais de tiers (sous-traitants, employés ou mandataires) exige des engagements en cascade pour s'efforcer d'assurer l'efficacité des clauses. L'utilisation personnelle des informations, en particulier après une rupture de pourparlers, est particulièrement difficile à éviter, ce qui ouvre la porte à des négociations dont le seul but est en fait d'espionnage économique.
INTUITUS PERSONAE
L'intuitus personae traduit le caractère personnel de la relation contractuelle qui est établi. Pour maintenir le caractère privilégié de la relation, les clauses dites d'intuitus personae pourront restreindre la possibilité de céder le bénéfice du contrat ou de maintenir la relation lorsqu'il y a un changement de contrôle.
PENALITES
La stipulation de pénalités destinées à sanctionner la violation d'obligations se heurte aux possibilités de réduction de ces clauses par le juge lorsqu'elles excèdent manifestement le préjudice, soit réel soit prévisible suivant les droits nationaux.
DUREE
La durée pendant laquelle les parties sont engagées doit être clairement indiquuée, tant pour les obligations principales que pour les obligations annexes qui peuvent débuter après que se terminent les obligations principales (non-concurrence par exemple).
La durée peut être indéterminée, avec stipulation d'un préavis, soit déterminée. Dans ce cas elle peut être renouvelabel, sauf préavis.
INEXECUTION
Un principe fondamental du droit des contrats est l'exception d'inexécution. Cependant les modalités diffèrent ou nécessitent une précision.
Le droit anglais et américain connaissent l'anticipatory breach. Par ailleurs ils distinguent l'event of default et la declaration of default.
Le droit français exige dans certaines conditions la mise en demeure.
FORCE MAJEURE
| article 1148 | |
| Il n'y a lieu à aucuns dommages et intérêts lorsque, par suite d'une force majeeure ou d'un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit. |
Les clauses de force majeure ont pour objet d'étendre, ou parfois de restreindre, les conditions dans lesquelles l'inexécution pourra être légitimé. La jurisprudence française exige que l'évènement soit imprévisible, insurmontable et extérieur. La common law se réfère à l"'Act of god" et par ailleurs excuser l'inexécution lorsque la contrepartie ne peut être obtenu dans le cadre de la "frustration of contract". Diverses notions d'équité peuvent par ailleurs aboutir à des résultats similaires, telles que la doctrine des excuses en droit coranique.
La stipulation de clauses de force majeure permet d'inclure des évènements, tels que la grève dans l'entreprise ou dans le secteur, qui ne seraient pas autrement un évènement exonératoire. De façon générale la rédaction des clauses portera sur les aspects d'imprévisibilité, d'insurmontabilité et d'extériorité.
Clause de choix de loi
Clause de compétence juridictionnelle
La clause attributive de compétence a pour objet de permettre aux parties de soumettre un litige éventuel à la juridiction qu'elles désignent. Les parties peuvent déroger aux règles de compétence d'attribution sauf dans les cas où elle est d'ordre public, soit aux règles de compétence territoriale.La dérogation aux règles de compétence territoriale n'est valable qu'en matière commercaile lorsqu'elle est convenu entre commerçants de manière apparente (art. 489 NCPC)
Calvo, Jean, Les clauses d'intuitus personae dans les contrats commerciaux, Les Petites Affiches, 05/07/1996, pp 10-13
Les clauses dangereuses
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Clause pénale |
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| L'article 1226 définit la
clause pénale comme "celle par laquelle une personne, pour assurer
l'exécution d'une convention, s'engage à faire quelque chose en cas
d'inexécution".
Article 1229 : la clause pénale est la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l'inexécution de l'obligation principale. Il ne peut demander en même temps le principal et la peine, à moins qu'elle n'ait été stipulée pour le simple retard. |
Par la clause pénale un contractant s'engage en cas d'inexécution de son obligation principale ou en cas de retard dans l'exécution , à verse à l'autre une somme forfaitaire fixée à l'avance dans l' contrat. Il s'agit donc d'une fixation forfaitaire du préjudice de façon à éviter les contestations quant à l'étendue du préjudice subi. La clause pénale a une fonction de peine privée. | La Cour de Cassation a affirmé que " la clause pénale n'a pas pour objet de réparer les conséquences d'un manquement au contrat mais aussi de contraindre le débiteur à exécution" (Cass.com. 29 janvier 1991, Bull.civ. IV, 43) |
| L'article 1152 du Code Civil
"Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre.
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La clause pénale étant
forfaitaire peut être soit abusivement sanctionnatrice, si elle est
très supérieure au préjudice, soit une limitation excessive de
responsabilité, si elle se révèle très nettement inféreieure au
préjudice.
Le législateur a donc reconnu au juge un pouvoir modérateur, qu'il doit au terme de la jurisprudence motiver |
Article 1152
Le juge peut, "même d'office, modérer ou agumenter la peine fixée dès lors qu'elle parait manifestement excessive ou dérisoire" (Cass.com. 11 fév. 1997, Bull.civ. IV, n.47) |
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Clause résolutoire |
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| Article 1154
La condition résolutoire est toujours sous entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'enagement n'a point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances |
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| La clause résolutoire est une
clause par laquelle les parties stipulent que le contrat sera de plein
droit résolu du seul fait de l'inexécution par l'une des parties de
son obligation. Cette résolution intervient alors sans que le juge puisse disposer d'un pouvoir d'appréciation, son seul rôle étant de constater la résolution du contrat pour inexécution |
Les clauses pénales sont
dangereuses car elles permettent une sanction disproportionnée avec la
faute commise.
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La clause doit être exprimée
de manière non équivoque
Cass.3ème Civ., 12 oct 1994, Bull.civ. III n° 178 En cas de mauvaise foi caractérisée du créancier, la clause devient inopposable Cass.3ème. Civ. 17 juillet 1992, Bull.civ. III n. 254 Cass.3ème Civ. 5 juin 1991, Bull. civ. III, n 163 |
CLAUSE DE NON CONCURRENCE
La clause de non-concurrence est une stipulation contractuelle par laquelle un contractant s'engage à ne pas exercer une activité professionnelle susceptible de concurrence celle de son contractant.
La validité de la clause de non-concurrence est admise à condition qu'elle soit limitée dans le temps et dans l'espace et ne pas être disproportionnée au regard de l'objet du contrat
| limitations | proportionnalité | |
| La clause doit être limitée dans le
temps et l'espace
(Cass. 3ème civ. 7 avril 1993, D 1994 somm p 222 n. Y Serra |
"cette clause, même avec ces
caractéristiques, ne soit pas disproportionnée au regard de l'objet du
contrat "
Cass. com. 4 janv. 1994, D 1995, p. 205, n. Serra |
La clause de non concurrence non seulement engage la responsabilité de la partie contrevenante, mais elle constitue un des cas d'obligation de faire. L'acceptation d'une clause de non-concurrence est donc particulièrement importante.
Les clauses abusives
La clause pénale peut être considérée comme abusive dans les contrats avec les non professionnels ou les consommateurs (Cass. com. 9 octobre 1990, Bull. civ. IV, 228)
Les clauses illicites
Les clauses constitutives au sens de l'article 7 du 1er décembre 1986 qui prohibent les clauses "lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites, coalitions".
Les clauses inefficaces
Les clauses prévoyant qu'en cas de dépôt de bilan, admission au redressement judiciaire ou à la liquidation judiciaire du cocontractant le contrat sera résilié de plein droit sont dépourvues d'effet en raison de l'article 37 de la loi du 25 janvier 1985. Cette article prévoit que "nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution du contrat ne peut résulter du seul fait de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire".