Lorsque le commerce s'est développé, avant
la naissance des nations, on a parlé d'une loi des marchands, de lex
mercatoria ou de law of merchants
Dans le cadre du développement du commerce
international des usages transnationaux se sont répandues, avec le
développement de pratiques contractuelles, de contrats types et
d'usages plus ou moins codifiés et une utilisation privilégiée de
l'arbitrage pour résoudre les différends.
A la suite d'un article devenu célèbre
(Berthold Goldman, Archives de philosophie du droit, 1964 p. 177 et s.) la "lex
mercatoria" est devenue le symbole du commerce international.
La reconnaissance de la lex mercatoria
en tant qu'ensemble de normes juridiques, comme Berthold Goldman l'avait
souligné, se heurte cependant à de nombreux obstacles, dont le premier est
le fait que les sentences arbitrales ne sont que peu connues, même si leur
publication s'est développée depuis les années soixante dix.
Par ailleurs pour qu'elles puissent avoir
vocation à constituer des normes, il faudrait par ailleurs qu'elles aient un
degré suffisant de précision. L'élaboration des
principes
d'Unidroit concernant le commerce international va dans ce sens.
Ainsi que le souligne le préambule des
Principes d'Unidroit, ceux ci ont vocation à répondre aux
stipulations contractuelles
souhaitant que soit appliqué la "lex mercatoria".
Contrairement aux idées de ceux qui
considèrent que la lex mercatoria peut permettre d'échapper à toute loi
nationale, la Cour de cassation considère qu'un contrat ne peut échapper à
tout système juridique.