Le montage global des projets
Le
contrat de concession -BOT s'inscrit au cœur du montage global
financier et juridique qui est un montage complexe tant sur le plan
contractuel que structurel.
Le
montage structurel
Compte tenu en
particulier du montage en financement de projet une entité ad hoc (Special
Purpose Vehicle) est formée par les promoteurs du projet qui seront
investisseurs dans la société ainsi créée.
La société d'investissement
est souvent une "joint venture"
associant aux opérateurs et investisseurs étrangers un opérateur et des
investisseurs locaux. Elle pourra être une société de droit privé ou une
société d'économie mixte. Un pacte d'actionnaire (shareholder agreement) définit les obligations et responsabilité
comme les droits des partenaires.
La création d'une
structure spécifique est par ailleurs un
des éléments de l'aspect "sans-recours" ou à recours limité
du montage en financement de projet
qui a pour objet d'isoler les
promoteurs du risque de l'opération. Les financiers de l'opération mais aussi
les promoteurs se réservent des droits de contrôle sur le fonctionnement de
cette société. Ceci peut amener à ce qu'ils soient considérés comme des
dirigeants de fait ou de droit suivant leur participation au conseil
d'administration. Le droit des faillites est donc susceptible d'annihiler les
efforts d'isolation du montage contractuel
car il s'applique au montage structurel quel que soit le droit choisi.
Le financement se
fait en partie en fonds propre et en partie par endettement. Les fonds propres
sont levés par les membres du consortium qui est promoteur du projet,
souvent trop important pour un seul partenaire privé. Ils apporteront
normalement une proportion de fonds propre entre 20 et 30% du capital requis, le
reste étant fourni par des investisseurs institutionnels, les marchés de
capitaux et de plus en plus par des fonds spécialisés dans le financement
d'infrastructure. Certains projets
récents (en particulier Eurotunnel
et Eurodisney ont été financés avec un
appel à l'épargne publique alors que ces projets impliquent un facteur de
risque qui ne paraît pas approprié. Il en était ainsi en particulier en raison de la présentation qui avait été
faite de l'investissement comme étant un placement de père de famille et du
fait des déficiences du montage.
Pour des raisons
fiscales en particulier une part de l'investissement fait en fonds propre est
souvent mis en dette subordonnée, ce qui assure un traitement en dette tout en
traduisant l'aspect subordonné par rapport aux créanciers. Le montage inclut
donc la structuration appropriée dite "en mezzanine" et avec division
entre la dette dite "senior" et la dette subordonnée. L'efficacité
de cette structure dépendra du droit des faillites dans le pays de réalisation
du projet.
Le financement en
endettement est fourni par des banques commerciales, des organismes de
financement à l'exportation des pays des sociétés de construction ou des
fournisseurs d'équipement matériels, technologies ou services, ainsi que par
des organismes internationaux de financement
publics ou privés (BEI, BERD, BAD, etc.).
Par ailleurs la société
concessionnaire peut émettre des obligations.
Le montage
juridique et financier
Le montage juridique
et financier est complexe, il fait intervenir le droit privé et suivant les
traditions juridiques le droit public, il implique un partenariat avec des entités
administratives ou des entreprise publiques, l'intervention directe ou indirecte
des autorités publiques, financières , régulatoires et de contrôle
du pays où s'exécute le
projet. Il implique les relations
entre les investisseurs, les prêteurs et les opérateurs, les relations avec
les constructeurs, fournisseurs et prestataires de services . Il exige des
groupes de contrats avec par
ailleurs constitution de
partenariats, de groupements, de pools et syndicats .
Il
s'inscrit dans une période de temps longue, compte tenu en particulier des nécessités
d'amortissement des investissements et donc de la durée de la concession
--BOTconcession BOT,
qui prend effet une fois la construction terminée. Les considérations, aléas
et risques sont nombreux.
Le montage
doit être fait avec soin en tenant compte tant des particularités du
projet que des spécificités juridiques, politiques
et sociales locales et des sujétions économiques. Il doit assurer un équilibre
entre les intérêts des investisseurs, promoteurs et opérateurs ainsi que du
gouvernement concédant. La cohérence des éléments du montage est un impératif
qui n'est souvent pas respecté.
Les études de
faisabilité, que ce soit au niveau des coûts ou des recettes, sont un élément
préalable du projet et un élément fondamental de réussite ou d'échec. Les
prévisions irréalistes dans leur optimisme de recettes, que ce soit par
sur-estimation des quantités (fréquentation, utilisation, consommation) ou du
prix que les consommateurs ou utilisateurs sont prêts ou capables de payer ,
comme la sous estimation des coûts, des risques de construction et
d'exploitation sont des facteurs majeurs d'échec de projets.
Les financements de
projet sont montés avec la participation active des banques d'affaires, les
banques commerciales fournissant les crédits bancaires avec la constitution de
syndicats bancaires. Les
contrats concernant les financements syndiqués comme les prêts commerciaux délimiteront
les accords avec les organismes prêteurs comme les relations entre les prêteurs.
Les financiers
voudront s'assurer de la réalisation du projet au niveau de la construction et
normalement exigeront des garanties de réalisation de la construction.
Il s'agit d'abord des engagements contenus dans le contrat de
construction, dans les contrats d'ingénierie et de fourniture de technologie et
savoir faire en ce qui concerne les
délais et les coûts de construction, ainsi que les exigences de fonctionnement
(performances d'usines y compris au niveau des coûts de fabrication ou de
fonctionnement, fiabilité, normes de sécurité,
etc.).
Un aspect fondamental
d'un financement de projet étant que le projet puisse être réalisé avec le
budget disponible, la bonne détermination du projet,
des obligations strictes quant aux coûts de construction qui empêchent
une dérive des coûts par suppléments de travaux ou sujétions imprévues, des
obligations contraignantes avec des pénalités adéquates quant au respect des
délais sont essentiels. La négociation et la conclusion du contrat de
construction par une société où les constructeurs étaient encore
majoritaires dans la société de projet est une des carences du montage
d'Eurotunnel.
Les modalités du
projet en financement de projet
doivent être définies avec précision, de façon d'une part à éviter les
erreurs et révisions de conception
génératrices de surcoût et d'éviter ainsi que les cocontractants puissent
exciper des modifications pour demander des suppléments de prix. La
responsabilité des concepteurs du projet doit être soigneusement définie, et
garantie en particulier par clauses de pénalité et couverte par les assurances
nécessaires. Le recours à des
contrats "clés en main" avec la stipulation d'obligations de résultats
avec des garanties de performance est typique des montages de projet car elles
constituent un aspect du contrat de construction qui est fondamental pour que le
projet puisse être financé.
Le lancement du
projet alors que des modalités fondamentales
du projet n'étaient pas suffisamment définies, en particulier des
sources génératrices de coûts importants
telles que les normes de sécurité, est une autre raison des difficultés
d'Eurotunnel qui traduisent un montage déficient où le risque de dérapage du
projet a été mis à la charge des épargnants qui ont été appelés à
assurer l'essentiel du financement en fonds propres.
Des garanties de
bonne fin sont normalement exigées soit sous forme de garanties bancaires, généralement
à première demande, soit sous forme de "performance
bonds" fournies par des compagnies d'assurance. Le risque politique
fait l'objet de contrats d'assurance-crédit.
Les impératifs des
financiers se rejoignent en l'occurrence avec ceux de l'entité concédantes et
ses préoccupations de réalisation du projet.
Les financiers du
projet voudront avoir des sûretés sur les actifs du projet et sur ses revenus.
Les sûretés sur
les actifs
En ce qui concerne
les actifs, un élément essentiel est la concession qui est détenue par
la société concessionnaire. Les banques finançant le projet chercheront à
obtenir un nantissement des actions. La mise en œuvre de cette sûreté est un
transfert dont la possibilité
est régie par les règles de droit public qui impliquent un consentement
de l'autorité concédante. De nombreux autres actifs étant par ailleurs dans les pays
de droit administratif en particulier soumis aux règles de droit public, les
biens de la concession faisant l'objet d'un droit de retour qui limite ou exclut
les possibilités de mise en œuvre de sûretés. En tout état de cause dans
les pays de "civil law" la
mise en œuvre des sûretés exigera une procédure judiciaire, à la différence
des pays de "common law" qui permettent le "self help" et la mise en œuvre des nantissements, gages et
autres sûretés sans passer par une telle procédure.
En ce qui concerne
les recettes des types de contrats spécifiques des financements de projet
résultent des pratiques de montage originaires des pratiques
de "common law" avec des engagements d'approvisionnement qui
sont inconditionnels, le co-contractant s'engageant à payer les livraisons ou
les services que le projet fonctionne ou non ; il s'agit des engagements
"hell or water" caractérisant
des contrats dits "take or pay"
ou des "shadow tolls". Ces
engagements dont la validité est discutable même dans les pays de common law
car sous forme de contrats d'approvisionnement ils constituent en fait des
cautions sont en fait une forme de garantie financière pour les banques
commerciales finançant le projet.
En ce qui concerne
les engagements d'affectation des recettes à la garantie du service de la
dette et les possibilités de
constituer des sûretés sur ces recettes il convient de noter que dans les pays
de droit civil la possibilité de nantir des recettes futures se heurte souvent
à la nécessité dans ces droits pour la validité d'une sûreté que l'objet
du nantissement soit déterminé et identifié. Des montages peuvent être prévus,
tels que la perception des recettes par une entité ad hoc, constitution de séquestres
"("escrow agreement")
ou des schémas de titrisation dont ici encore l'efficacité dépendra en
fait du droit des faillite. Une différence essentielle dans les aspects
juridiques des montages est la différence entre les pays de common
law et de civil law quant à la possibilité de compensation entre les dettes
en cas de faillite.
De façon générale
le droit de la faillite s'imposera, quel que soit le droit stipulé dans les
contrats, pour tout ce qui relève de la faillite. Il est donc parfaitement
illusoire de considérer que la stipulation souvent présentée comme une panacée
du droit anglais, ou du droit américain, permettra de pallier les difficultés
résultant du droit local. S'il peut être présenté comme "inadapté",
il n'en demeure pas moins qu'il s'imposera.