LES TECHNIQUES DE NEGOCIATION
Les philosophies de négociation
Dans les méthodes de négociation on peut
opposer les philosophies de confrontation, "adversariales" , aux
techniques de consensus.
Le contrat, dans la tradition de "common
law" est le résultant d'une négociation (bargain) ou
chacun fait des concessions, pour aboutir à l'accord. La philosophie de "civil
law" de rencontre des volontés, traduit plus une convergence vers une
position consensuelle. Les techniques usuelles de négociation reflète ces
différences de philosophie juridique.
Il est clair que le désavantage d'une
négociation musclée soulignant les intérêts adverses est particulièrement
marqué lorsqu'il s'agit d'une relation contractuelle qui va s'étaler sur la
durée.
Dans la pratique anglo-saxonne le rôle de
confrontation, visant à rédiger un contrat qui place dans la situation
juridique la plus favorable la partie qui est le client de l'avocat, est confié
à ce dernier, les parties négociant les "business terms". Il
ne faut pas cependant sous estime d'une part le risque quant au climat entre les
parties, mais surtout les difficultés d'exécution qui résulte de stipulations
juridiques exploitant peut être une situation de négociation , mais qui ne
reflétera pas forcément l'intention des parties et en tout cas par les
obligations librement assumées par l'autre partie.
On peut opposer aussi les techniques de
négociation maximalistes, avec les propositions de départ choisies de façon
maximales pour ensuite déboucher sur des concessions parfois importantes, et
les techniques plus objectives, où la position de départ est plus raisonnable,
mais avec dans ce cas une plus grande résistance aux concessions. La première
technique est susceptible de créer des défiances durables.
Les traditions de négociation
Les traditions culturelles de négociation,
souvent inconscientes, sont particulièrement importantes à comprendre non
seulement pour mener à bien les négociations, mais aussi pour parvenir à un
accord dont une bonne exécution peut être prévue.
Le négociateur de common law conçoit la
négociation d'un document contractuel comme un processus successif, où les
clauses sont négociées les unes après les autres. L'accord sur lequel les
négociateurs sont parvenues est généralement considéré comme acquis pour
les clauses négociées sous réserve de la mise au point de l'ensemble du
document. Sauf mention expresse la clause négociée ne peut être remise en
cause lors de la négociation sur
Dans une tradition plus latine et a fortiori
orientale, aucun accord n'est donné fondamentalement jusqu'à l'accord global.
Par ailleurs dans les pays de tradition plus
verbale, un accord obtenu manifestement contre la volonté de la partie qui
s'incline
ne sera pas considéré comme une obligation morale.
Dans les pays de tradition islamique subsiste,
généralement inconsciemment, la tradition de la "séance
contractuelle". Une offre peut toujours être acceptée, même si elle a
fait l'objet d'un refus, tant que les parties sont restés assis, alors que tant
en "civil law" qu'en "common law" une offre refusée devient
caduque.
LES REGLES REGISSANT LA NEGOCIATION
L'allongement des phases de négociation, une
pratique d'une évolution vers la concrétisation du lien obligatoire, ont
conduit les tribunaux à sanctionner par une responsabilité précontractuelle
des techniques abusives de négociation. Il y a ainsi une tendance vers une
formation progressive de l'engagement contractuel.
Par ailleurs certains droits, comme le droit
suisse (art. 2 du Code Fédéral des Obligations) considèrent que le
contrat est conclu lorsque les points essentiels ont fait l'objet d'un accord.
Le droit anglais et le droit américain
permettent par la clause dite "subject to contract" une plus grande
conditionnalité de la force obligatoire des engagements. L'accord donné sur
les clauses ne prend effet que dans la mesure où le consentement final est
donné.
L'efficacité de telles clauses peut cependant
être surestimée, comme l'a montré en particulier le contentieux Pennzoil/
Texaco. Il peut par ailleurs avoir un "agreement to agree".
LES ETAPES JURIDIQUES DE LA NEGOCIATION
La négociation est de plus en plus ponctué par
divers documents issus de la pratique anglo-américaine
