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Des principes législatifs affirment l’objectif d’équité, mais ces
principes peuvent résulter aussi de principes constitutionnels,
d’organisation procédurale ou de méthodes de règlements des différends.
On peut citer par exemple
a)
l’organisation de tribunaux dits d’équité, de procédures de médiation
ou d’amiable composition.
Il convient en particulier de souligner le rôle des
« ombudsman » des
consommateurs, en particulier dans
les pays Nordiques.
b)
des principes procéduraux .
C’est le cas en particulier dans les pays de « common law » où l’existence d’un droit est intimement mêlé
avec l’existence d’une procédure «
there is a right if there is a remedy ».
L’absence de bonne foi se traduira par la privation du recours,
c’est la doctrine d’ « estoppel »
en common law, l’exigence de
« clean hands » dans la
procédure aux Etats Unis. C’est aussi le cas des règles
traditionnelles dans les droits romano-germanique telles que l’adage
« nemo auditur »
c)
l’affirmation comme règle générale de l’arbitrage international
d’une règle de « lex mercatoria »
dont la bonne foi serait l’élément fondamental
d)
l’organisation de tribunaux de commerce qui ont pour but de faire
respecter, entre marchands, « les usages loyaux et marchands »
e)
l’affirmation générale d’un pouvoir modérateur des juges sur le
fondement de la bonne foi (v. en
particulier en droit allemand, grec et portugais)
Les
concepts et techniques qui sont plus particulièrement liés à l’aspect
contractuel des transactions commerciales
Les principes sont
affirmés de façon générale, que ce soit au niveau des principes législatifs,
des règles jurisprudentielles et des textes réglementaires.
Il ne s’agit pas ici d’en faire le recensement exhaustif, mais de présenter
un échantillonnage de ses
manifestations.
La
reconnaissance de leur présence dans
l’ensemble des droits, et en particulier des droits européens, peut être
trouvée
·
dans les Principes Unidroit
(article 1.7)
·
dans les principes de droit européen
de la Commission Lando (article 1:
201)
(i)
Principes généraux de
bonne foi
1.
Principes de droit des obligations
Le droit des obligations
dans les pays européens affirme le principe de bonne foi
tant de manière positive, comme principe cardinal du droit des contrats,
que de façon négative, la violation de la bonne foi étant généralement
susceptible de constituer un abus, une
faute pouvant entraîner la responsabilité de celui qui l’a violé. La prétention
de celui qui réclame la stricte exécution du contrat devenu déséquilibré
relève de l’abus de droit.
L’article 2 du code civil
suisse prévoit que « Chacun est
tenu d’exercer ses droits et d’exécuter ses obligations selon les règles
de la bonne foi ». L’article 1, al. 2 du code civil japonais prévoit
que « l’exercice des droits et
l’exécution des obligations doivent être faits de bonne foi et avec loyauté ».
De son côté le législateur
grec l’exprime de façon négative. L’article 281 du Code civil Grec exprime
le principe de bonne foi par le
bais de l’abus « Est un abus l’exercice d’un droit qui excède les
limites de la bonne foi ou de l’objet de ce droit».
C’est ainsi de même que
l’article 334 du Code Civil Portugais prévoit que l’exercice d’un droit
est illégitime quand son titulaire excède manifestement les limites imposées
en particulier par la bonne foi.
Inscrit en particulier
dans les codes issus ou inspirés du
Code Napoléon, le principe de bonne foi n’a pas une concrétisation législative
équivalente dans les systèmes de « common
law ». On peut cependant retrouver des principes d’équité à
divers niveaux normatifs dans ces systèmes.
a.
affirmation de principes d’éthique
Les principes d’éthique
juridique sont incorporés dans diverses notions qui sont concrétisées dans
les systèmes normatifs nationaux ou internationaux. L’analyse détaillée
permettra de dégager la signification et la portée des différents concepts.
i.
bonne foi
Il convient de souligner
que le principe de « bonne foi », tel qu’il a été énoncé par
le Code Civil français, ou par les
Codes Civils italien (art.1337) ou allemands (art.157)
n’est pas à l’origine un principe d’équité. Il s’agissait
d’assurer le respect des contrats consensuels, se concluant par le seul accord
des volontés, alors qu’en droit romain, dans la théorie des contrats innommés,
le contrat ne devient obligatoire que lorsqu’il a été exécuté par l’une
des parties. Il s’agissait d’abandonner la distinction entre « actiones bonae fidei » et « actiones stricti juri ». Le Code Civil Napoléon est
d’inspiration rationaliste et libérale.
Ce principe de « bonne
foi », dont l’acception sera ensuite modifiée, se retrouve amplifié
dans les codes dans les codes postérieurs au Code Napoléon. Les Codes civils
suisse et turc lui ont donné une portée générale;
intimement lié à la morale, il s’applique à tout le droit privé.
L’article 796 de la loi suédoise de 1986
(paragraphe 1 à 7) affirme
le principe de la bonne foi dans les relations contractuelles.
Les codes récents comme le
Code Civil du Québec, reprennent et développement l’affirmation du principe.
L’article 1375 du Code Civil énonce ainsi que
« la
bonne foi doit gouverner la conduite des parties, tant au moment de
l’obligation que de celui de son exécution ou de son extinction ».
De même le Code Civil Portugais
de 1966, à l’opposé de celui de 1867, impose
un devoir de bonne foi tant dans l’accomplissement de l’obligation (art. 762
n.2) que dans le cadre de l’imprévision (art.437 n.1).
A cette bonne foi on peut rattacher les « bonnes mœurs
commerciales » invoquée par la jurisprudence belge pour corriger
certaines clauses abusives dans les contrats d’adhésion, et les « bonnes
mœurs » de l’article 879 du Code civil autrichien.
On retrouve ce principe
dans l’Uniform Commercial Code aux Etats
Unis énoncé par l’article UCC 1-103. Il constitue un principe des droits étatiques
que le Restatement 2nd énonce au paragraphe 205, associé à une notion de
« comportement équitable » en
prévoyant
« every contract imposes upon each party a duty of good faith and fair dealing in its performance and its enforcement
La jurisprudence américaine définit la bonne foi comme une obligation
« to do nothing destructive of the other’s party’s right to enjoy the
fruits of the contract and to do everything that the contract presupposes they
will do to achieve that purpose » .
Il s’agit donc dans une large mesure du respect des prévisions et
des attentes des parties plus qu’une obligation de moralité.
La Commission Lando a défini la
bonne foi comme un principe de droit contractuel des pays européens :
·
article 1 :201 al. 1 « chaque partie est tenue d’agir conformément aux exigences de la bonne
foi »
·
article 1.202 « chaque partie doit à l’autre une collaboration qui permette au
contrat de produire son plein effet »
La Convention de Vienne
incorpore par ailleurs la référence au principe de «bonne foi ».
ii.
équité
On trouve cette obligation
dans l’article 1135 du Code Civil français :
« les
conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à
toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à
l’obligation d’après sa nature ».
Le nouveau Code Civil néerlandais
affirme, aux articles 6.2, al. 2,
et 6.258 et 6.260,
le principe « de la raison et de l’équité » pour écarter des droits
et réaménager et même résoudre le contrat.
Cette notion a été préférée à celle de « bonne foi »,
considérée comme trop subjective.
iii.
loyauté et proportionnalité
Les codes postérieurs au
Code Civil français ont développé les notions de moralité contractuelle.
C’est ainsi que
l’article 138 BGB prévoit qu’est nul
« tout
acte juridique contraire aux bonnes mœurs. Est notamment nul tout acte
juridique par lequel une personne, en exploitant le besoin, la légèreté ou
l’inexpérience d’autrui- se fait promettre ou accorder, soi à elle-même,
soit à une autre personne, en contrepartie d’une telle prestation, des
avantages patrimoniaux qui excèdent la valeur de cette prestation à un point
tel que – compte tenu des circonstances – ces avantages patrimoniaux sont
disproportionnés avec la prestation d’une manière choquante
A cette exigence on peut
rattacher la formule du Code civil italien permettant la révision du contrat en
cas d ‘ " onérosité excessive "
En Finlande
un principe général de
loyauté est affirmé (lojaliteettivelvoite) qui est concrétisé en droit des contrats par
les articles 33 et 36 de OikTL (Oikeustoimilaki)
. Le même principe se trouve à
l’article 36 de la loi suédoise.
iv.
sincérité
Le droit allemand affirme
comme principe supérieur d’éthique juridique la notion de « Treue
un Glauben » de
l’article 242 du BGB
v.
justice
La Suède, la Finlande et
le Danemark autorisent la révision ou la résolution du contrat si le
changement de circonstances entraîne des résultats injustes.
Le BGH permet la révision du contrat si le « maintien du contrat produirait des résultats intolérables,
incompatibles avec le droit et la justice ».