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CODES
| | J.O n° 47 du 25 février 2005 page 3254
texte n° 40
Décrets, arrêtés, circulaires
Textes généraux
Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie
Ordonnance n° 2005-171 du 24 février 2005 simplifiant les
procédures de constitution et de réalisation des contrats de garantie financière
NOR: ECOX0400308R
Le Président de la République,
Sur le rapport du Premier ministre et du ministre de l'économie, des finances et
de l'industrie,
Vu la Constitution, notamment son article 38 ;
Vu la directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002
concernant les contrats de garantie financière ;
Vu le code monétaire et financier, notamment ses articles L. 141-4, L. 330-1, L.
330-2, L. 431-4, L. 431-5, L. 431-7, L. 518-1, L. 531-2, L. 621-7, L. 734-7, L.
744-7, L. 753-9, L. 754-7 et L. 764-7 ;
Vu le code de commerce, notamment son livre VI ;
Vu la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, notamment
son article 35 ;
Vu l'avis du Comité consultatif de la législation et de la réglementation
financière n° 2005-01 en date du 28 janvier 2005 ;
Vu la saisine du conseil général de Mayotte en date du 7 janvier 2005 ;
Vu la saisine du congrès de la Nouvelle-Calédonie en date du 7 janvier 2005 ;
Vu la saisine de l'assemblée de la Polynésie française en date du 11 janvier
2005 ;
Vu la saisine de l'assemblée délibérante des îles Wallis et Futuna en date du 12
janvier 2005 ;
Le Conseil d'Etat entendu ;
Le conseil des ministres entendu,
Ordonne :
Article 1
I. - L'article L. 431-4 du code monétaire et financier est ainsi modifié :
1° Le I est ainsi modifié :
a) Après les mots : « instruments financiers figurant », est inséré le mot : «
initialement » ;
b) Après les mots : « ou les complètent », sont insérés les mots : « en garantie
de la créance initiale du créancier gagiste, » ;
c) Après la troisième phrase, est insérée la phrase suivante : « Les instruments
financiers et les sommes en toute monnaie postérieurement inscrits au crédit du
compte gagé, en garantie de la créance initiale du créancier gagiste, sont
soumis aux mêmes conditions que ceux y figurant initialement et sont considérés
comme ayant été remis à la date de déclaration de gage initiale. »
Les dispositions qui précèdent ont un caractère interprétatif ;
2° Le III devient IV ;
3° Il est inséré un III ainsi rédigé :
« III. - Lorsque les instruments financiers figurant dans le compte gagé sont en
forme nominative et que le teneur du compte n'est pas une personne autorisée à
recevoir des fonds du public au sens de l'article L. 312-2, les fruits et
produits mentionnés au I versés en toute monnaie doivent être inscrits au crédit
d'un compte spécial ouvert au nom du titulaire du compte gagé dans les livres
d'un intermédiaire habilité ou d'un établissement de crédit. Ce compte spécial
est réputé faire partie intégrante du compte gagé à la date de signature de la
déclaration de gage. Le créancier gagiste peut obtenir, sur simple demande au
teneur du compte spécial, une attestation comportant l'inventaire des sommes en
toute monnaie inscrites au crédit de ce compte à la date de la délivrance de
cette attestation. » ;
4° Le IV devient V ;
5° Au V nouveau, les mots : « valeurs mobilières, françaises ou étrangères,
négociées » sont remplacés par les mots : « instruments financiers, français ou
étrangers, négociés ».
II. - A l'article L. 431-5 du même code, le IV devient V.
Article 2
I. - Le chapitre Ier du titre III du livre IV du même code est ainsi modifié :
1° La section 2 est remplacée par les dispositions suivantes :
« Section 2
« Compensation et cession de créances
« Art. L. 431-7. - I. - Les dispositions de la présente section sont applicables
:
« 1° Aux obligations financières résultant d'opérations sur instruments
financiers lorsqu'aucune des parties n'est une personne physique et que l'une au
moins des parties à l'opération est un établissement de crédit, un prestataire
de services d'investissement, un établissement public, une collectivité
territoriale, une institution, une personne ou entité bénéficiaire des
dispositions de l'article L. 531-2, une chambre de compensation, un
établissement non résident ayant un statut comparable, une organisation ou
organisme financier international dont la France ou l'Union européenne est
membre ;
« 2° Aux obligations financières résultant de tout contrat donnant lieu à un
règlement en espèces ou à une livraison d'instruments financiers lorsque toutes
les parties appartiennent à l'une des catégories de personnes mentionnées à
l'alinéa précédent, à l'exception des personnes mentionnées aux alinéas c à i du
2° de l'article L. 531-2 ;
« 3° Aux obligations financières résultant de tout contrat conclu dans le cadre
d'un système mentionné à l'article L. 330-1.
« II. - Les conventions relatives aux obligations financières mentionnées au I
sont résiliables, et les dettes et les créances y afférentes sont compensables.
Les parties peuvent prévoir l'établissement d'un solde unique, que ces
obligations financières soient régies par une ou plusieurs conventions ou
conventions-cadres.
« III. - Les modalités de résiliation, d'évaluation et de compensation des
opérations et obligations mentionnées aux I et II sont opposables aux tiers. Ces
modalités peuvent être notamment prévues par des conventions ou
conventions-cadres. Toute opération de résiliation, d'évaluation ou de
compensation faite en raison d'une procédure civile d'exécution ou de l'exercice
d'un droit d'opposition est réputée être intervenue avant cette procédure.
« Art. L. 431-7-1. - La cession de créances afférentes aux obligations
financières mentionnées au I de l'article L. 431-7 est opposable aux tiers du
fait de la notification de la cession au débiteur. La cession de contrats
afférents aux obligations financières mentionnées au I de l'article L. 431-7 est
opposable aux tiers du fait de l'accord écrit des parties.
« Art. L. 431-7-2. - Les dispositions du livre VI du code de commerce, ou celles
régissant toutes procédures judiciaires ou amiables équivalentes ouvertes sur le
fondement de droits étrangers, ne font pas obstacle à l'application des
dispositions de la présente section. » ;
2° Il est ajouté une section 3 ainsi rédigée :
« Section 3
« Garanties
« Art. L. 431-7-3. - I. - A titre de garantie des obligations financières
présentes ou futures mentionnées au I de l'article L. 431-7, les parties peuvent
prévoir des remises en pleine propriété, opposables aux tiers sans formalités,
de valeurs, instruments financiers, effets, créances, contrats ou sommes
d'argent, ou la constitution de sûretés sur de tels biens ou droits,
réalisables, même lorsque l'une des parties fait l'objet d'une des procédures
prévues par le livre VI du code de commerce, ou d'une procédure judiciaire ou
amiable équivalente sur le fondement d'un droit étranger, ou d'une procédure
civile d'exécution ou de l'exercice d'un droit d'opposition.
« Les dettes et créances relatives à ces garanties et celles afférentes à ces
obligations sont alors compensables conformément au II de l'article L. 431-7.
« II. - Lorsque les garanties mentionnées au I sont relatives aux obligations
financières mentionnées aux 2° et 3° du I de l'article L. 431-7 :
« 1° La constitution de telles garanties et leur opposabilité ne sont
subordonnées à aucune formalité. Elles résultent du transfert des biens et
droits en cause, de la dépossession du constituant ou de leur contrôle par le
bénéficiaire ou par une personne agissant pour son compte ;
« 2° L'identification des biens et droits en cause, leur transfert, la
dépossession du constituant ou le contrôle par le bénéficiaire doivent pouvoir
être attestés par écrit ;
« 3° La réalisation de telles garanties intervient à des conditions normales de
marché, par compensation, appropriation ou vente, sans mise en demeure
préalable, selon les modalités d'évaluation prévues par les parties dès lors que
les obligations financières couvertes sont devenues exigibles.
« III. - L'acte prévoyant la constitution des sûretés mentionnées au I peut
définir les conditions dans lesquelles le bénéficiaire de ces sûretés peut
utiliser ou aliéner les biens ou droits en cause, à charge pour lui de restituer
au constituant des biens ou droits équivalents. Les sûretés concernées portent
alors sur les biens ou droits équivalents ainsi restitués comme si elles avaient
été constituées dès l'origine sur ces biens ou droits équivalents. Cet acte peut
permettre au bénéficiaire de compenser sa dette de restitution des biens ou
droits équivalents avec les obligations financières au titre desquelles les
sûretés ont été constituées, lorsqu'elles sont devenues exigibles.
« Par biens ou droits équivalents on entend :
« 1° Lorsqu'il s'agit d'espèces, une somme de même montant et dans la même
monnaie ;
« 2° Lorsqu'il s'agit d'instruments financiers, des instruments financiers ayant
le même émetteur ou débiteur, faisant partie de la même émission ou de la même
catégorie, ayant la même valeur nominale, libellés dans la même monnaie et ayant
la même désignation ou, d'autres actifs, lorsque les parties le prévoient, en
cas de survenance d'un fait concernant ou affectant les instruments financiers
constitués en sûreté.
« Lorsqu'il s'agit d'autres biens ou droits que ceux mentionnés aux 1° et 2°, la
restitution porte sur ces mêmes biens ou droits.
« IV. - Les modalités de réalisation et de compensation des garanties
mentionnées au I et des obligations mentionnées au I de l'article L. 431-7 sont
opposables aux tiers. Toute réalisation ou compensation effectuée en raison
d'une procédure civile d'exécution ou de l'exercice d'un droit d'opposition est
réputée être intervenue avant cette procédure.
« Art. L. 431-7-4. - Les droits ou obligations du constituant, du bénéficiaire
ou de tout tiers relatifs aux garanties mentionnées au I de l'article L. 431-7-3
portant sur des instruments financiers représentés par une inscription en compte
sont déterminés par la loi de l'Etat où est situé le compte sur lequel les
instruments financiers sont remis ou constitués en garantie.
« Art. L. 431-7-5. - Les dispositions du livre VI du code de commerce, ou celles
régissant toutes les procédures judiciaires ou amiables équivalentes ouvertes
sur le fondement de droits étrangers, ne font pas obstacle à l'application de la
présente section. »
Article 3
Le deuxième alinéa de l'article L. 141-4 du même code est remplacé par les
dispositions suivantes :
« L'opposabilité aux tiers et la mise en oeuvre des droits des banques centrales
nationales membres du Système européen de banques centrales et de la Banque
centrale européenne sur les instruments financiers, effets, créances ou sommes
d'argent nantis, cédés en propriété ou autrement constitués en garantie à leur
profit ne sont pas affectées par l'ouverture des procédures prévues au livre VI
du code de commerce ou toute procédure judiciaire ou amiable équivalente sur le
fondement d'un droit étranger, ni par aucune procédure civile d'exécution prise
sur le fondement du droit français ou d'un droit étranger, ni par l'exercice
d'un droit d'opposition. »
Article 4
Les I, II et III de l'article L. 330-2 du même code sont remplacés par les
dispositions suivantes :
« I. - Les règles de fonctionnement, la convention-cadre ou la convention type
régissant tout système mentionné à l'article L. 330-1 peuvent, lorsqu'ils
organisent les relations entre plus de deux parties, exiger des établissements
participant, directement ou indirectement, à un tel système des garanties
constituées et susceptibles de réalisation conformément aux dispositions de
l'article L. 431-7-3 ou l'affectation spéciale des valeurs, titres, effets,
créances ou sommes d'argent pour satisfaire aux obligations de paiement
découlant de la participation à un tel système.
« II. - Les règles de fonctionnement, la convention-cadre ou la convention type
précisent les modalités de constitution, d'affectation, de réalisation ou
d'utilisation des biens ou droits constitués en garantie.
« III. - Les dispositions du livre VI du code de commerce ou celles équivalentes
régissant toutes procédures judiciaires ou amiables ouvertes hors de France
ainsi que toutes procédures civiles d'exécution ou tout exercice d'un droit
d'opposition ne font pas obstacle à l'application du présent titre.
« Aucun créancier d'un établissement participant, directement ou indirectement,
à un tel système, ou selon le cas, du système lui-même, ne peut se prévaloir
d'un droit quelconque sur ces garanties, même sur le fondement des dispositions
susmentionnées. »
Article 5
L'article L. 311-4 est abrogé.
Article 6
I. - Les articles 1er, 2, 4 et 5 de la présente ordonnance sont applicables à
Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis
et Futuna, sous réserve des adaptations prévues au II.
II. - Le livre VII du code monétaire et financier est ainsi modifié :
1° Au titre III, le paragraphe 2 de la sous-section 1 de la section 3 du
chapitre IV est remplacé par les dispositions suivantes :
« Paragraphe 2
« Compensation et cession de créances
« Art. L. 734-7. - Les articles L. 431-7 à L. 431-7-5 sont applicables à
Mayotte. » ;
2° Au titre IV, le paragraphe 2 de la sous-section 1 de la section 3 du chapitre
IV est remplacé par les dispositions suivantes :
« Paragraphe 2
« Compensation et cession de créances
« Art. L. 744-7. - Les articles L. 431-7 à L. 431-7-5 sont applicables en
Nouvelle-Calédonie. Au 1° de l'article L. 431-7, après les mots : "bénéficiaires
des dispositions de l'article L. 531-2 sont ajoutés les mots : "à l'exception
des personnes mentionnées au a du 2° » ;
3° Au titre V :
a) L'article L. 753-9 est complété par la phrase suivante : « A l'article L.
330-2, la référence au livre VI du code de commerce est remplacée par la
référence aux dispositions en vigueur en Polynésie française ayant le même
objet. » ;
b) Le paragraphe 2 de la sous-section 1 de la section 3 du chapitre IV est
remplacé par les dispositions suivantes :
« Paragraphe 2
« Compensation de cession de créances
« Art. L. 754-7. - Les articles L. 431-7 à L. 431-7-5 sont applicables en
Polynésie française. Au 1° du I de l'article L. 431-7, après les mots : "les
bénéficiaires des dispositions de l'article L. 531-2 sont ajoutés les mots : "à
l'exception des personnes mentionnées au a du 2°. La référence au livre VI du
code de commerce est remplacée par la référence aux dispositions en vigueur en
Polynésie française ayant le même objet. » ;
4° Au titre VI, le paragraphe 2 de la sous-section 1 de la section 3 du chapitre
IV est remplacé par les dispositions suivantes :
« Paragraphe 2
« Compensation de cession de créances
« Art. L. 764-7. - Les articles L. 431-7 à L. 431-7-5sont applicables dans les
îles Wallis et Futuna. »
Article 7
Le Premier ministre, le garde des sceaux, ministre de la justice, le ministre de
l'économie, des finances et de l'industrie et la ministre de l'outre-mer sont
responsables, chacun en ce qui le concerne, de l'application de la présente
ordonnance, qui sera publiée au Journal officiel de la République française.
Fait à Paris, le 24 février 2005.
Jacques Chirac
Par le Président de la République :
Le Premier ministre,
Jean-Pierre Raffarin
Le ministre de l'économie,
des finances et de l'industrie,
Hervé Gaymard
Le garde des sceaux, ministre de la justice,
Dominique Perben
La ministre de l'outre-mer,
Brigitte Girardin
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