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CODE DES
MARCHES PUBLICS (2006)
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4. Comment contribuer à la bonne exécution
des marchés publics ?
14.1. La sous-traitance.
Le recours par l'entrepreneur à d'autres entreprises pour exécuter des
prestations qu'il n'a pas les moyens techniques et financiers d'assurer
lui-même favorise la diffusion de la commande publique au sein des
entreprises spécialisées et des PME.
Les conditions dans lesquelles l'entrepreneur peut faire appel à un ou
plusieurs sous-traitants, leur acceptation et l'agrément de leurs
conditions de paiement ainsi que les modalités de règlement de leurs
prestations sont détaillés aux articles 112 à 117 du code.
Il importe de rappeler que :
- la sous-traitance ne peut être utilisée que dans les marchés de
travaux et de services ;
- elle peut intervenir au moment de l'offre ou de la proposition ou après
la conclusion du marché ;
- elle ne peut être totale ;
- l'acceptation du sous-traitant et l'agrément de ses conditions de
paiement doivent être prononcés avant l'exécution des travaux rémunérés
par le paiement ;
- il n'y a pas de relation contractuelle entre le maître d'ouvrage et le
sous-traitant. Seul le titulaire du marché est tenu par l'obligation
contractuelle ;
- le sous-traitant de premier rang a droit au paiement direct dès lors
que les conditions d'acceptation et d'agrément sont satisfaites.
Il est également rappelé que, comme le titulaire du marché, le
sous-traitant bénéficiant du paiement direct peut céder ou nantir sa créance
résultant de sa participation à l'exécution du marché. Le titulaire du
marché doit, pour cela, veiller à lui remettre la copie de l'original du
marché et, le cas échéant, de l'acte spécial signé des deux parties
constatant l'acceptation et l'agrément de la personne publique.
14.2. Le versement des avances.
Le régime d'octroi des avances vise à faciliter l'exécution des marchés
et assurer l'égalité d'accès aux marchés entre les entreprises
disposant d'une trésorerie suffisante pour démarrer l'exécution des
prestations et celles qui n'en disposent pas.
Tel est le cas notamment des petites et moyennes entreprises et de la
majorité des associations qui oeuvrent dans des secteurs économiques
susceptibles de se voir appliquer les règles du code des marchés
publics.
Le versement de l'avance (forfaitaire ou facultative) ne peut être
consenti que si un document contractuel en prévoit les modalités
d'octroi et de remboursement.
S'agissant des dispositions régissant l'avance forfaitaire prévue à
l'article 87, le montant à partir duquel cette avance est accordée au
titulaire d'un marché est de 50 000 EUR HT.
S'agissant des règles régissant l'avance facultative prévue à
l'article 88, le montant de l'avance facultative est fixé à 30 % du
marché, du bon de commande ou de la tranche. Il peut être porté à 60 %
dans la mesure ou le candidat présente des garanties suffisantes. Par
ailleurs, quand une avance facultative est accordée au titulaire d'un
marché, elle se substitue à l'avance forfaitaire.
14.3. Le versement des acomptes.
A la différence des avances, les acomptes sont versés pour des
prestations réalisées en cours d'exécution du marché : l'acompte rémunère
un service fait.
La périodicité de versement des acomptes est de 3 mois maximum ; dans
certains cas prévus à l'article 89, elle peut être ramenée à 1 mois.
Quelles que soient les dispositions du marché, cette demande ne peut être
refusée.
14.4. Quelles sont les modalités de mise en oeuvre du délai global de
paiement ?
Les modalités de mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les
marchés publics et de calcul des intérêts moratoires, prévues par le décret
n° 2002-232 du 21 février 2002 (JO du 22 février 2002), sont explicitées
par la circulaire générale d'application du 13 mars 2002 (JO du 6 avril
2002).
14.5. Avenants et marchés complémentaires.
L'avenant est l'acte par lequel les parties à un contrat conviennent
d'adapter ou de compléter une ou plusieurs de ses clauses. Cette
modification ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de substituer au
contrat initial un autre contrat, soit parce que son économie en serait
bouleversée, soit parce que son objet ne serait plus le même. La seule
exception à cette règle concerne les sujétions techniques imprévues
rencontrées au cours de l'exécution du contrat, c'est-à-dire des
obstacles non imputables aux parties et constitutifs de difficultés imprévues
et exceptionnelles. Il y a lieu de considérer qu'une augmentation par
avenant de 15 % à 20 % ou plus du prix d'un marché est susceptible d'être
regardée par le juge administratif comme bouleversant l'économie du
contrat.
Cette modification peut porter sur les engagements des parties au contrat
: prestations à exécuter, calendrier d'exécution ou règlement
financier du marché. Elle peut également se borner à enregistrer le
changement de statut d'une des parties, par exemple lorsqu'un district
urbain devient une communauté urbaine ou lorsqu'une SARL se transforme en
SA. Mais en aucun cas un avenant ne peut avoir pour objet de constater la
cession du contrat et, donc, un changement du titulaire de celui-ci.
Il convient de rappeler que tout projet d'avenant à un marché de
fournitures, de travaux ou de services entraînant une augmentation du
montant global du marché supérieure à 5 % doit être soumis pour avis
à la commission d'appel d'offres et que l'assemblée délibérante qui
statue sur le projet d'avenant est préalablement informée de cet avis
(art. 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995).
L'avenant doit être distingué des marchés complémentaires négociés
sans publicité préalable et mise en concurrence (art. 35 [III] du code)
qui sont des nouveaux marchés dont le montant cumulé ne doit pas dépasser
50 % du montant du marché initial.
14.6. Dans quel cas utiliser une décision de poursuivre ?
La décision de poursuivre est un acte unilatéral qui a pour seul objet
de permettre l'exécution des prestations au-delà du montant initialement
prévu par le marché et jusqu'au montant qu'elle fixe. En revanche, elle
ne doit, en aucun cas, bouleverser l'économie du marché ni en changer
l'objet.
A la différence de l'avenant, acte contractuel, la décision de
poursuivre est signée par la seule personne publique.
Le recours à la décision de poursuivre, qui n'est prévu que pour les
marchés de travaux, n'est possible que si elle est prévue dans le marché
et qu'elle est autorisée par une décision de l'assemblée délibérante
pour les collectivités territoriales.
15. Pourquoi des obligations de publicité
a posteriori ?
15.1. L'avis d'attribution.
Un arrêté du ministre chargé de l'économie fixe les modèles d'avis
d'attribution que la personne publique doit faire publier dans un délai
de trente jours à compter de la notification du marché, dans les mêmes
conditions et en utilisant les mêmes moyens publicitaires que ceux utilisés
lors de l'avis d'appel public à la concurrence.
La publication de l'avis d'attribution permet dans ces conditions, à
toute personne qui y a intérêt, d'exercer un recours individuel à
l'encontre de la décision d'attribution du marché.
15.2. Les dispositions de l'article 138.
Le code des marchés publics prévoit que les acheteurs sont tenus de
publier chaque année une liste des marchés conclus l'année précédente
ainsi que le nom des attributaires. Cette disposition est un gage de
transparence quant à l'emploi des deniers publics. Les modalités
d'application de cet article sont définies par un arrêté du ministre
chargé de l'économie.
Fait à Paris, le 7 janvier 2004.
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