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CODE DES
MARCHES PUBLICS (2006)
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[ COMMENT FAIRE CONNAITRE SES BESOINS AUX CANDIDATS POTENTIELS ] [ COMMENT PROCEDER A LA MISE EN CONCURRENCE ] [ COMMENT VERIFIER LA CAPACITE DES CANDIDATS ] [ QUAND PEUT ON NEGOCIER ] [ COMMENT INFORMER LES CANDIDATS DU REJET DE LEUR CANDIDATURE OU DE LEUR OFFRE ]
8. Comment faire connaître ses besoins
aux candidats potentiels ?
8.1. Pourquoi faut-il faire de la publicité ?
La publicité est un principe fondamental de la commande publique. La
publicité a une double utilité. Elle doit permettre le libre accès à
la commande publique de l'ensemble des prestataires intéressés, elle est
aussi la garantie d'une véritable mise en concurrence.
On doit considérer qu'un marché a été passé dans des conditions
satisfaisantes au regard de l'exigence de transparence si les moyens de
publicité utilisés ont réellement permis aux prestataires potentiels d'être
informés et ont abouti à une diversité d'offres suffisante pour
garantir une vraie mise en concurrence.
Il appartient donc à l'acheteur de déterminer les modalités de publicité
les plus pertinentes au regard de l'objet et du montant du marché en
cause. Toutefois, il est précisé que la publicité ne signifie pas systématiquement
publication, notamment pour les plus petits marchés.
En la matière, le code laisse une grande marge de manoeuvre aux acheteurs
; c'est à ce stade que leur professionnalisme et leur responsabilisation
prennent tout leur sens.
Toutefois, à partir d'un seuil fixé à 90 000 EUR HT, la publication
d'un avis d'appel public à la concurrence est obligatoire sous réserve
des exceptions mentionnées au point 8.4. En outre, et s'agissant des
supports de publicité, l'ensemble des moyens complémentaires listés au
point 8.3 ci-après peut être utilisé.
8.2. Comment faire de la publicité ?
L'efficacité de la publicité constitue une composante essentielle de la
régularité du marché, les supports de publicité devront être choisis
en conséquence. C'est pourquoi une attention toute particulière doit être
portée au choix des supports utilisés.
Les modalités de publicité sont précisées à l'article 40 ; il
convient donc de s'y conformer strictement.
8.2.1. En dessous du seuil de 90 000 EUR HT : une publicité adaptée.
Le choix des modalités de publicité relève dans ce cas de la seule
responsabilité de l'acheteur. Le code prévoit qu'en dessous de ce seuil,
l'acheteur public mettra en oeuvre des mesures de publicité adaptées et
suffisantes pour permettre une mise en concurrence effective et la
transparence du processus d'achat.
L'exigence de transparence va se traduire notamment par le choix de
supports de publicité pertinents assurant une véritable mise en
concurrence. L'acheteur a le choix entre trois catégories de supports écrits
: la presse écrite, l'affichage et l'internet.
Pour cette catégorie de marchés, il est loisible à la personne publique
de prévoir l'insertion d'avis de publicité soit sur le site de
l'acheteur ou tout autre portail ou site web adapté, susceptible d'élargir
la publicité du marché, soit encore de le diffuser sur tout moyen
audiovisuel, à la condition que l'information alors diffusée soit
suffisamment complète et de nature à pouvoir atteindre les candidats
potentiels au marché.
Le recours à de tels moyens ou à l'affichage qui concerne
essentiellement les collectivités territoriales, est notamment
envisageable dans deux hypothèses :
- soit en complément de l'annonce passée dans la presse ;
- soit lorsque le coût de la publicité par voie de presse constitue une
charge financière significative au regard du montant du marché envisagé.
Pour les marchés de très faible montant, on doit considérer que la mise
en concurrence de plusieurs prestataires ou fournisseurs constitue en
elle-même un élément de publicité suffisant. Il n'est en effet pas nécessaire
de recourir dans tous les cas à une publication pour satisfaire à
l'obligation de transparence.
8.2.2. Entre le seuil de 90 000 EUR HT et les seuils communautaires :
l'obligation de procéder à une publicité déterminée par le code.
Pour les besoins de fournitures ou de services d'un montant compris entre
90 000 EUR HT et 150 000 EUR HT pour l'Etat ou 230 000 EUR HT pour les
collectivités territoriales, et pour les marchés de travaux compris
entre 90 000 EUR HT et 5 900 000 EUR HT, le code impose l'obligation de
procéder à une publicité dans les conditions suivantes.
Les avis d'appel public à la concurrence sont obligatoirement publiés
soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP),
soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL). Le
code invite, en outre, l'acheteur à compléter, si nécessaire, sa
publicité obligatoire par une publicité supplémentaire dans un organe
de presse spécialisée. C'est à l'acheteur d'apprécier, compte tenu de
la nature et du montant des travaux, des fournitures ou des services en
cause, l'opportunité d'une telle publication complémentaire.
Le montant estimé du marché, sa complexité, ses caractéristiques
techniques sont autant de critères qui devront guider l'acheteur dans le
choix du ou des journaux, en fonction notamment de leur diffusion et de
leur lectorat.
Les avis adressés au BOAMP sont obligatoirement transmis par téléprocédure.
Pour toutes les catégories de marchés, les acheteurs devront pour la
publication de leurs avis, tant au BOAMP, dans un journal d'annonces légales
que dans la presse spécialisée, utiliser les formulaires obligatoires
fixés par arrêté du ministre chargé de l'économie.
8.2.3. Au-dessus des seuils communautaires : l'obligation de procéder à
une publicité nationale et européenne (BOAMP et JOUE).
Au-dessus des seuils de 150 000 EUR HT pour l'Etat ou 230 000 EUR HT pour
les collectivités territoriales pour les marchés de fournitures ou
services, et de 5 900 000 EUR HT pour les marchés de travaux, les avis
d'appel public à la concurrence sont publiés au Bulletin officiel des
annonces des marchés publics (BOAMP) et au Journal officiel de l'Union
européenne (JOUE).
Les avis adressés au JOUE sont établis conformément aux formulaires
obligatoires fixés par l'arrêté du ministre de l'économie, des
finances et de l'industrie du 4 décembre 2002 publié au Journal officiel
de la République française du 30 janvier 2003 (cf. note 3) . Les avis
adressés au BOAMP le sont conformément aux modèles fixés par arrêté
du ministre chargé de l'économie et par téléprocédure.
L'acheteur devra, pendant une période transitoire, utiliser deux modèles
de formulaires distincts selon qu'il s'agit de la publicité communautaire
(JOUE) ou nationale (BOAMP). A l'issue de cette période, les deux
formulaires devraient être fusionnés en un seul.
Il est rappelé que, lorsque la personne responsable du marché établit
un avis d'appel public à la concurrence communautaire, elle est tenue de
faire référence au numéro de nomenclature du règlement n° 2195/02/CE
relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics, dit « CPV »
pour Common Procurement Vocabulary (cf. note 4) . L'utilisation de cette
nomenclature garantit la transparence de l'information et l'ouverture des
marchés publics européens en traduisant l'objet du marché par des codes
communs qui permettent de lever les barrières linguistiques.
Les avis de publicité, nationale et européenne, doivent contenir les mêmes
renseignements. L'attention des acheteurs est appelée sur le fait qu'en
cas de transmission papier des avis de publicité au JOUE, leur contenu ne
doit pas dépasser 650 mots environ (équivalent d'une page du JOUE), à défaut
de quoi l'Office de publication de l'Union européenne pourra en refuser
la publication.
8.3. La publicité complémentaire quel que soit le montant estimé du
marché.
Dans tous les cas, pour satisfaire à l'obligation d'une publicité
efficace, la personne responsable du marché peut utiliser, pour
l'ensemble de ses marchés, des supports de publicité supplémentaires,
tels qu'une publication dans la presse spécialisée, l'affichage ou
l'internet.
Dans la pratique, la publicité complémentaire permet à l'acheteur
public de recevoir des candidatures ou des offres qu'il n'aurait pas, sans
elle, forcément obtenues. Ainsi, pour des marchés d'un montant élevé,
où le surcoût d'une publication complémentaire dans un organe de presse
n'est pas significatif par rapport au montant du marché, il peut être
opportun de chercher à stimuler au maximum la concurrence par des
publications complémentaires. Il en va, sans que ce soit une obligation
juridique, de l'intérêt économique de l'acheteur.
Au-dessus du seuil de 90 000 EUR HT, le code prévoit que les publications
dans la presse sont faites selon un modèle défini par arrêté du
ministre chargé de l'économie.
En dessous de ce seuil, cette obligation n'existe pas. Dans ce cas, il
pourra être utile à la personne responsable du marché, lorsqu'elle fait
appel à plusieurs supports publicitaires, de veiller, pour ne pas porter
atteinte à l'égale information des candidats, à ce que le contenu des
différentes publicités soit semblable, sans être nécessairement
identique.
La presse spécialisée
De nombreux domaines économiques sont couverts par des revues spécialisées
qui sont lues par les entreprises du secteur (cf. bâtiments et travaux
publics ; informatique ; équipements, etc.). La publication d'un avis
dans cette presse constitue, en complément des publicités obligatoires,
un support très utile pour toucher un lectorat plus ciblé.
L'affichage
L'acheteur peut utilement procéder à l'affichage de ses projets de marchés
sur les supports réservés à cet effet. Ce mode d'information supplémentaire
est bien adapté aux petites et moyennes collectivités territoriales.
L'internet
Dans le même esprit, les informations publiées peuvent être reprises
sur le site internet de l'acheteur public ou tout autre portail adapté.
Ce type de support est appelé, compte tenu du développement des
nouvelles technologies de l'information, à être de plus en plus consulté
par les candidats à l'achat public.
8.4. Quelques exceptions très limitées : articles 30 et 35 (II et III).
Le titre Ier du code des marchés publics pose les principes fondamentaux
de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement
des candidats et de transparence des procédures qui s'appliquent à tous
les marchés. Ces principes trouvent leur application dans les obligations
de publicité et de mise en concurrence fixées par le code.
Dans certains cas expressément définis, le code ne prévoit pas
d'obligation de publier un avis d'appel public à la concurrence ni de
procéder à une mise en concurrence. C'est alors la nature du marché qui
est prise en compte et non pas son seuil.
Dans un souci de préservation des deniers publics, il est toutefois
recommandé aux acheteurs publics, lorsque l'environnement économique et
concurrentiel le permet, de procéder à une publicité pour permettre une
mise en concurrence efficace.
Pour déterminer les marchés de services qui peuvent bénéficier de la
procédure allégée autorisée par l'article 30, il convient de vérifier
que l'objet du marché n'est pas mentionné à l'article 29, qui liste les
catégories de prestations de services soumises aux règles de passation
du titre III et donc au respect des procédures de publicité et de mise
en concurrence. Les services qui ne sont pas inclus dans la liste de
l'article 29 relèvent de l'article 30. Ils sont soumis pour leur
passation au respect des normes existantes et à l'envoi d'un avis
d'attribution au-dessus du seuil de 230 000 EUR HT.
L'appartenance du marché à l'une ou l'autre des catégories mentionnées
aux articles 29 et 30 se vérifie en outre par référence aux catégories
de services énumérés en annexe de la directive européenne portant
coordination des procédures de passation des marchés publics de
services. Cette annexe renvoie à la nomenclature CPC. Le règlement n°
2195/02/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 novembre 2002 modifié
(cf. note 5) relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics, dit
« CPV » (Common Procurement Vocabular), prévoit un système de
classification unique pour tous les marchés publics. Il convient donc de
remplacer les références de la CPC par celles de la CPV. L'annexe I du
présent manuel établit une table de concordance qui permet de définir
le contenu des différentes catégories de services et, par voie de conséquence,
le régime applicable au marché en cause.
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