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CODE DES
MARCHES PUBLICS (2006)
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[ COMMENT L'ACHETEUR DOIT IL DETERMINER SES BESOINS ] [ ACHETER SEUL OU GROUPE ] [ QUELLE FORME DE MARCHE ADOPTER ] [ COMMENT SAVOIR SI ON DEPASSE UN SEUIL ]
4. Comment
l'acheteur doit-il déterminer ses besoins ?
4.1. Pourquoi faut-il bien identifier les besoins ?
Le choix de la procédure à mettre en oeuvre se détermine en fonction du
montant et des caractéristiques des prestations à réaliser. C'est
pourquoi il est indispensable de procéder en amont à une définition précise
des besoins. De cette phase préalable essentielle dépend, d'une part, le
choix de la procédure et, d'autre part, la réussite ultérieure du marché.
Une bonne évaluation des besoins n'est pas simplement une exigence
juridique mais est d'abord une condition impérative pour que l'achat soit
réalisé dans les meilleures conditions économiques.
Par besoins de la personne publique, on entend non seulement les besoins
liés à son fonctionnement propre (ex. : des achats de fournitures de
bureaux, d'ordinateurs pour ses agents, de prestations d'assurance pour
ses locaux, etc.), mais également tout le champ des besoins liés à son
activité d'intérêt général et qui la conduisent à fournir des
prestations à des tiers (ex. : marchés de transports scolaires).
Pour être efficace, l'expression des besoins fait appel à quatre considérations
principales :
- l'analyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par
exemple, d'états de consommation ;
- la connaissance aussi approfondie que possible des marchés
fournisseurs, participation à des salons professionnels, documentation
technique ;
- la distinction, y compris au sein d'une même catégorie de biens ou d'équipements,
entre achats standards et achats spécifiques ;
- et enfin lorsqu'elle est possible, l'adoption d'une démarche en coût
global prenant en compte non seulement le prix à l'achat, mais aussi les
coûts de fonctionnement et de maintenance qui seront associés à l'usage
du bien ou de l'équipement acheté.
Il peut arriver que l'acheteur ait des difficultés à déterminer son
besoin. Lorsque l'incertitude porte à la fois sur les objectifs à
atteindre et sur les moyens d'y parvenir, l'acheteur peut recourir soit à
la procédure des marchés de définition, soit à la procédure de
dialogue compétitif.
Lorsque l'incertitude porte sur l'étendue des besoins à satisfaire,
l'acheteur peut faire usage soit du marché à bons de commande, soit du
marché à tranches. Le code organise même la multi-attribution dans les
cas où l'achat porterait sur des biens dont les caractéristiques
techniques et le prix sont susceptibles de connaître de fortes
variations, ou encore des achats qui dans l'intérêt de la personne
publique ne devraient pas être confiés à un seul fournisseur.
4.2. De l'intérêt des variantes.
Une bonne définition des besoins n'exclut pas de laisser une part
d'initiative aux candidats. A cette fin, si l'acheteur souhaite que les
candidats proposent des variantes, il convient de ne pas les interdire
dans les avis d'appel public à la concurrence. Le règlement de la
consultation doit toutefois dans ce cas définir les limites en indiquant
les spécifications du cahier des charges qui sont intangibles.
4.3. Qui définit les besoins ?
En matière de définition et d'exécution des besoins, il est important
de différencier la personne publique et la personne responsable du marché.
4.3.1. La personne publique « acheteuse ».
Le code des marchés publics impose un certain nombre de procédures de
mise en concurrence dont le déclenchement est conditionné par l'appréciation
du besoin et le fait que le montant de l'achat destiné à la satisfaction
de ce besoin excède un certain nombre de seuils précisément définis.
Il proscrit expressément un découpage excessif des besoins qui aurait
pour effet de se soustraire aux obligations de mise en concurrence
prescrites par ces textes. Les choix de la personne publique doivent être
guidés par la nécessité d'une gestion efficace des services et une
bonne utilisation des deniers publics.
La question qui se pose alors est de savoir à quel niveau et par qui doit
s'apprécier le besoin.
Le code des marchés publics prévoit qu'il appartient à la personne
publique (cette notion correspond à celle de « pouvoir adjudicateur »
en droit communautaire qui comprend l'Etat, les collectivités
territoriales et les organismes de droit public au sens du droit
communautaire) de déterminer le niveau auquel les besoins doivent être
pris en compte et appréciés au regard des seuils fixés pour la
passation des marchés publics.
Le niveau de prise en compte des besoins se situe normalement au niveau de
la personne publique elle-même. Le choix de tout niveau inférieur d'agrégation
doit être justifié par des éléments objectifs.
En conséquence, la personne publique a la possibilité de désigner des
personnes responsables du marché chargées de mettre en oeuvre les procédures
de marchés correspondant aux besoins ainsi définis.
4.3.2. La (ou les) personne(s) responsable(s) du marché.
La notion de personne responsable du marché ne doit pas être confondue
avec la notion précédemment décrite de personne publique acheteuse, qui
correspond au pouvoir adjudicateur au sens des directives communautaires.
La qualité de personne responsable du marché est exclusivement
administrative et fonctionnelle. Le rôle de la personne responsable du
marché est de choisir, dans le respect des règles de droit en vigueur,
la procédure d'achat appropriée et de la mener à bien sous sa
responsabilité.
La forme de sa désignation, si elle n'est pas expressément fixée par un
texte, sera laissée au libre choix de la personne publique.
Ainsi, pour les services centraux de l'Etat, il appartiendra au ministre,
après avoir précisément défini le niveau auquel les besoins de son
ministère doivent être pris en compte, de désigner les personnes
responsables du marché chargées d'organiser les procédures de mise en
concurrence pour son administration centrale.
Pour les collectivités territoriales, il convient de se référer aux règles
du code général des collectivités territoriales pour procéder à la désignation
des personnes responsables du marché.
Pour les services déconcentrés, deux cas sont possibles : s'ils dépendent
du préfet, c'est ce dernier qui, après avoir défini le niveau auquel
chacun des besoins devra être pris en compte, désigne les personnes
responsables du marché ; si les services déconcentrés ne relèvent pas
du préfet, c'est le ministre. Cela ne fait pas obstacle à ce que le
ministre définisse des politiques d'achat pour l'ensemble de ses
services.
Pour les établissements publics, qui ont des statuts très diversifiés,
les personnes responsables du marché sont désignées par l'autorité
compétente pour la conclusion des marchés ; il convient de se référer
aux textes statutaires propres qui régissent chacun de ces établissements.
L'acte de désignation des personnes responsables du marché indique les
fournitures, services ou travaux concernés.
Cependant, si les personnes responsables du marché, déjà désignées à
la date d'entrée en vigueur du code des marchés publics, l'ont été sur
la base d'une telle appréciation de ses besoins par l'acheteur public, il
ne sera pas forcément nécessaire de procéder à une nouvelle appréciation
des besoins ainsi qu'à une nouvelle désignation de personnes
responsables du marché.
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