LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE,
vu le traité instituant la Communauté européenne, et
notamment son article 47, paragraphe 2, et ses articles 55 et 95,
vu la proposition de la Commission(1),
vu l'avis du Comité économique et social européen(2),
vu l'avis du Comité des régions(3),
statuant conformément à la procédure visée à l'article 251
du traité(4), au vu du projet commun approuvé le 9 décembre 2003 par le
comité de conciliation,
considérant ce qui suit:
(1) À l'occasion de nouvelles modifications, apportées aux
directives 92/50/CEE du Conseil du 18 juin 1992 portant coordination des
procédures de passation des marchés publics de services(5), 93/36/CEE du
Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des
marchés publics de fournitures(6) et 93/37/CEE du Conseil du 14 juin 1993
portant coordination des procédures de passation des marchés publics de
travaux(7), modifications nécessaires pour répondre aux exigences de
simplification et de modernisation formulées aussi bien par les pouvoirs
adjudicateurs que par les opérateurs économiques dans le cadre des réponses
au Livre vert adopté par la Commission le 27 novembre 1996, il convient,
dans un souci de clarté, de procéder à leur refonte dans un seul texte. La
présente directive est fondée sur la jurisprudence de la Cour de justice, en
particulier la jurisprudence relative aux critères d'attribution, qui
précise les possibilités pour les pouvoirs adjudicateurs de répondre aux
besoins de la collectivité publique concernée, y compris dans les domaines
environnemental et/ou social, pour autant que ces critères soient liés à
l'objet du marché, ne confèrent pas une liberté de choix illimitée au
pouvoir adjudicateur, soient expressément mentionnés et respectent les
principes fondamentaux visés au considérant 2.
(2) La passation de marchés conclus dans les États membres
pour le compte de l'État, des collectivités territoriales et d'autres
organismes de droit public doit respecter les principes du traité, notamment
les principes de la libre circulation des marchandises, de la liberté
d'établissement et de la libre prestation de services, ainsi que les
principes qui en découlent, comme l'égalité de traitement, la
non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la
transparence. Toutefois, en ce qui concerne les marchés publics dépassant un
certain montant, il est recommandé d'élaborer des dispositions en matière de
coordination communautaire des procédures nationales de passation de ces
marchés qui soient fondées sur ces principes de manière à garantir leurs
effets ainsi qu'une mise en concurrence effective des marchés publics. Par
conséquent, ces dispositions de coordination devraient être interprétées
conformément aux règles et principes précités ainsi qu'aux autres règles du
traité.
(3) Ces dispositions de coordination devraient respecter,
dans toute la mesure du possible, les procédures et les pratiques en vigueur
dans chacun des États membres.
(4) Les États membres devraient veiller à ce que la
participation d'un soumissionnaire qui est un organisme de droit public à
une procédure de passation de marché public ne cause pas de distorsion de
concurrence vis-à-vis de soumissionnaires privés.
(5) Conformément à l'article 6 du traité, les exigences de
la protection de l'environnement sont intégrées dans la définition et la
mise en oeuvre des politiques et actions de la Communauté visées à l'article
3 du traité, en particulier afin de promouvoir le développement durable. La
présente directive clarifie donc comment les pouvoirs adjudicateurs peuvent
contribuer à la protection de l'environnement et à la promotion du
développement durable tout en leur garantissant la possibilité d'obtenir
pour leurs marchés le meilleur rapport qualité/prix.
(6) Aucune disposition de la présente directive ne devrait
interdire d'imposer ou d'appliquer des mesures nécessaires à la protection
de l'ordre, de la moralité et de la sécurité publics, de la santé, de la vie
humaine et animale ou à la préservation des végétaux, en particulier dans
l'optique du développement durable, à condition que ces mesures soient
conformes au traité.
(7) La décision 94/800/CE du Conseil du 22 décembre 1994
relative à la conclusion au nom de la Communauté européenne, pour ce qui
concerne les matières relevant de ses compétences, des accords de
négociations multilatérales du cycle de l'Uruguay (1986-1994)(8) a notamment
approuvé l'accord OMC sur les marchés publics, ci-après dénommé "Accord",
dont le but est d'établir un cadre multilatéral de droits et d'obligations
équilibrés en matière de marchés publics en vue de réaliser la
libéralisation et l'expansion du commerce mondial.
Eu égard aux droits et engagements internationaux
résultant pour la Communauté de l'acceptation de l'accord, le régime
applicable aux soumissionnaires et aux produits des pays tiers signataires
est celui défini par l'Accord. Cet Accord n'a pas effet direct. Il convient
donc que les pouvoirs adjudicateurs visés par l'Accord qui se conforment à
la présente directive et qui appliquent celle-ci aux opérateurs économiques
des pays tiers signataires de l'Accord respectent ainsi cet Accord. Il
convient également que ces dispositions de coordination garantissent aux
opérateurs économiques de la Communauté des conditions de participation aux
marchés publics aussi favorables que celles réservées aux opérateurs
économiques des pays tiers signataires de l'Accord.
(8) Avant le lancement d'une procédure de passation d'un
marché, les pouvoirs adjudicateurs peuvent, en recourant à un "dialogue
technique", solliciter ou accepter un avis pouvant être utilisé pour
l'établissement du cahier des charges, à condition que cet avis n'ait pas
pour effet d'empêcher la concurrence.
(9) Vu la diversité que présentent les marchés publics de
travaux, il convient que les pouvoirs adjudicateurs puissent prévoir tant la
passation séparée que la passation conjointe de marchés pour l'exécution et
la conception des travaux. La présente directive ne vise pas à prescrire une
passation séparée ou conjointe. La décision relative à une passation séparée
ou conjointe du marché doit se fonder sur des critères qualitatifs et
économiques qui peuvent être définis par les législations nationales.
(10) Un contrat ne peut être considéré comme un marché
public de travaux que si son objet vise spécifiquement à réaliser des
activités visées à l'annexe I, même si le contrat peut comprendre d'autres
services nécessaires à la réalisation de ces activités. Les marchés publics
de services, notamment dans le domaine des services de gestion de
propriétés, peuvent, dans certains cas, inclure des travaux. Toutefois, ces
travaux, pour autant qu'ils sont accessoires et ne constituent, donc, qu'une
conséquence éventuelle ou un complément à l'objet principal du contrat, ne
peuvent justifier la classification du contrat comme marché public de
travaux.
(11) Il convient de prévoir une définition communautaire
des accords-cadres ainsi que des règles spécifiques pour les accords-cadres
passés pour des marchés tombant dans le champ d'application de la présente
directive. Selon ces règles, lorsqu'un pouvoir adjudicateur conclut,
conformément aux dispositions de la présente directive, un accord-cadre
concernant notamment la publicité, les délais et les conditions de remise
des offres, il peut conclure pendant la durée de cet accord-cadre des
marchés basés sur cet accord-cadre soit en appliquant les termes fixés dans
l'accord-cadre, soit, lorsque tous les termes n'ont pas été fixés à l'avance
dans cet accord-cadre, après avoir remis en concurrence les parties à
l'accord-cadre sur les termes non fixés. La remise en concurrence devrait
répondre à certaines règles visant à garantir la flexibilité nécessaire et à
garantir le respect des principes généraux, notamment le principe d'égalité
de traitement. Pour ces raisons, la durée des accords-cadre devrait être
limitée et ne devrait pas pouvoir dépasser quatre ans, sauf dans des cas
dûment justifiés par les pouvoirs adjudicateurs.
(12) Certaines nouvelles techniques d'achat électroniques
sont en développement constant. Ces techniques permettent d'élargir la
concurrence et d'améliorer l'efficacité de la commande publique, notamment
par les gains de temps et les économies que l'utilisation de telles
techniques comporte. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser des
techniques d'achat électroniques, pour autant que leur utilisation soit
faite dans le respect des règles établies par la présente directive et des
principes d'égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence.
Dans cette mesure, la présentation d'une offre par un soumissionnaire, en
particulier dans les cas de remise en concurrence pour l'application d'un
accord-cadre ou de mise en oeuvre d'un système d'acquisition dynamique, peut
prendre la forme du catalogue électronique de ce soumissionnaire, dès lors
qu'il utilise les moyens de communication choisis par le pouvoir
adjudicateur conformément à l'article 42.
(13) Compte tenu de l'expansion rapide des systèmes
d'achat électroniques, il convient de prévoir, d'ores et déjà, des règles
adéquates pour permettre aux pouvoirs adjudicateurs de tirer pleinement
profit des possibilités offertes par lesdits systèmes. Dans cette
perspective, il convient de définir un système d'acquisition dynamique
entièrement électronique pour des achats d'usage courant, et de fixer des
règles spécifiques pour la mise en place et le fonctionnement d'un tel
système afin de garantir le traitement équitable de tout opérateur
économique qui souhaite en faire partie. Tout opérateur économique devrait
pouvoir adhérer à un tel système dès lors qu'il introduit une offre
indicative conforme au cahier des charges et qu'il remplit les critères de
sélection. Cette technique d'acquisition permet aux pouvoirs adjudicateurs,
par la création d'une liste de soumissionnaires déjà retenus et par la
possibilité donnée à de nouveaux soumissionnaires d'y adhérer, de disposer
d'un éventail particulièrement large d'offres - grâce aux moyens
électroniques utilisés - et donc d'assurer une utilisation optimale des
deniers publics par une large concurrence.
(14) Les enchères électroniques constituant une technique
appelée à se répandre, il convient de donner une définition communautaire de
ces enchères et de les encadrer par des règles spécifiques afin d'assurer
qu'elles se déroulent dans le plein respect des principes d'égalité de
traitement, de non-discrimination et de transparence. À cet effet, il
convient de prévoir que ces enchères électroniques ne portent que sur des
marchés de travaux, fournitures et services pour lesquels les spécifications
peuvent être établies de manière précise. Cela peut notamment être le cas en
ce qui concerne les marchés de fournitures, de travaux et de services
récurrents. Dans le même but, il faut également prévoir que le classement
respectif des soumissionnaires puisse être établi à chaque moment de
l'enchère électronique. Le recours aux enchères électroniques permet aux
pouvoirs adjudicateurs de demander aux soumissionnaires de présenter de
nouveaux prix revus à la baisse et, lorsque le marché est attribué à l'offre
économiquement la plus avantageuse, également d'améliorer des éléments des
offres autres que le prix. Afin d'assurer le respect du principe de
transparence, seuls les éléments susceptibles d'une évaluation automatique
par des moyens électroniques, sans intervention et/ou appréciation de la
part du pouvoir adjudicateur, peuvent faire l'objet d'enchères
électroniques, c'est-à-dire les seulement les éléments qui sont
quantifiables de manière à pouvoir être exprimés en chiffres ou en
pourcentages. En revanche, les aspects des offres qui impliquent
l'appréciation d'éléments non quantifiables ne devraient pas faire l'objet
d'enchères électroniques. Par conséquent, certains marchés de travaux et de
services portant sur des prestations intellectuelles, comme la conception
d'ouvrage, ne devraient pas faire l'objet d'enchères électroniques.
(15) Certaines techniques de centralisation des achats se
sont développées dans des États membres. Plusieurs pouvoirs adjudicateurs
sont chargés d'effectuer des acquisitions ou de passer des marchés
publics/accords-cadres destinés à d'autres pouvoirs adjudicateurs. Ces
techniques permettent, du fait de l'importance des volumes achetés,
d'élargir la concurrence et d'améliorer l'efficacité de la commande
publique. Il convient donc de prévoir une définition communautaire de la
centrale d'achat destinée aux pouvoirs adjudicateurs. Il y a lieu également
de définir les conditions auxquelles, dans le respect des principes de non
discrimination et d'égalité de traitement, les pouvoirs adjudicateurs qui
acquièrent des travaux, des fournitures et/ou des services en recourant à
une centrale d'achat peuvent être considérés comme ayant respecté la
présente directive.
(16) Afin de tenir compte des diversités existant dans les
États membres, il convient de laisser à ces derniers le choix de prévoir la
possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs de recourir à des
accords-cadres, à des centrales d'achat, à des systèmes d'acquisition
dynamiques, à des enchères électroniques et au dialogue compétitif, tels que
définis et réglementés par la présente directive.
(17) Une multiplicité des seuils d'application des
dispositions de coordination est source de complication pour les pouvoirs
adjudicateurs. En outre, compte tenu de l'union monétaire, il y a lieu de
fixer des seuils exprimés en euros. Par conséquent, il convient de fixer des
seuils, en euros, de manière à simplifier l'application de ces dispositions
tout en assurant le respect des seuils prévus par l'accord, qui sont
exprimés en droits de tirages spéciaux. Dans cette perspective, il convient
également de prévoir une révision périodique des seuils exprimés en euros
afin de les adapter, si nécessaire, en fonction des variations éventuelles
de la valeur de l'euro par rapport au droit de tirage spécial.
(18) Pour l'application des règles prévues par la présente
directive et aux fins de la surveillance, la meilleure définition du domaine
des services consiste à le subdiviser en catégories correspondant à
certaines positions d'une nomenclature commune et à les réunir en deux
annexes, II A et II B, suivant le régime auquel ils sont soumis. En ce qui
concerne les services visés à l'annexe II B, les dispositions applicables de
la présente directive ne devraient pas porter atteinte à l'application de
règles communautaires spécifiques aux services en question.
(19) En ce qui concerne les marchés publics de services,
l'application intégrale de la présente directive devrait être limitée,
pendant une période transitoire, aux marchés pour lesquels ses dispositions
permettront la réalisation de toutes les possibilités d'accroissement des
échanges au delà des frontières. Les marchés des autres services devraient
être surveillés pendant cette période transitoire avant qu'une décision ne
soit prise sur l'application intégrale de la présente directive. Il
convient, à cet égard, de définir le mécanisme de cette surveillance. Ce
mécanisme devrait, en même temps, permettre aux intéressés d'avoir accès aux
informations en la matière.
(20) Les marchés publics qui sont passés par les pouvoirs
adjudicateurs opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des
transports et des services postaux et qui s'inscrivent dans le cadre de ces
activités sont couverts par la directive 2004/17/CE du Parlement européen et
du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation
des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie et des transports et
des services postaux(9). Toutefois, les marchés passés par des pouvoirs
adjudicateurs dans le cadre de leurs activités d'exploitation de services de
transports maritimes, côtiers ou fluviaux doivent entrer dans le champ
d'application de la présente directive.
(21) Compte tenu de la situation de concurrence effective
des marchés dans le secteur des télécommunications à la suite de la mise en
oeuvre de la réglementation communautaire visant à libéraliser ce secteur,
il convient d'exclure du champ d'application de la présente directive les
marchés publics dans ce domaine pour autant qu'ils aient principalement pour
objet de permettre aux pouvoirs adjudicateurs d'exercer certaines activités
dans le secteur des télécommunications. Ces activités sont définies en
reprenant les définitions utilisées aux articles 1er, 2 et 8 de la directive
93/38/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de
passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des
transports et des télécommunications(10), de telle sorte que la présente
directive ne s'applique pas aux marchés qui ont été exclus du champ
d'application de la directive 93/38/CEE en vertu de son article 8.
(22) Il importe de prévoir des cas dans lesquels les
mesures de coordination des procédures peuvent ne pas être appliquées pour
des raisons tenant à la sécurité ou aux secrets de l'État ou à cause de
l'applicabilité de règles spécifiques de passation des marchés, qui
découlent d'accords internationaux, qui concernent le stationnement des
troupes ou qui sont propres aux organisations internationales.
(23) En vertu de l'article 163 du traité, l'encouragement
de la recherche et du développement technologique constitue un des moyens de
renforcer les bases scientifiques et technologiques de l'industrie de la
Communauté, et l'ouverture des marchés publics de services aide à la
réalisation de cet objectif. Le cofinancement de programmes de recherche ne
devrait pas être visé par la présente directive; ne sont dès lors pas visés
les marchés de services de recherche et de développement autres que ceux
dont les fruits appartiennent exclusivement au pouvoir adjudicateur pour son
usage dans l'exercice de sa propre activité, pour autant que la prestation
de services soit entièrement rémunérée par le pouvoir adjudicateur.
(24) Dans le cadre des services, les marchés relatifs à
l'acquisition ou à la location de biens immeubles ou à des droits sur ces
biens présentent des caractéristiques particulières qui rendent inadéquate
l'application de règles de passation des marchés publics.
(25) La passation des marchés publics pour certains
services audiovisuels dans le domaine de la radiodiffusion devrait pouvoir
tenir compte de considérations revêtant une importance culturelle et
sociale, qui rendent inadéquate l'application de règles de passation des
marchés. Pour ces motifs, il faut donc prévoir une exception pour les
marchés publics de services visant l'achat, le développement, la production
ou la coproduction de programmes prêts à l'utilisation et d'autres services
préparatoires, tels que ceux relatifs aux scénarios ou aux performances
artistiques nécessaires pour la réalisation du programme ainsi que les
marchés concernant les temps de diffusion d'émissions. Toutefois, cette
exclusion ne devrait pas s'appliquer à la fourniture du matériel technique
nécessaire pour la production, la coproduction et l'émission de ces
programmes. Par "émission", on entend la transmission et la diffusion par
l'intermédiaire de tout réseau électronique.
(26) Les services d'arbitrage et de conciliation sont
habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui sont désignés
ou sélectionnés d'une manière qui ne peut être soumise à des règles de
passation des marchés publics.
(27) En conformité avec l'Accord, les services financiers
visés par la présente directive n'incluent pas les instruments de la
politique monétaire, de taux de change, de dette publique, de gestion de
réserves et d'autres politiques qui comportent des opérations sur titres ou
sur autres instruments financiers, en particulier les opérations
d'approvisionnement en argent ou en capital des pouvoirs adjudicateurs. Par
conséquent, les marchés relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente ou au
transfert de titres ou d'autres instruments financiers ne sont pas couverts.
Les services fournis par des banques centrales sont également exclus.
(28) L'emploi et le travail constituent des éléments
essentiels pour garantir l'égalité des chances pour tous et contribuent à
l'insertion dans la société. Dans ce cadre, les ateliers protégés et les
programmes d'emplois protégés contribuent de manière efficace à la promotion
de l'insertion ou de la réinsertion des personnes handicapées dans le marché
du travail. Toutefois, de tels ateliers pourraient ne pas être en mesure de
remporter des marchés dans des conditions de concurrence normales. Dès lors,
il convient de prévoir que les États membres puissent réserver le droit de
participer aux procédures de passation de marchés publics à de tels ateliers
ou en réserver l'exécution dans le cadre de programmes d'emplois protégés.
(29) Les spécifications techniques établies par les
acheteurs publics devraient permettre l'ouverture des marchés publics à la
concurrence. À cet effet, la présentation d'offres reflétant la diversité
des solutions techniques doit être possible. Pour ce faire, d'une part, les
spécifications techniques doivent pouvoir être établies en termes de
performances et d'exigences fonctionnelles et, d'autre part, en cas de
référence à la norme européenne - ou, en son absence, à la norme nationale
-, des offres basées sur d'autres solutions équivalentes doivent être prises
en compte par les pouvoirs adjudicateurs. Aux fins de démontrer
l'équivalence, les soumissionnaires devraient pouvoir utiliser tout moyen de
preuve. Les pouvoirs adjudicateurs doivent pouvoir motiver toute décision
concluant à la non-équivalence. Les pouvoirs adjudicateurs qui souhaitent
définir des besoins environnementaux dans les spécifications techniques d'un
marché donné peuvent prescrire les caractéristiques environnementales,
telles qu'une méthode de production déterminée, et/ou les effets
environnementaux spécifiques de groupes de produits ou de services. Ils
peuvent, mais n'y sont pas obligés, utiliser les spécifications appropriées
définies par les éco-labels, comme l'éco-label européen, l'éco-label
(pluri)national ou tout autre label écologique si les exigences relatives au
label sont définies et adoptées sur la base d'une information scientifique
au moyen d'un processus auquel les parties concernées, telles que les
organismes gouvernementaux, les consommateurs, les fabricants, les
distributeurs ou les organisations environnementales peuvent participer et
si le label est accessible et disponible pour toutes les parties
intéressées. Dans la mesure du possible, les pouvoirs adjudicateurs
devraient établir des spécifications techniques qui prennent en
considération les critères d'accessibilité pour les personnes handicapées ou
la conception pour tous les utilisateurs. Les spécifications techniques
devraient être mentionnées clairement, de façon à ce que tous les
soumissionnaires sachent ce que recouvrent les critères établis par le
pouvoir adjudicateur.
(30) Les informations supplémentaires concernant les
marchés doivent figurer, comme il est d'usage dans les États membres, dans
le cahier des charges relatif à chaque marché ou dans tout document
équivalent.
(31) Les pouvoirs adjudicateurs qui réalisent des projets
particulièrement complexes peuvent, sans qu'une critique puisse leur être
adressée à cet égard, être dans l'impossibilité objective de définir les
moyens aptes à satisfaire leurs besoins ou d'évaluer ce que le marché peut
offrir en termes de solutions techniques et/ou de solutions
financières/juridiques. Cette situation peut notamment se présenter pour la
réalisation d'importantes infrastructures de transport intégrées, la
réalisation de grands réseaux informatiques ou la réalisation de projets
comportant un financement complexe et structuré, dont le montage financier
et juridique ne peut pas être prescrit à l'avance. Dans la mesure où le
recours à des procédures ouvertes ou restreintes ne permettrait pas
l'attribution de tels marchés, il convient donc de prévoir une procédure
flexible qui sauvegarde à la fois la concurrence entre opérateurs
économiques et le besoin des pouvoirs adjudicateurs de discuter avec chaque
candidat tous les aspects du marché. Toutefois, cette procédure ne doit pas
être utilisée de manière à restreindre ou fausser la concurrence, en
particulier par des modifications d'éléments fondamentaux des offres ou en
imposant des éléments nouveaux substantiels au soumissionnaire retenu, ou en
impliquant tout autre soumissionnaire que celui ayant remis l'offre
économiquement la plus avantageuse.
(32) Afin de favoriser l'accès des petites et moyennes
entreprises aux marchés publics, il convient de prévoir des dispositions en
matière de sous-traitance.
(33) Les conditions d'exécution d'un marché sont
compatibles avec la présente directive pour autant qu'elles ne soient pas
directement ou indirectement discriminatoires et qu'elles soient annoncées
dans l'avis de marché ou dans le cahier des charges. Elles peuvent,
notamment, avoir pour objet de favoriser la formation professionnelle sur
chantier, l'emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières
d'insertion, de lutter contre le chômage ou de protéger l'environnement. À
titre d'exemple, on peut citer, entre autres, les obligations - applicables
à l'exécution du marché - de recruter des chômeurs de longue durée ou de
mettre en oeuvre des actions de formation pour les chômeurs ou les jeunes,
de respecter en substance les dispositions des conventions fondamentales de
l'Organisation internationale du travail (OIT) dans l'hypothèse où celles-ci
n'auraient pas été mises en oeuvre dans le droit national, de recruter un
nombre de personnes handicapées qui irait au-delà de ce qui est exigé par la
législation nationale.
(34) Les lois, réglementations et conventions collectives,
tant nationales que communautaires, en vigueur en matière de conditions de
travail et de sécurité du travail, s'appliquent pendant l'exécution d'un
marché public, pourvu que de telles règles, ainsi que leur application,
soient conformes au droit communautaire. Dans les situations
transfrontalières, où des travailleurs d'un État membre fournissent des
services dans un autre État membre pour la réalisation d'un marché public,
la directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre
1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une
prestation de services(11) énonce les conditions minimales qui doivent être
respectées dans le pays d'accueil vis-à-vis de ces travailleurs détachés. Si
le droit national contient des dispositions à cet effet, le non-respect de
ces obligations peut être considéré comme une faute grave ou comme un délit
affectant la moralité professionnelle de l'opérateur économique pouvant
entraîner l'exclusion de cet opérateur économique de la procédure de
passation d'un marché public.
(35) Compte tenu des nouvelles technologies de
l'information et des communications, et des simplifications qu'elles peuvent
comporter au niveau de la publicité des marchés et en termes d'efficacité et
de transparence des procédures de passation, il convient de mettre les
moyens électroniques sur un pied d'égalité avec les moyens classiques de
communication et d'échange d'informations. Dans toute la mesure du possible,
le moyen et la technologie choisis devraient être compatibles avec les
technologies utilisées dans les autres États membres.
(36) Le développement d'une concurrence effective dans le
domaine des marchés publics nécessite une publicité communautaire des avis
de marchés établis par les pouvoirs adjudicateurs des États membres. Les
informations contenues dans ces avis doivent permettre aux opérateurs
économiques de la Communauté d'apprécier si les marchés proposés les
intéressent. À cet effet, il convient de leur donner une connaissance
suffisante de l'objet du marché et des conditions dont il est assorti. Il
importe donc d'assurer une meilleure visibilité des avis publiés au moyens
d'instruments appropriés, tels que les formulaires standard d'avis de marché
et le Vocabulaire commun pour les marchés publics (Common Procurement
Vocabulary, CPV), prévu par le règlement (CE) n° 2195/2002 du Parlement
européen et du Conseil(12) comme la nomenclature de référence pour les
marchés publics. Dans les procédures restreintes, la publicité devrait avoir
plus spécialement pour but de permettre aux opérateurs économiques des États
membres de manifester leur intérêt pour les marchés en sollicitant des
pouvoirs adjudicateurs une invitation à soumissionner dans les conditions
requises.
(37) La directive 1999/93/CE du Parlement européen et du
Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures
électroniques(13) et la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du
Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services
de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans
le marché intérieur (directive sur le commerce électronique)(14) devraient,
dans le cadre de la présente directive, s'appliquer à la transmission
d'informations par voie électronique. Les procédures de passation des
marchés publics et les règles applicables aux concours de services
requièrent un niveau de sécurité et de confidentialité supérieur à celui
exigé par lesdites directives. Par conséquent, les dispositifs de réception
électronique des offres, des demandes de participation ainsi que des plans
et projets devraient répondre à des exigences supplémentaires spécifiques. À
cette fin, l'utilisation des signatures électroniques, et notamment la
signature électronique avancée, devrait, dans toute la mesure du possible,
être encouragée. Par ailleurs, l'existence de régimes volontaires
d'accréditation pourrait constituer un cadre favorable pour améliorer le
niveau du service de certification fourni pour ces dispositifs.
(38) L'utilisation de moyens électroniques entraîne des
économies de temps. Par conséquent, il y a lieu de prévoir des réductions
des délais minimaux en cas d'utilisation de ces moyens électroniques, à
condition, toutefois, qu'ils soient compatibles avec les modalités de
transmission spécifiques prévues au niveau communautaire.
(39) La vérification de l'aptitude des soumissionnaires,
dans les procédures ouvertes, et des candidats, dans les procédures
restreintes et négociées avec publication d'un avis de marché ainsi que dans
le dialogue compétitif, et leur sélection devraient être effectuées dans des
conditions de transparence. À cet effet, il convient d'indiquer les critères
non discriminatoires que les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser pour
sélectionner les concurrents et les moyens que les opérateurs économiques
peuvent utiliser pour prouver qu'ils satisfont à ces critères. Dans cette
perspective de transparence, le pouvoir adjudicateur devrait être tenu
d'indiquer, dès la mise en concurrence d'un marché, les critères de
sélection qu'il utilisera pour la sélection ainsi que le niveau de capacités
spécifiques qu'il exige éventuellement de la part des opérateurs économiques
pour les admettre à la procédure de passation du marché.
(40) Un pouvoir adjudicateur peut limiter le nombre de
candidats aux procédures restreintes et négociées avec publication d'un avis
de marché et au dialogue compétitif. Cette réduction des candidats devrait
être opérée sur la base de critères objectifs indiqués dans l'avis de
marché. Ces critères objectifs n'impliquent pas nécessairement des
pondérations. Pour les critères concernant la situation personnelle de
l'opérateur économique, une référence générale, dans l'avis de marché, aux
hypothèses indiquées à l'article 45 peut être suffisante.
(41) Dans le dialogue compétitif et dans les procédures
négociées avec publication d'un avis de marché, compte tenu de la
flexibilité qui peut être nécessaire ainsi que des coûts trop élevés liés à
ces méthodes de passation de marchés, il convient de permettre aux pouvoirs
adjudicateurs de prévoir un déroulement de la procédure en phases
successives de manière à réduire progressivement, sur la base des critères
d'attribution préalablement indiqués, le nombre d'offres qu'ils continueront
à discuter ou à négocier. Cette réduction devrait, pour autant que le nombre
de solutions ou de candidats appropriés le permette, assurer une concurrence
réelle.
(42) Les règles communautaires en matière de
reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres preuves de
qualification formelle sont applicables lorsqu'il est nécessaire de fournir
des preuves d'une qualification donnée pour pouvoir participer à une
procédure de passation des marchés ou à un concours.
(43) Il convient d'éviter l'attribution de marchés publics
à des opérateurs économiques qui ont participé à une organisation criminelle
ou qui se sont rendus coupables de corruption ou de fraude au détriment des
intérêts financiers des Communautés européennes ou de blanchiment de
capitaux. Les pouvoirs adjudicateurs devraient demander, le cas échéant, aux
candidats/soumissionnaires les documents appropriés et pourraient,
lorsqu'ils ont des doutes sur la situation personnelle de ces
candidats/soumissionnaires, demander la coopération des autorités
compétentes de l'État membre concerné. L'exclusion de tels opérateurs
économiques devrait intervenir lorsque le pouvoir adjudicateur a
connaissance d'un jugement concernant de pareils délits rendu conformément
au droit national et ayant un caractère définitif qui lui confère l'autorité
de la chose jugée. Si le droit national contient des dispositions à cet
effet, le non-respect de la législation environnementale ou de celle des
marchés publics en matière d'entente illicite, ayant fait l'objet d'un
jugement à caractère définitif ou d'une décision ayant des effets
équivalents, peut être considéré comme un délit affectant la moralité
professionnelle de l'opérateur économique ou comme une faute grave.
Le non-respect des dispositions nationales transposant les
directives 2000/78/CE(15) et 76/207/CEE(16) en matière d'égalité de
traitement des travailleurs, qui a fait l'objet d'un jugement à caractère
définitif ou d'une décision ayant des effets équivalents, peut être
considéré comme un délit affectant la moralité professionnelle de
l'opérateur économique ou comme une faute grave.
(44) Dans les cas appropriés, où la nature des travaux
et/ou des services justifie que des mesures ou des systèmes de gestion
environnementale soient appliqués lors de l'exécution du marché public,
l'application de tels mesures ou systèmes peut être requise. Les systèmes de
gestion environnementale, indépendamment de leur enregistrement conformément
aux instruments communautaires tels que le règlement (CE) n° 761/2001(17)
(EMAS), peuvent démontrer la capacité technique de l'opérateur économique à
réaliser le marché. Par ailleurs, une description des mesures appliquées par
l'opérateur économique pour assurer le même niveau de protection de
l'environnement devrait être acceptée comme moyen de preuve alternatifs aux
systèmes de gestion environnementaux enregistrés.
(45) La présente directive prévoit la possibilité pour les
États membres d'instaurer des listes officielles d'entrepreneurs, de
fournisseurs ou de prestataires de services ou une certification par des
organismes publics ou privés, ainsi que les effets d'une telle inscription
ou d'un tel certificat dans le cadre d'une procédure de passation de marchés
publics dans un autre État membre. En ce qui concerne les listes officielles
d'opérateurs économiques agréés, il importe de tenir compte de la
jurisprudence de la Cour de justice dans le cas où un opérateur économique
faisant partie d'un groupe se prévaut des capacités économique, financière
ou technique d'autres sociétés du groupe à l'appui de sa demande
d'inscription. Il appartient dans ce cas à l'opérateur économique de prouver
qu'il disposera effectivement de ces moyens pendant toute la durée de
validité de l'inscription. Aux fins de cette inscription, un État membre
peut dès lors déterminer des niveaux d'exigences à atteindre et notamment,
par exemple, lorsque cet opérateur se prévaut de la capacité financière
d'une autre société du groupe, l'engagement, si besoin est solidaire, de
cette dernière société.
(46) L'attribution du marché devrait être effectuée sur la
base de critères objectifs qui assurent le respect des principes de
transparence, de non-discrimination et d'égalité de traitement et qui
garantissent l'appréciation des offres dans des conditions de concurrence
effective. Par conséquent, il convient de n'admettre que l'application de
deux critères d'attribution, à savoir celui du "prix le plus bas" et celui
de "l'offre économiquement la plus avantageuse".
Afin de garantir le respect du principe d'égalité de
traitement lors de l'attribution des marchés, il convient de prévoir
l'obligation - consacrée par la jurisprudence - d'assurer la transparence
nécessaire pour permettre à tout soumissionnaire d'être raisonnablement
informé des critères et des modalités qui seront appliqués pour identifier
l'offre économiquement la plus avantageuse. Il incombe dès lors aux pouvoirs
adjudicateurs d'indiquer les critères d'attribution ainsi que la pondération
relative donnée à chacun de ces critères, et ce en temps utile afin que les
soumissionnaires en aient connaissance pour établir leurs offres. Les
pouvoirs adjudicateurs peuvent déroger à l'indication de la pondération des
critères d'attribution dans les cas dûment justifiés, qu'ils doivent être en
mesure de motiver, lorsque cette pondération ne peut pas être établie au
préalable, notamment en raison de la complexité du marché. Dans ces cas, ils
doivent indiquer l'ordre d'importance décroissant de ces critères.
Lorsque les pouvoirs adjudicateurs choisissent d'attribuer
le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse, ils évaluent les
offres afin de déterminer celle qui présente le meilleur rapport
qualité/prix. Pour ce faire, ils déterminent les critères économiques et
qualitatifs qui, dans leur ensemble, doivent permettre de déterminer l'offre
économiquement la plus avantageuse pour le pouvoir adjudicateur. La
détermination de ces critères est fonction de l'objet du marché dans la
mesure où ceux-ci doivent permettre d'évaluer le niveau de performance
présenté par chaque offre par rapport à l'objet du marché, tel que défini
dans les spécifications techniques, ainsi que de mesurer le rapport
qualité/prix de chaque offre.
Afin de garantir l'égalité de traitement, les critères
d'attribution devraient permettre de comparer les offres et de les évaluer
de manière objective. Si ces conditions sont remplies, des critères
d'attribution économiques et qualitatifs, comme ceux ayant trait à la
satisfaction d'exigences environnementales, peuvent permettre au pouvoir
adjudicateur de répondre aux besoins de la collectivité publique concernée,
tels qu'exprimés dans les spécifications du marché. C'est dans ces mêmes
conditions qu'un pouvoir adjudicateur peut utiliser des critères visant à la
satisfaction d'exigences sociales répondant notamment aux besoins - définis
dans les spécifications du marché - propres à des catégories de population
particulièrement défavorisées auxquelles appartiennent les
bénéficiaires/utilisateurs des travaux, fournitures, services faisant
l'objet du marché.
(47) Dans le cadre des marchés publics de services, les
critères d'attribution ne doivent pas affecter l'application de dispositions
nationales relatives à la rémunération de certains services, tels que, par
exemple, les prestations des architectes, des ingénieurs ou des avocats, et,
dans le cas de marchés publics de fournitures, l'application des
dispositions nationales imposant un prix fixe pour les livres scolaires.
(48) Certaines conditions techniques, et notamment celles
relatives aux avis, aux rapports statistiques ainsi qu'à la nomenclature
utilisée et les conditions de référence à cette nomenclature nécessitent
d'être adoptées et modifiées en fonction de l'évolution des besoins
techniques. Les listes de pouvoirs adjudicateurs visés dans les annexes
nécessitent également d'être mises à jour. Il convient donc de prévoir une
procédure d'adoption souple et rapide à cet effet.
(49) Il y a lieu d'arrêter les mesures nécessaires pour la
mise en oeuvre de la présente directive en conformité avec la décision
1999/468/CE du Conseil du 28 juin 1999 fixant les modalités de l'exercice
des compétences d'exécution conférées à la Commission(18).
(50) Il convient que le règlement (CEE, Euratom) n°
1182/71 du Conseil du 3 juin 1971 portant détermination des règles
applicables aux délais, aux dates et aux termes(19) s'applique au calcul des
délais visés par la présente directive.
(51) La présente directive ne devrait pas porter atteinte
aux obligations des États membres concernant les délais de transposition et
d'application des directives 92/50/CEE, 93/36/CEE et 93/37/CEE, indiqués à
l'annexe XI,
ONT ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:
TABLE DES MATIÈRES
>TABLE>
TITRE I
DÉFINITIONS ET PRINCIPES GÉNÉRAUX
Article premier
Définitions
1. Aux fins de la présente directive, les définitions
figurant aux paragraphes 2 à 15 s'appliquent.
2. a) Les "marchés publics" sont des contrats à titre
onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un
ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l'exécution de
travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de
la présente directive.
b) Les "marchés publics de travaux" sont des marchés
publics ayant pour objet soit l'exécution, soit conjointement la conception
et l'exécution de travaux relatifs à une des activités mentionnées à
l'annexe I ou d'un ouvrage, soit la réalisation, par quelque moyen que ce
soit, d'un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir
adjudicateur. Un "ouvrage" est le résultat d'un ensemble de travaux de
bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction
économique ou technique.
c) Les "marchés publics de fournitures" sont des marchés
publics autres que ceux visés au point b) ayant pour objet l'achat, le
crédit-bail, la location ou la location-vente, avec ou sans option d'achat,
de produits.
Un marché public ayant pour objet la fourniture de
produits et, à titre accessoire, les travaux de pose et d'installation est
considéré comme un "marché public de fournitures".
d) Les "marchés publics de services" sont des marchés
publics autres que les marchés publics de travaux ou de fournitures portant
sur la prestation de services visés à l'annexe II.
Un marché public ayant pour objet à la fois des produits
et des services visés à l'annexe II est considéré comme un "marché public de
services" lorsque la valeur des services en question dépasse celle des
produits incorporés dans le marché.
Un marché public ayant pour objet des services visés à
l'annexe II et ne comportant des activités visées à l'annexe I qu'à titre
accessoire par rapport à l'objet principal du marché est considéré comme un
marché public de services.
3. La "concession de travaux publics" est un contrat
présentant les mêmes caractéristiques qu'un marché public de travaux, à
l'exception du fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement
dans le droit d'exploiter l'ouvrage, soit dans ce droit assorti d'un prix.
4. La "concession de services" est un contrat présentant
les mêmes caractéristiques qu'un marché public de services, à l'exception du
fait que la contrepartie de la prestation des services consiste soit
uniquement dans le droit d'exploiter le service, soit dans ce droit assorti
d'un prix.
5. Un "accord-cadre" est un accord conclu entre un ou
plusieurs pouvoirs adjudicateurs et un ou plusieurs opérateurs économiques
ayant pour objet d'établir les termes régissant les marchés à passer au
cours d'une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas
échéant, les quantités envisagées.
6. Un "système d'acquisition dynamique" est un processus
d'acquisition entièrement électronique pour des achats d'usage courant, dont
les caractéristiques généralement disponibles sur le marché satisfont aux
besoins du pouvoir adjudicateur, limité dans le temps et ouvert pendant
toute sa durée à tout opérateur économique satisfaisant aux critères de
sélection et ayant présenté une offre indicative conforme au cahier des
charges.
7. Une "enchère électronique" est un processus itératif
selon un dispositif électronique de présentation de nouveaux prix, revus à
la baisse, et/ou de nouvelles valeurs portant sur certains éléments des
offres, qui intervient après une première évaluation complète des offres,
permettant que leur classement puisse être effectué sur base d'un traitement
automatique.
Par conséquent, certains marchés de services et de travaux
portant sur des prestations intellectuelles, comme la conception d'ouvrage,
ne peuvent pas faire l'objet d'enchères électroniques.
8. Les termes "entrepreneur", "fournisseur" et
"prestataire de services" désignent toute personne physique ou morale ou
entité publique ou groupement de ces personnes et/ou organismes qui offre,
respectivement, la réalisation de travaux et/ou d'ouvrages, des produits ou
des services sur le marché.
Le terme "opérateur économique" couvre à la fois les
notions d'entrepreneur, fournisseur et prestataire de services. Il est
utilisé uniquement dans un souci de simplification du texte.
L'opérateur économique qui a présenté une offre est
désigné par le mot "soumissionnaire". Celui qui a sollicité une invitation à
participer à une procédure restreinte ou négociée ou à un dialogue
compétitif est désigné par le terme "candidat".
9. Sont considérés comme "pouvoirs adjudicateurs": l'État,
les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les
associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou un ou
plusieurs de ces organismes de droit public.
Par "organisme de droit public", on entend tout organisme:
a) créé pour satisfaire spécifiquement des besoins
d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial;
b) doté de la personnalité juridique, et
c) dont soit l'activité est financée majoritairement par
l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit
public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit
l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de
membres dont plus de la moitié sont désignés par l'État, les collectivités
territoriales ou d'autres organismes de droit public.
Les listes, non exhaustives, des organismes et des
catégories d'organismes de droit public qui remplissent les critères
énumérés au deuxième alinéa, points a), b) et c), figurent à l'annexe III.
Les États membres notifient périodiquement à la Commission les modifications
intervenues dans leurs listes.
10. Une "centrale d'achat" est un pouvoir adjudicateur
qui:
- acquiert des fournitures et/ou des services destinés à
des pouvoirs adjudicateurs, ou
- passe des marchés publics ou conclut des accords-cadres
de travaux, de fournitures ou de services destinés à des pouvoirs
adjudicateurs.
11. a) Les "procédures ouvertes" sont les procédures dans
lesquelles tout opérateur économique intéressé peut présenter une offre.
b) Les "procédures restreintes" sont les procédures
auxquelles tout opérateur économique peut demander à participer et dans
lesquelles seuls les opérateurs économiques invités par les pouvoirs
adjudicateurs peuvent présenter une offre.
c) Le "dialogue compétitif" est une procédure, à laquelle
tout opérateur économique peut demander à participer et dans laquelle le
pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis à cette
procédure, en vue de développer une ou plusieurs solutions aptes à répondre
à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les candidats
sélectionnés seront invités à remettre une offre.
Aux fins du recours à la procédure visée au premier
alinéa, un marché public est considéré comme "particulièrement complexe"
lorsque le pouvoir adjudicateur:
- n'est objectivement pas en mesure de définir,
conformément à l'article 23, paragraphe 3, point b), c) ou d), les moyens
techniques pouvant répondre à ses besoins et à ses objectifs, et/ou
- n'est objectivement pas en mesure d'établir le montage
juridique et/ou financier d'un projet.
d) Les "procédures négociées" sont les procédures dans
lesquelles les pouvoirs adjudicateurs consultent les opérateurs économiques
de leur choix et négocient les conditions du marché avec un ou plusieurs
d'entre eux.
e) Les "concours" sont les procédures qui permettent au
pouvoir adjudicateur d'acquérir, principalement dans le domaine de
l'aménagement du territoire, de l'urbanisme, de l'architecture et de
l'ingénierie ou des traitements de données, un plan ou un projet qui est
choisi par un jury après mise en concurrence avec ou sans attribution de
primes.
12. Les termes "écrit(e)" ou "par écrit" désignent tout
ensemble de mots ou de chiffres qui peut être lu, reproduit, puis
communiqué. Cet ensemble peut inclure des informations transmises et
stockées par des moyens électroniques.
13. Un "moyen électronique" est un moyen utilisant des
équipements électroniques de traitement (y compris la compression numérique)
et de stockage de données, et utilisant la diffusion, l'acheminement et la
réception par fils, par radio, par moyens optiques ou par d'autres moyens
électromagnétiques.
14. Le "Vocabulaire commun pour les marchés publics"
(Commun Procurement Vocabulary, CPV), désigne la nomenclature de référence
applicable aux marchés publics adoptée par le règlement (CE) n° 2195/2002,
tout en assurant la correspondance avec les autres nomenclatures existantes.
En cas de différences d'interprétation en ce qui concerne
le champ d'application de la présente directive, à la suite d'éventuelles
divergences entre la nomenclature CPV et la nomenclature NACE visée à
l'annexe I ou entre la nomenclature CPV et la nomenclature CPC (version
provisoire) visée à l'annexe II, la nomenclature NACE ou la nomenclature CPC
priment respectivement.
15. Aux fins de l'article 13, de l'article 57, point a),
et de l'article 68, point b), on entend par:
a) "réseau public de télécommunications", l'infrastructure
publique de télécommunications qui permet le transport de signaux entre des
points de terminaison définis du réseau par fils, par faisceaux hertziens,
par moyens optiques ou par d'autres moyens électromagnétiques;
b) "point de terminaison du réseau", l'ensemble des
connexions physiques et des spécifications techniques d'accès qui font
partie du réseau public de télécommunications et sont nécessaires pour avoir
accès à ce réseau public et communiquer efficacement par son intermédiaire;
c) "services publics de télécommunications", les services
de télécommunications dont les États membres ont spécifiquement confié
l'offre, notamment à une ou plusieurs entités de télécommunications;
d) "services de télécommunications", les services qui
consistent, en tout ou en partie, en la transmission et l'acheminement de
signaux sur le réseau public de télécommunications par des procédés de
télécommunications, à l'exception de la radiodiffusion et de la télévision.
Article 2
Principes de passation des marchés
Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs
économiques sur un pied d'égalité, de manière non discriminatoire et
agissent avec transparence.
Article 3
Octroi de droits spéciaux ou exclusifs: clause de
non-discrimination
Lorsqu'un pouvoir adjudicateur octroie à une entité autre
qu'un tel pouvoir adjudicateur des droits spéciaux ou exclusifs d'exercer
une activité de service public, l'acte par lequel ce droit est octroyé
prévoit que l'entité concernée doit, pour les marchés de fournitures qu'elle
passe avec des tiers dans le cadre de cette activité, respecter le principe
de non-discrimination en raison de la nationalité.
TITRE II
RÈGLES APPLICABLES AUX MARCHÉS PUBLICS
CHAPITRE I
Dispositions générales
Article 4
Opérateurs économiques
1. Les candidats ou soumissionnaires qui, en vertu de la
législation de l'État membre où ils sont établis, sont habilités à fournir
la prestation en question ne peuvent être rejetés seulement du fait qu'ils
auraient été tenus, en vertu de la législation de l'État membre où le marché
est attribué, d'être soit des personnes physiques, soit des personnes
morales.
Toutefois, pour les marchés publics de services et de
travaux, ainsi que pour les marchés publics de fournitures comportant, en
outre, des services et/ou des travaux de pose et d'installation, les
personnes morales peuvent être obligées d'indiquer, dans leurs offres ou
leurs demandes de participation, les noms et les qualifications
professionnelles des personnes qui sont chargées de l'exécution de la
prestation en question.
2. Les groupements d'opérateurs économiques sont autorisés
à soumissionner ou à se porter candidats. Pour la présentation d'une offre
ou d'une demande de participation, les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent
exiger que les groupements d'opérateurs économiques aient une forme
juridique déterminée, mais le groupement retenu peut être contraint de
revêtir une forme juridique déterminée lorsque le marché lui a été attribué,
dans la mesure où cette transformation est nécessaire pour la bonne
exécution du marché.
Article 5
Conditions relatives aux accords conclus au sein de
l'Organisation mondiale du commerce
Lors de la passation de marchés publics par les pouvoirs
adjudicateurs, les États membres appliquent dans leurs relations des
conditions aussi favorables que celles qu'ils réservent aux opérateurs
économiques des pays tiers en application de l'accord sur les marchés
publics conclu dans le cadre des négociations multilatérales du cycle de
l'Uruguay (ci-après dénommé "l'Accord"). À cette fin, les États membres se
consultent sur les mesures à prendre en application de l'Accord, au sein du
comité consultatif pour les marchés publics visé à l'article 77.
Article 6
Confidentialité
Sans préjudice des dispositions de la présente directive,
notamment celles relatives aux obligations en matière de publicité sur les
marchés attribués et d'information des candidats et des soumissionnaires qui
figurent à l'article 35, paragraphe 4, et à l'article 41, et, conformément
au droit national auquel est soumis le pouvoir adjudicateur, ce dernier ne
divulgue pas les renseignements que les opérateurs économiques lui ont
communiqués à titre confidentiel; ces renseignements comprennent notamment
les secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels des
offres.
CHAPITRE II
Champ d'application
Section 1
Seuils
Article 7
Montant des seuils des marchés publics
La présente directive s'applique aux marchés publics qui
ne sont pas exclus en vertu des exceptions prévues aux articles 10 et 11 et
des articles 12 à 18 et dont la valeur estimée hors taxe sur la valeur
ajoutée (TVA) est égale ou supérieure aux seuils suivants:
a) 162000 EUR, pour les marchés publics de fournitures et
de services, autres que ceux visés au point b), troisième tiret, passés par
les pouvoirs adjudicateurs qui sont des autorités gouvernementales centrales
reprises à l'annexe IV; en ce qui concerne les marchés publics de
fournitures passés par ces pouvoirs adjudicateurs qui opèrent dans le
domaine de la défense, cela ne vaut que pour les marchés concernant les
produits visés à l'annexe V;
b) 249000 EUR:
- pour les marchés publics de fournitures et de services
passés par les pouvoirs adjudicateurs autres que ceux visés à l'annexe IV,
- pour les marchés publics de fournitures passés par les
pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l'annexe IV qui opèrent dans le domaine
de la défense lorsque ces marchés concernent des produits non visés par
l'annexe V,
- pour les marchés publics de services passés par un
pouvoir adjudicateur ayant pour objet des services de la catégorie 8 de
l'annexe II A, des services de télécommunications de la catégorie 5 dont les
positions dans le CPV sont l'équivalent des numéros de référence CPC 7524,
7525 et 7526 et/ou des services figurant à l'annexe II B;
c) 6242000 EUR, pour les marchés publics de travaux.
Article 8
Marchés subventionnés à plus de 50 % par des pouvoirs
adjudicateurs
La présente directive s'applique à la passation:
a) des marchés subventionnés directement à plus de 50 %
par des pouvoirs adjudicateurs et dont la valeur estimée, hors TVA, égale ou
dépasse 6242000 EUR:
- lorsque ces marchés concernent les activités de génie
civil au sens de l'annexe I,
- lorsque ces marchés portent sur les travaux de bâtiment
relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs, récréatifs et de loisirs,
aux bâtiments scolaires et universitaires et aux bâtiments à usage
administratif;
b) des marchés de services subventionnés directement à
plus de 50 % par des pouvoirs adjudicateurs et dont la valeur estimée hors
TVA égale ou dépasse 249000 EUR lorsque ces marchés sont en liaison avec un
marché de travaux au sens du point a).
Les États membres prennent les mesures nécessaires pour
que les pouvoirs adjudicateurs qui octroient ces subventions fassent
respecter la présente directive lorsque ces marchés sont passés par une ou
plusieurs entités autres qu'eux-mêmes ou respectent la présente directive
lorsqu'ils passent eux-mêmes ces marchés au nom et pour le compte de ces
autres entités.
Article 9
Méthodes de calcul de la valeur estimée des marchés
publics, des accords-cadre et des systèmes d'acquisition dynamiques
1. Le calcul de la valeur estimée d'un marché public est
fondé sur le montant total payable, hors TVA, estimé par le pouvoir
adjudicateur. Ce calcul tient compte du montant total estimé, y compris
toute forme d'option éventuelle et les reconductions du contrat éventuelles.
Si le pouvoir adjudicateur prévoit des primes ou des
paiements au profit des candidats ou soumissionnaires, il en tient compte
pour calculer la valeur estimée du marché.
2. Cette estimation doit valoir au moment de l'envoi de
l'avis de marché, tel que prévu à l'article 35, paragraphe 2, ou, dans les
cas où un tel avis n'est pas requis, au moment où le pouvoir adjudicateur
engage la procédure d'attribution du marché.
3. Aucun projet d'ouvrage ni aucun projet d'achat visant à
obtenir une certaine quantité de fournitures et/ou de services ne peut être
scindé en vue de le soustraire à l'application de la présente directive.
4. Pour les marchés publics de travaux, le calcul de la
valeur estimée prend en compte le montant des travaux ainsi que la valeur
totale estimée des fournitures nécessaires à l'exécution des travaux et
mises à la disposition de l'entrepreneur par les pouvoirs adjudicateurs.
5. a) Lorsqu'un ouvrage envisagé ou un projet d'achat de
services peut donner lieu à des marchés passés en même temps par lots
séparés, la valeur globale estimée de la totalité de ces lots est prise en
compte.
Lorsque la valeur cumulée des lots égale ou dépasse le
seuil prévu à l'article 7, la présente directive s'applique à la passation
de chaque lot.
Toutefois, les pouvoirs adjudicateurs peuvent déroger à
cette application pour des lots dont la valeur estimée hors TVA est
inférieure à 80000 EUR pour les services et 1 million d'EUR pour les travaux
et pour autant que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la
valeur cumulée de la totalité des lots;
b) lorsqu'un projet visant à obtenir des fournitures
homogènes peut donner lieu à des marchés passés en même temps par lots
séparés, la valeur estimée de la totalité de ces lots est prise en compte
pour l'application de l'article 7, points a) et b).
Lorsque la valeur cumulée des lots égale ou dépasse le
seuil prévu à l'article 7, la présente directive s'applique à la passation
de chaque lot.
Toutefois, les pouvoirs adjudicateurs peuvent déroger à
cette application pour des lots dont la valeur estimée hors TVA est
inférieure à 80000 EUR et pour autant que le montant cumulé de ces lots
n'excède pas 20 % de la valeur cumulée de la totalité des lots.
6. Pour les marchés publics de fournitures ayant pour
objet le crédit-bail, la location ou la location-vente de produits, la
valeur à prendre comme base pour le calcul de la valeur estimée du marché
est la suivante:
a) dans l'hypothèse de marchés publics ayant une durée
déterminée, dans la mesure où celle-ci est égale ou inférieure à douze mois,
la valeur totale estimée pour la durée du marché ou, dans la mesure où la
durée du marché est supérieure à douze mois, la valeur totale incluant le
montant estimé de la valeur résiduelle;
b) dans l'hypothèse de marchés publics ayant une durée
indéterminée ou dans le cas où la détermination de leur durée ne peut être
définie, la valeur mensuelle multipliée par 48.
7. Lorsqu'il s'agit de marchés publics de fournitures ou
de services présentant un caractère de régularité ou destinés à être
renouvelés au cours d'une période donnée, est prise comme base pour le
calcul de la valeur estimée du marché:
a) soit la valeur réelle globale des contrats successifs
analogues passés au cours des douze mois précédents ou de l'exercice
précédent, corrigée, si possible, pour tenir compte des modifications en
quantité ou en valeur qui surviendraient au cours des douze mois suivant le
contrat initial;
b) soit la valeur estimée globale des contrats successifs
passés au cours des douze mois suivant la première livraison ou au cours de
l'exercice dans la mesure où celui-ci est supérieur à douze mois.
Le choix de la méthode pour le calcul de la valeur estimée
d'un marché public ne peut être effectué avec l'intention de le soustraire à
l'application de la présente directive.
8. Pour les marchés publics de services, la valeur à
prendre comme base pour le calcul de la valeur estimée du marché est, le cas
échéant, la suivante:
a) pour les types de services suivants:
i) services d'assurance: la prime payable et les autres
modes de rémunération;
ii) services bancaires et autres services financiers: les
honoraires, commissions, intérêts et autres modes de rémunération;
iii) marchés impliquant la conception: honoraires,
commissions payables et autres modes de rémunération.
b) pour les marchés de services n'indiquant pas un prix
total:
i) dans l'hypothèse de marchés ayant une durée déterminée,
dans la mesure où celle-ci est égale ou inférieure à 48 mois: la valeur
totale estimée pour toute leur durée;
ii) dans l'hypothèse de marchés ayant une durée
indéterminée ou supérieure à 48 mois: la valeur mensuelle multipliée par 48.
9. Pour les accords-cadre et pour les systèmes
d'acquisition dynamiques la valeur à prendre en considération est la valeur
maximale estimée hors TVA de l'ensemble des marchés envisagés pendant la
durée totale de l'accord-cadre ou du système d'acquisition dynamique.
Section 2
Situations spécifiques
Article 10
Marchés dans le domaine de la défense
La présente directive s'applique aux marchés publics
passés par des pouvoirs adjudicateurs dans le domaine de la défense, sous
réserve de l'article 296 du traité.
Article 11
Marchés publics et accords-cadre passés par les centrales
d'achat
1. Les États membres peuvent prévoir la possibilité pour
les pouvoirs adjudicateurs d'acquérir des travaux, des fournitures et/ou des
services en recourant à des centrales d'achat.
2. Les pouvoirs adjudicateurs qui acquièrent des travaux,
des fournitures et/ou des services en recourant à une centrale d'achat dans
les hypothèses visées à l'article 1er, paragraphe 10, sont considérés comme
ayant respecté la présente directive, pour autant que cette centrale d'achat
l'ait respectée.
Section 3
Marchés exclus
Article 12
Marchés passés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie,
des transports et des services postaux
La présente directive ne s'applique pas aux marchés
publics qui, dans le cadre de la directive 2004/17/CE, sont passés par des
pouvoirs adjudicateurs exerçant une ou plusieurs des activités visées aux
articles 3 à 7 de ladite directive et sont passés pour ces activités, ni aux
marchés publics exclus du champ d'application de ladite directive en vertu
de son article 5, paragraphe 2, et de ses articles 19, 26 et 30.
Toutefois, la présente directive continue à s'appliquer
aux marchés publics qui sont passés par des pouvoirs adjudicateurs exerçant
une ou plusieurs des activités visées à l'article 6 de la directive
2004/17/CE et qui sont passés pour ces activités, aussi longtemps que l'État
membre concerné se prévaut de la faculté visée à l'article 71, de ladite
directive pour en différer l'application.
Article 13
Exclusions spécifiques dans le domaine des
télécommunications
La présente directive ne s'applique pas aux marchés
publics qui ont principalement pour objet de permettre aux pouvoirs
adjudicateurs la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux publics de
télécommunications ou la fourniture au public d'un ou de plusieurs services
de télécommunications.
Article 14
Marchés secrets ou exigeant des mesures particulières de
sécurité
La présente directive ne s'applique pas aux marchés
publics lorsqu'ils sont déclarés secrets ou lorsque leur exécution doit
s'accompagner de mesures particulières de sécurité, conformément aux
dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans
l'État membre considéré, ou lorsque la protection des intérêts essentiels de
cet État membre l'exige.
Article 15
Marchés passés en vertu de règles internationales
La présente directive ne s'applique pas aux marchés
publics régis par des règles de procédure différentes et passés en vertu:
a) d'un accord international, conclu en conformité avec le
traité, entre un État membre et un ou plusieurs pays tiers et portant sur
des fournitures ou des travaux destinés à la réalisation ou à l'exploitation
en commun d'un ouvrage par les États signataires ou sur des services
destinés à la réalisation ou à l'exploitation en commun d'un projet par les
États signataires; tout accord sera communiqué à la Commission qui peut
procéder à une consultation au sein du comité consultatif pour les marchés
publics visé à l'article 77;
b) d'un accord international conclu en relation avec le
stationnement de troupes et concernant des entreprises d'un État membre ou
d'un pays tiers;
c) de la procédure spécifique d'une organisation
internationale.
Article 16
Exclusions spécifiques
La présente directive ne s'applique pas aux marchés
publics de services:
a) ayant pour objet l'acquisition ou la location, quelles
qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants
ou d'autres biens immeubles ou qui concernent des droits sur ces biens;
toutefois, les contrats de services financiers conclus parallèlement,
préalablement ou consécutivement au contrat d'acquisition ou de location,
sous quelque forme que ce soit, sont soumis à la présente directive;
b) concernant l'achat, le développement, la production ou
la coproduction des programmes destinés à la diffusion par des organismes de
radiodiffusion et concernant les temps de diffusion;
c) concernant les services d'arbitrage et de conciliation;
d) concernant des services financiers relatifs à
l'émission, à l'achat, à la vente et au transfert de titres ou d'autres
instruments financiers, en particulier les opérations d'approvisionnement en
argent ou en capital des pouvoirs adjudicateurs, et des services fournis par
des banques centrales;
e) concernant les contrats d'emploi;
f) concernant des services de recherche et de
développement autres que ceux dont les fruits appartiennent exclusivement au
pouvoir adjudicateur pour son usage dans l'exercice de sa propre activité,
pour autant que la prestation du service soit entièrement rémunérée par le
pouvoir adjudicateur.
Article 17
Concessions de services
Sans préjudice de l'application des dispositions prévues à
l'article 3, la présente directive ne s'applique pas aux concessions de
services définies à l'article 1er, paragraphe 4.
Article 18
Marchés de services attribués sur la base d'un droit
exclusif
La présente directive ne s'applique pas aux marchés
publics de services attribués par un pouvoir adjudicateur à un autre pouvoir
adjudicateur ou à une association de pouvoirs adjudicateurs sur la base d'un
droit exclusif dont ceux-ci bénéficient en vertu de dispositions
législatives, réglementaires ou administratives publiées, à condition que
ces dispositions soient compatibles avec le traité.
Section 4
Régime particulier
Article 19
Marchés réservés
Les États membres peuvent réserver la participation aux
procédures de passation de marchés publics à des ateliers protégés ou en
réserver l'exécution dans le cadre de programmes d'emplois protégés, lorsque
la majorité des travailleurs concernés sont des personnes handicapées qui,
en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent
exercer une activité professionnelle dans des conditions normales.
L'avis de marché fait mention de la présente disposition.
CHAPITRE III
Régimes applicables aux marchés publics de services
Article 20
Marchés de services figurant à l'annexe II A
Les marchés qui ont pour objet des services figurant à
l'annexe II A sont passés conformément aux articles 23 à 55.
Article 21
Marchés de services figurant à l'annexe II B
La passation des marchés qui ont pour objet des services
figurant à l'annexe II B est soumise seulement à l'article 23 et à l'article
35, paragraphe 4.
Article 22
Marchés mixtes de services figurant à l'annexe II A et de
services figurant à l'annexe II B
Les marchés qui ont pour objet à la fois des services
figurant à l'annexe II A et des services figurant à l'annexe II B sont
passés conformément aux articles 23 à 55 lorsque la valeur des services
figurant à l'annexe II A dépasse celle des services figurant à l'annexe II
B. Dans les autres cas, le marché est passé conformément à l'article 23 et à
l'article 35, paragraphe 4.
CHAPITRE IV
Règles spécifiques concernant le cahier des charges et les
documents du marché
Article 23
Spécifications techniques
1. Les spécifications techniques telles que définies au
point 1 de l'annexe VI figurent dans les documents du marché, tels que les
avis de marché, le cahier des charges ou les documents complémentaires.
Chaque fois que possible, ces spécifications techniques devraient être
établies de manière à prendre en considération les critères d'accessibilité
pour les personnes handicapées ou la conception pour tous les utilisateurs.
2. Les spécifications techniques doivent permettre l'accès
égal des soumissionnaires et ne pas avoir pour effet de créer des obstacles
injustifiés à l'ouverture des marchés publics à la concurrence.
3. Sans préjudice des règles techniques nationales
obligatoires, dans la mesure où elles sont compatibles avec le droit
communautaire, les spécifications techniques sont formulées:
a) soit par référence à des spécifications techniques
définies à l'annexe VI et, par ordre de préférence, aux normes nationales
transposant des normes européennes, aux agréments techniques européens, aux
spécifications techniques communes, aux normes internationales, aux autres
référentiels techniques élaborés par les organismes européens de
normalisation ou, lorsque ceux-ci n'existent pas, aux normes nationales, aux
agréments techniques nationaux, ou aux spécifications techniques nationales
en matière de conception, de calcul et de réalisation des ouvrages et de
mise en oeuvre des produits. Chaque référence est accompagnée de la mention
"ou équivalent";
b) soit en termes de performances ou d'exigences
fonctionnelles; celles-ci peuvent inclure des caractéristiques
environnementales. Elles doivent cependant être suffisamment précises pour
permettre aux soumissionnaires de déterminer l'objet du marché et aux
pouvoirs adjudicateurs d'attribuer le marché;
c) soit en termes de performances ou d'exigences
fonctionnelles visées au point b), en se référant, comme un moyen de
présomption de conformité à ces performances ou à ces exigences
fonctionnelles, aux spécifications citées au point a);
d) soit par une référence aux spécifications visées au
point a) pour certaines caractéristiques et aux performances ou exigences
fonctionnelles visées au point b) pour d'autres caractéristiques.
4. Lorsque les pouvoirs adjudicateurs font usage de la
possibilité de se référer aux spécifications visées au paragraphe 3, point
a), ils ne peuvent pas rejeter une offre au motif que les produits et
services offerts sont non conformes aux spécifications auxquelles ils ont
fait référence, dès lors que le soumissionnaire prouve dans son offre à la
satisfaction du pouvoir adjudicateur, par tout moyen approprié, que les
solutions qu'il propose satisfont de manière équivalente aux exigences
définies par les spécifications techniques.
Peut constituer un moyen approprié, un dossier technique
du fabricant ou un rapport d'essai d'un organisme reconnu.
5. Lorsque les pouvoirs adjudicateurs font usage de la
possibilité, prévue au paragraphe 3, d'établir des prescriptions en termes
de performances ou d'exigences fonctionnelles, ils ne peuvent rejeter une
offre de travaux, de produits ou de services conformes à une norme nationale
transposant une norme européenne, à un agrément technique européen, à une
spécification technique commune, à une norme internationale, ou à un
référentiel technique élaboré par un organisme européen de normalisation, si
ces spécifications visent les performances ou les exigences fonctionnelles
qu'ils ont requises.
Dans son offre, le soumissionnaire est tenu de prouver, à
la satisfaction du pouvoir adjudicateur et par tout moyen approprié, que les
travaux, produits ou services conformes à la norme répondent aux
performances ou exigences fonctionnelles du pouvoir adjudicateur.
Peut constituer un moyen approprié, un dossier technique
du fabricant ou un rapport d'essai d'un organisme reconnu.
6. Lorsque les pouvoirs adjudicateurs prescrivent des
caractéristiques environnementales en termes de performances ou d'exigences
fonctionnelles, telles que visées au paragraphe 3, point b), ils peuvent
utiliser les spécifications détaillées ou, si besoin est, des parties de
celles-ci, telles que définies par les éco-labels européens,
(pluri)nationaux, ou par tout autre éco-label pour autant:
- qu'elles soient appropriées pour définir les
caractéristiques des fournitures ou des prestations faisant l'objet du
marché,
- que les exigences du label soient développées sur la
base d'une information scientifique,
- que les éco-labels soient adoptés par un processus
auquel toutes les parties concernées, telles que les organismes
gouvernementaux, les consommateurs, les fabricants, les distributeurs et les
organisations environnementales peuvent participer,
- et qu'ils soient accessibles à toutes les parties
intéressées.
Les pouvoirs adjudicateurs peuvent indiquer que les
produits ou services munis de l'éco-label sont présumés satisfaire aux
spécifications techniques définies dans le cahier des charges; ils doivent
accepter tout autre moyen de preuve approprié, tel qu'un dossier technique
du fabricant ou un rapport d'essai d'un organisme reconnu.
7. Par "organismes reconnus" au sens du présent article,
on entend les laboratoires d'essai, de calibrage, les organismes
d'inspection et de certification, conformes aux normes européennes
applicables.
Les pouvoirs adjudicateurs acceptent les certificats
émanant d'organismes reconnus dans d'autres États membres.
8. À moins qu'elles ne soient justifiées par l'objet du
marché, les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'une
fabrication ou d'une provenance déterminée ou d'un procédé particulier, ni
faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, à une origine ou à
une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d'éliminer
certaines entreprises ou certains produits. Cette mention ou référence est
autorisée, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment
précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible par
application des paragraphes 3 et 4; une telle mention ou référence est
accompagnée des termes "ou équivalent".
Article 24
Variantes
1. Lorsque le critère d'attribution est celui de l'offre
économiquement la plus avantageuse, les pouvoirs adjudicateurs peuvent
autoriser les soumissionnaires à présenter des variantes.
2 Les pouvoirs adjudicateurs indiquent dans l'avis de
marché s'ils autorisent ou non les variantes; à défaut d'indication, les
variantes ne sont pas autorisées.
3. Les pouvoirs adjudicateurs qui autorisent les variantes
mentionnent dans le cahier des charges les exigences minimales que les
variantes doivent respecter ainsi que les modalités de leur soumission.
4. Ils ne prennent en considération que les variantes
répondant aux exigences minimales qu'ils ont requises.
Dans les procédures de passation de marchés publics de
fournitures ou de services, les pouvoirs adjudicateurs qui ont autorisé des
variantes ne peuvent rejeter une variante pour la seule raison qu'elle
aboutirait, si elle était retenue, respectivement soit à un marché de
services au lieu d'un marché public de fournitures, soit à un marché de
fournitures au lieu d'un marché public de services.
Article 25
Sous-traitance
Dans le cahier des charges, le pouvoir adjudicateur peut
demander ou peut être obligé par un État membre de demander au
soumissionnaire d'indiquer, dans son offre, la part du marché qu'il a
l'intention de sous-traiter à des tiers ainsi que les sous-traitants
proposés.
Cette communication ne préjuge pas la question de la
responsabilité de l'opérateur économique principal.
Article 26
Conditions d'exécution du marché
Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger des conditions
particulières concernant l'exécution du marché pour autant qu'elles soient
compatibles avec le droit communautaire et qu'elles soient indiquées dans
l'avis de marché ou dans le cahier des charges. Les conditions dans
lesquelles un marché est exécuté peuvent notamment viser des considérations
sociales et environnementales.
Article 27
Obligations relatives à la fiscalité, à la protection de
l'environnement, aux dispositions de protection et aux conditions de travail
1. Le pouvoir adjudicateur peut indiquer ou peut être
obligé par un État membre d'indiquer dans le cahier des charges l'organisme
ou les organismes auprès desquelles les candidats ou soumissionnaires
peuvent obtenir les informations pertinentes sur les obligations relatives à
la fiscalité, à la protection de l'environnement, aux dispositions de
protection et aux conditions de travail qui sont en vigueur dans l'État
membre, la région ou la localité dans lesquels les prestations sont à
réaliser et qui seront applicables aux travaux effectués sur le chantier ou
aux services fournis durant l'exécution du marché.
2. Le pouvoir adjudicateur qui fournit les informations
visées au paragraphe 1 demande aux soumissionnaires ou aux candidats à une
procédure de passation de marchés d'indiquer qu'ils ont tenu compte, lors de
l'établissement de leur offre, des obligations relatives aux dispositions
concernant la protection et les conditions de travail en vigueur au lieu où
la prestation est à réaliser.
Le premier alinéa ne fait pas obstacle à l'application des
dispositions de l'article 55 relatives à la vérification des offres
anormalement basses.
CHAPITRE V
Procédures
Article 28
Utilisation des procédures ouvertes, restreintes et
négociées et du dialogue compétitif
Pour passer leurs marchés publics, les pouvoirs
adjudicateurs appliquent les procédures nationales, adaptées aux fins de la
présente directive.
Ils passent ces marchés publics en recourant à la
procédure ouverte ou à la procédure restreinte. Dans les circonstances
particulières expressément prévues à l'article 29, les pouvoirs
adjudicateurs peuvent attribuer leurs marchés publics au moyen du dialogue
compétitif. Dans les cas et circonstances spécifiques expressément prévus
aux articles 30 et 31, ils peuvent recourir à une procédure négociée, avec
ou sans publication d'un avis de marché.
Article 29
Dialogue compétitif
1. Lorsqu'un marché est particulièrement complexe, les
États membres peuvent prévoir que le pouvoir adjudicateur, dans la mesure où
il estime que le recours à la procédure ouverte ou restreinte ne permettra
pas d'attribuer le marché, puisse recourir au dialogue compétitif
conformément au présent article.
L'attribution du marché public est faite sur la seule base
du critère d'attribution de l'offre économiquement la plus avantageuse.
2. Les pouvoirs adjudicateurs publient un avis de marché
dans lequel ils font connaître leurs besoins et exigences, qu'ils
définissent dans ce même avis et/ou dans un document descriptif.
3. Les pouvoirs adjudicateurs ouvrent, avec les candidats
sélectionnés conformément aux dispositions pertinentes des articles 44 à 52,
un dialogue dont l'objet est l'identification et la définition des moyens
propres à satisfaire au mieux leurs besoins. Au cours de ce dialogue, ils
peuvent discuter tous les aspects du marché avec les candidats sélectionnés.
Au cours du dialogue, les pouvoirs adjudicateurs assurent
l'égalité de traitement de tous les soumissionnaires. En particulier, ils ne
donnent pas, de manière discriminatoire, d'information susceptible
d'avantager certains soumissionnaires par rapport à d'autres.
Les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent révéler aux autres
participants les solutions proposées ou d'autres informations
confidentielles communiquées par un candidat participant au dialogue sans
l'accord de celui-ci.
4. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent prévoir que la
procédure se déroule en phases successives de manière à réduire le nombre de
solutions à discuter pendant la phase du dialogue en appliquant les critères
d'attribution indiqués dans l'avis de marché ou dans le document descriptif.
Le recours à cette faculté est indiqué dans l'avis de marché ou dans le
document descriptif.
5. Le pouvoir adjudicateur poursuit le dialogue jusqu'à ce
qu'il soit en mesure d'identifier la ou les solutions, au besoin après les
avoir comparées, qui sont susceptibles de répondre à ses besoins.
6. Après avoir déclaré la conclusion du dialogue et en
avoir informé les participants, les pouvoirs adjudicateurs les invitent à
remettre leur offre finale sur la base de la ou des solutions présentées et
spécifiées au cours du dialogue. Ces offres doivent comprendre tous les
éléments requis et nécessaires pour la réalisation du projet.
Sur demande du pouvoir adjudicateur, ces offres peuvent
être clarifiées, précisées et perfectionnées. Cependant, ces précisions,
clarifications, perfectionnements ou compléments ne peuvent avoir pour effet
de modifier des éléments fondamentaux de l'offre ou de l'appel d'offres,
dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un
effet discriminatoire.
7. Les pouvoirs adjudicateurs évaluent les offres reçues
en fonction des critères d'attribution fixés dans l'avis de marché ou dans
le document descriptif et choisissent l'offre économiquement la plus
avantageuse conformément à l'article 53.
À la demande du pouvoir adjudicateur, le soumissionnaire
identifié comme ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse peut
être amené à clarifier des aspects de son offre ou à confirmer les
engagements figurant dans celle-ci, à condition que ceci n'ait pas pour
effet de modifier des éléments substantiels de l'offre ou de l'appel
d'offres, de fausser la concurrence ou d'entraîner des discriminations.
8. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent prévoir des prix ou
des paiements aux participants au dialogue.
Article 30
Cas justifiant le recours à la procédure négociée avec
publication d'un avis de marché
1. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer leurs marchés
publics en recourant à une procédure négociée après avoir publié un avis de
marché dans les cas suivants:
a) en présence d'offres irrégulières ou en cas de dépôt
d'offres inacceptables au regard des dispositions nationales compatibles
avec les prescriptions des articles 4, 24, 25, 27 et celles du chapitre VII,
soumises en réponse à une procédure ouverte ou restreinte ou à un dialogue
compétitif, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas
substantiellement modifiées.
Les pouvoirs adjudicateurs peuvent ne pas publier un avis
de marché s'ils incluent dans la procédure négociée tous les
soumissionnaires et les seuls soumissionnaires qui satisfont aux critères
visés aux articles 45 à 52 et qui, lors de la procédure ouverte ou
restreinte ou du dialogue compétitif antérieur, ont soumis des offres
conformes aux exigences formelles de la procédure de passation;
b) dans des cas exceptionnels, lorsqu'il s'agit de
travaux, de fournitures ou de services dont la nature ou les aléas ne
permettent pas une fixation préalable et globale des prix;
c) dans le domaine des services, notamment au sens de la
catégorie 6 de l'annexe II A, et pour des prestations intellectuelles,
telles que la conception d'ouvrage, dans la mesure où la nature de la
prestation à fournir est telle que les spécifications du marché ne peuvent
être établies avec une précision suffisante pour permettre l'attribution du
marché par la sélection de la meilleure offre, conformément aux règles
régissant la procédure ouverte ou la procédure restreinte;
d) dans le cas des marchés publics de travaux, pour les
travaux qui sont réalisés uniquement à des fins de recherche,
d'expérimentation ou de mise au point et non dans le but d'assurer une
rentabilité ou le recouvrement des coûts de recherche et de développement.
2. Dans les cas visés au paragraphe 1, les pouvoirs
adjudicateurs négocient avec les soumissionnaires les offres soumises par
ceux-ci afin de les adapter aux exigences qu'ils ont indiquées dans l'avis
de marché, dans le cahier des charges et dans les documents complémentaires
éventuels et afin de rechercher la meilleure offre conformément à l'article
53, paragraphe 1.
3. Au cours de la négociation, les pouvoirs adjudicateurs
assurent l'égalité de traitement de tous les soumissionnaires. En
particulier, ils ne donnent pas, de manière discriminatoire, d'information
susceptible d'avantager certains soumissionnaires par rapport à d'autres.
4. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent prévoir que la
procédure négociée se déroule en phases successives de manière à réduire le
nombre d'offres à négocier en appliquant les critères d'attribution indiqués
dans l'avis de marché ou dans le cahier des charges. Le recours à cette
faculté est indiqué dans l'avis de marché ou dans le cahier des charges.
Article 31
Cas justifiant le recours à la procédure négociée sans
publication d'un avis de marché
Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer leurs marchés
publics en recourant à une procédure négociée sans publication préalable
d'un avis de marché dans les cas suivants:
1) dans le cas des marchés publics de travaux, de
fournitures et de services:
a) lorsqu'aucune offre ou aucune offre appropriée ou
aucune candidature n'a été déposée en réponse à une procédure ouverte ou
restreinte, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas
substantiellement modifiées et qu'un rapport soit communiqué à la Commission
à sa demande;
b) lorsque, pour des raisons techniques, artistiques ou
tenant à la protection de droits d'exclusivité, le marché ne peut être
confié qu'à un opérateur économique déterminé;
c) dans la mesure strictement nécessaire, lorsque
l'urgence impérieuse, résultant d'événements imprévisibles pour les pouvoirs
adjudicateurs en question, n'est pas compatible avec les délais exigés par
les procédures ouvertes, restreintes ou négociées avec publication d'un avis
de marché visées à l'article 30. Les circonstances invoquées pour justifier
l'urgence impérieuse ne doivent en aucun cas être imputables aux pouvoirs
adjudicateurs;
2) dans le cas des marchés publics de fournitures:
a) lorsque les produits concernés sont fabriqués
uniquement à des fins de recherche, d'expérimentation, d'étude ou de
développement, cette disposition ne comprenant pas la production en
quantités visant à établir la viabilité commerciale du produit ou à amortir
les frais de recherche et de développement;
b) pour les livraisons complémentaires effectuées par le
fournisseur initial et destinées soit au renouvellement partiel de
fournitures ou d'installations d'usage courant, soit à l'extension de
fournitures ou d'installations existantes, lorsque le changement de
fournisseur obligerait le pouvoir adjudicateur à acquérir un matériel de
technique différente entraînant une incompatibilité ou des difficultés
techniques d'utilisation et d'entretien disproportionnées; la durée de ces
marchés, ainsi que des marchés renouvelables, ne peut pas, en règle
générale, dépasser trois ans;
c) pour les fournitures cotées et achetées à une bourse de
matières premières;
d) pour l'achat de fournitures à des conditions
particulièrement avantageuses, soit auprès d'un fournisseur cessant
définitivement ses activités commerciales, soit auprès des curateurs ou
liquidateurs d'une faillite, d'un concordat judiciaire ou d'une procédure de
même nature prévue par les législations ou réglementations nationales;
3) dans le cas des marchés publics de services, lorsque le
marché considéré fait suite à un concours et doit, conformément aux règles
applicables, être attribué au lauréat ou à un des lauréats du concours; dans
ce dernier cas, tous les lauréats du concours doivent être invités à
participer aux négociations;
4) dans le cas des marchés publics de travaux et marchés
publics de services:
a) pour les travaux ou services complémentaires qui ne
figurent pas dans le projet initialement envisagé ni dans le contrat initial
et qui sont devenus nécessaires, à la suite d'une circonstance imprévue, à
l'exécution de l'ouvrage ou du service tel qu'il y est décrit, à condition
que l'attribution soit faite à l'opérateur économique qui exécute cet
ouvrage ou ce service:
- lorsque ces travaux ou services complémentaires ne
peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché initial sans
inconvénient majeur pour les pouvoirs adjudicateurs,
ou
- lorsque ces travaux ou services, quoiqu'ils soient
séparables de l'exécution du marché initial, sont strictement nécessaires à
son perfectionnement.
Toutefois, le montant cumulé des marchés passés pour les
travaux ou services complémentaires ne doit pas dépasser 50 % du montant du
marché initial;
b) pour de nouveaux travaux ou services consistant dans la
répétition de travaux ou de services similaires confiés à l'opérateur
économique adjudicataire du marché initial par les mêmes pouvoirs
adjudicateurs, à condition que ces travaux ou ces services soient conformes
à un projet de base et que ce projet ait fait l'objet d'un marché initial
passé selon la procédure ouverte ou restreinte.
La possibilité de recourir à cette procédure est indiquée
dès la mise en concurrence de la première opération et le montant total
envisagé pour la suite des travaux ou des services est pris en considération
par les pouvoirs adjudicateurs pour l'application de l'article 7.
II ne peut être recouru à cette procédure que pendant une
période de trois ans suivant la conclusion du marché initial.
Article 32
Accords-cadres
1. Les États membres peuvent prévoir la possibilité pour
les pouvoirs adjudicateurs de conclure des accords-cadres.
2. Aux fins de la conclusion d'un accord-cadre, les
pouvoirs adjudicateurs suivent les règles de procédure visées par la
présente directive dans toutes les phases jusqu'à l'attribution des marchés
fondés sur cet accord-cadre. Le choix des parties à l'accord-cadre se fait
par application des critères d'attribution établis conformément à l'article
53.
Les marchés fondés sur un accord-cadre sont passés selon
les procédures prévues aux paragraphes 3 et 4. Ces procédures ne sont
applicables qu'entre les pouvoirs adjudicateurs et les opérateurs
économiques originairement parties à l'accord-cadre.
Lors de la passation des marchés fondés sur
l'accord-cadre, les parties ne peuvent en aucun cas apporter des
modifications substantielles aux termes fixés dans cet accord-cadre,
notamment dans le cas visé au paragraphe 3.
La durée d'un accord-cadre ne peut pas dépasser quatre
ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par l'objet
de l'accord-cadre.
Les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent recourir aux
accords-cadres de façon abusive ou de manière à empêcher, à restreindre ou à
fausser la concurrence.
3. Lorsqu'un accord-cadre est conclu avec un seul
opérateur économique, les marchés fondés sur cet accord-cadre sont attribués
dans les limites des termes fixés dans l'accord-cadre.
Pour la passation de ces marchés, les pouvoirs
adjudicateurs peuvent consulter par écrit l'opérateur partie à
l'accord-cadre, en lui demandant de compléter, si besoin est, son offre.
4. Lorsqu'un accord-cadre est conclu avec plusieurs
opérateurs économiques, le nombre de ceux-ci doit être au moins égal à
trois, dans la mesure où il y a un nombre suffisant d'opérateurs économiques
satisfaisant aux critères de sélection et/ou d'offres recevables répondant
aux critères d'attribution.
L'attribution des marchés fondés sur les accords-cadres
conclus avec plusieurs opérateurs économiques peut se faire:
- soit par application des termes fixés dans
l'accord-cadre, sans remise en concurrence,
- soit, lorsque tous les termes ne sont pas fixés dans
l'accord-cadre, après avoir remis en concurrence les parties sur la base des
mêmes termes, si nécessaire en les précisant, et, le cas échéant, d'autres
termes indiqués dans le cahier des charges de l'accord-cadre, selon la
procédure suivante:
a) pour chaque marché à passer, les pouvoirs adjudicateurs
consultent par écrit les opérateurs économiques qui sont capables de
réaliser l'objet du marché;
b) les pouvoirs adjudicateurs fixent un délai suffisant
pour présenter les offres relatives à chaque marché spécifique en tenant
compte d'éléments tels que la complexité de l'objet du marché et le temps
nécessaire pour la transmission des offres;
c) les offres sont soumises par écrit et leur contenu doit
rester confidentiel jusqu'à l'expiration du délai de réponse prévu;
d) les pouvoirs adjudicateurs attribuent chaque marché au
soumissionnaire ayant présenté la meilleure offre sur la base des critères
d'attribution énoncés dans le cahier des charges de l'accord-cadre.
Article 33
Systèmes d'acquisition dynamiques
1. Les États membres peuvent prévoir la possibilité pour
les pouvoirs adjudicateurs de recourir à des systèmes d'acquisition
dynamiques.
2. Pour mettre en place un système d'acquisition
dynamique, les pouvoirs adjudicateurs suivent les règles de la procédure
ouverte dans toutes ses phases jusqu'à l'attribution des marchés à passer
dans le cadre de ce système. Tous les soumissionnaires, satisfaisant aux
critères de sélection et ayant présenté une offre indicative conforme au
cahier des charges et aux documents complémentaires éventuels, sont admis
dans le système; les offres indicatives peuvent être améliorées à tout
moment, à condition qu'elles demeurent conformes au cahier des charges. Pour
la mise en place du système et pour la passation des marchés dans le cadre
de celui-ci, les pouvoirs adjudicateurs utilisent exclusivement des moyens
électroniques conformément à l'article 42, paragraphes 2 à 5.
3. Aux fins de la mise en place du système d'acquisition
dynamique, les pouvoirs adjudicateurs:
a) publient un avis de marché en précisant qu'il s'agit
d'un système d'acquisition dynamique;
b) précisent dans le cahier des charges, entre autres, la
nature des achats envisagés faisant l'objet de ce système, ainsi que toutes
les informations nécessaires concernant le système d'acquisition,
l'équipement électronique utilisé et les arrangements et spécifications
techniques de connexion;
c) offrent par moyen électronique, dès la publication de
l'avis et jusqu'à expiration du système, l'accès libre, direct et complet au
cahier des charges et à tout document complémentaire et indiquent dans
l'avis l'adresse Internet à laquelle ces documents peuvent être consultés.
4. Les pouvoirs adjudicateurs accordent pendant toute la
durée du système d'acquisition dynamique, la possibilité à tout opérateur
économique de présenter une offre indicative afin d'être admis dans le
système aux conditions visées au paragraphe 2. Ils achèvent l'évaluation
dans un délai maximal de 15 jours à compter de la présentation de l'offre
indicative. Toutefois, ils peuvent prolonger la période d'évaluation pour
autant qu'aucune mise en concurrence n'intervienne entre-temps.
Le pouvoir adjudicateur informe dans les moindres délais
le soumissionnaire visé au premier alinéa de son admission dans le système
d'acquisition dynamique ou du rejet de son offre indicative.
5. Chaque marché spécifique doit faire l'objet d'une mise
en concurrence. Avant de procéder à cette mise en concurrence les pouvoirs
adjudicateurs publient un avis de marché simplifié invitant tous les
opérateurs économiques intéressés à présenter une offre indicative,
conformément au paragraphe 4, dans un délai qui ne peut être inférieur à 15
jours comptés de la date d'envoi de l'avis simplifié. Les pouvoirs
adjudicateurs ne procèdent à la mise en concurrence qu'après avoir achevé
l'évaluation de toutes les offres indicatives introduites dans ce délai.
6. Les pouvoirs adjudicateurs invitent tous les
soumissionnaires admis dans le système à présenter une offre pour chaque
marché spécifique à passer dans le cadre du système. À cette fin, ils fixent
un délai suffisant pour la présentation des offres.
Ils attribuent le marché au soumissionnaire ayant présenté
la meilleure offre sur la base des critères d'attribution énoncés dans
l'avis de marché pour la mise en place du système d'acquisition dynamique.
Ces critères peuvent, le cas échéant, être précisés dans l'invitation visée
au premier alinéa.
7. La durée d'un système d'acquisition dynamique ne peut
pas dépasser quatre ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés.
Les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent recourir à ce
système de manière à empêcher, restreindre ou fausser la concurrence.
Aucun frais de dossier ne peut être facturé aux opérateurs
économiques intéressés ou aux parties au système.
Article 34
Marchés publics de travaux: règles particulières
concernant la réalisation de logements sociaux
Dans le cas de marchés publics portant sur la conception
et la construction d'un ensemble de logements sociaux dont, en raison de
l'importance, de la complexité et de la durée présumée des travaux s'y
rapportant, le plan doit être établi dès le début sur la base d'une stricte
collaboration au sein d'une équipe comprenant les délégués des pouvoirs
adjudicateurs, des experts et l'entrepreneur qui aura la charge d'exécuter
les travaux, il peut être recouru à une procédure spéciale d'attribution
visant à choisir l'entrepreneur le plus apte à être intégré dans l'équipe.
En particulier, les pouvoirs adjudicateurs font figurer
dans l'avis de marché une description des ouvrages aussi précise que
possible pour permettre aux entrepreneurs intéressés d'apprécier valablement
le projet à exécuter. En outre, les pouvoirs adjudicateurs mentionnent dans
cet avis de marché, conformément aux critères de sélection qualitative visés
aux articles 45 à 52, les conditions personnelles, techniques, économiques
et financières que doivent remplir les candidats.
Lorsqu'ils recourent à une telle procédure, les pouvoirs
adjudicateurs appliquent les articles 2, 35, 36, 38, 39, 41, 42, 43 et 45 à
52.
CHAPITRE VI
Règles de publicité et de transparence
Section 1
Publication des avis
Article 35
Avis
1. Les pouvoirs adjudicateurs font connaître au moyen d'un
avis de préinformation, publié par la Commission ou par eux-mêmes sur leur
"profil d'acheteur" tel que visé à l'annexe VIII, point 2, sous b):
a) en ce qui concerne les fournitures, le montant total
estimé des marchés ou des accords-cadres par groupes de produits qu'ils
envisagent de passer au cours des douze mois suivants, lorsque le montant
total estimé, compte tenu des articles 7 et 9, est égal ou supérieur à
750000 EUR.
Les groupes de produits sont établis par les pouvoirs
adjudicateurs par référence aux positions du CPV;
b) en ce qui concerne les services, le montant total
estimé des marchés ou des accords-cadres, pour chacune des catégories de
services énumérées à l'annexe II A, qu'ils envisagent de passer au cours des
douze mois suivants, lorsque ce montant total estimé, compte tenu des
articles 7 et 9, est égal ou supérieur à 750000 EUR;
c) en ce qui concerne les travaux, les caractéristiques
essentielles des marchés ou des accords-cadres qu'ils entendent passer et
dont les montants estimés égalent ou dépassent le seuil indiqué à l'article
7, compte tenu de l'article 9.
Les avis visés aux points a) et b) sont envoyés à la
Commission ou publiés sur le profil d'acheteur le plus rapidement possible
après le début de l'exercice budgétaire.
L'avis visé au point c) est envoyé à la Commission ou
publié sur le profil d'acheteur le plus rapidement possible après la prise
de décision autorisant le programme dans lequel s'inscrivent les marchés de
travaux ou les accords-cadres que les pouvoirs adjudicateurs entendent
passer.
Les pouvoirs adjudicateurs qui publient l'avis de
préinformation sur leur profil d'acheteur envoient à la Commission, par
moyen électronique conformément au format et aux modalités de transmission
indiquées à l'annexe VIII, point 3, un avis annonçant la publication d'un
avis de préinformation sur un profil d'acheteur.
La publication des avis visés aux points a), b) et c)
n'est obligatoire que lorsque les pouvoirs adjudicateurs ont recours à la
faculté de réduire les délais de réception des offres conformément à
l'article 38, paragraphe 4.
Le présent paragraphe ne s'applique pas aux procédures
négociées sans publication préalable d'un avis de marché.
2. Les pouvoirs adjudicateurs désireux de passer un marché
public ou un accord-cadre en recourant à une procédure ouverte, restreinte
ou, dans les conditions prévues à l'article 30, à une procédure négociée
avec publication d'un avis de marché ou encore, dans les conditions fixées à
l'article 29, à un dialogue compétitif, font connaître leur intention au
moyen d'un avis de marché.
3. Les pouvoirs adjudicateurs désireux de mettre en place
un système d'acquisition dynamique font connaître leur intention au moyen
d'un avis de marché.
Les pouvoirs adjudicateurs désireux de passer un marché
public fondé sur un système d'acquisition dynamique font connaître leur
intention au moyen d'un avis de marché simplifié.
4. Les pouvoirs adjudicateurs qui ont passé un marché
public ou conclu un accord-cadre, envoient un avis concernant les résultats
de la procédure de passation au plus tard 48 jours après la passation du
marché ou de la conclusion de l'accord-cadre.
Dans le cas d'accords-cadres conclus conformément à
l'article 32, les pouvoirs adjudicateurs sont exonérés de l'envoi d'un avis
sur les résultats de la passation de chaque marché fondé sur l'accord-cadre.
Les pouvoirs adjudicateurs envoient un avis sur le
résultat de la passation des marchés fondés sur un système d'acquisition
dynamique, au plus tard 48 jours après la passation de chaque marché.
Toutefois, ils peuvent regrouper ces avis sur une base trimestrielle. Dans
ce cas, ils envoient ces avis regroupés au plus tard 48 jours après la fin
de chaque trimestre.
Dans le cas des marchés publics de services énumérés à
l'annexe II B, les pouvoirs adjudicateurs indiquent, dans l'avis, s'ils en
acceptent la publication. Pour ces marchés de services, la Commission
établit, selon la procédure visée à l'article 77, paragraphe 2, les règles
relatives à l'élaboration de rapports statistiques sur la base de ces avis
et à la publication de ces rapports.
Certaines informations sur la passation du marché ou de la
conclusion de l'accord-cadre peuvent ne pas être publiées au cas où leur
divulgation ferait obstacle à l'application des lois, serait contraire à
l'intérêt public ou porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes
d'opérateurs économiques publics ou privés, ou pourrait nuire à une
concurrence loyale entre ceux-ci.
Article 36
Rédaction et modalités de publication des avis
1. Les avis comportent les informations mentionnées à
l'annexe VII A, et, le cas échéant, tout autre renseignement jugé utile par
le pouvoir adjudicateur selon le format des formulaires standard adoptés par
la Commission conformément à la procédure visée à l'article 77, paragraphe
2.
2. Les avis envoyés par les pouvoirs adjudicateurs à la
Commission, sont transmis soit par des moyens