LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE,
vu le traité instituant la Communauté européenne, et
notamment son article 47, paragraphe 2, et ses articles 55 et 95,
vu la proposition de la Commission(1),
vu l'avis du Comité économique et social européen(2),
vu l'avis du Comité des régions(3),
statuant conformément à la procédure visée à l'article 251
du traité(4), au vu du projet commun approuvé le 9 décembre 2003 par le
comité de conciliation,
considérant ce qui suit:
(1) À l'occasion de nouvelles modifications, apportées aux
directives 92/50/CEE du Conseil du 18 juin 1992 portant coordination des
procédures de passation des marchés publics de services(5), 93/36/CEE du
Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des
marchés publics de fournitures(6) et 93/37/CEE du Conseil du 14 juin 1993
portant coordination des procédures de passation des marchés publics de
travaux(7), modifications nécessaires pour répondre aux exigences de
simplification et de modernisation formulées aussi bien par les pouvoirs
adjudicateurs que par les opérateurs économiques dans le cadre des réponses
au Livre vert adopté par la Commission le 27 novembre 1996, il convient,
dans un souci de clarté, de procéder à leur refonte dans un seul texte. La
présente directive est fondée sur la jurisprudence de la Cour de justice, en
particulier la jurisprudence relative aux critères d'attribution, qui
précise les possibilités pour les pouvoirs adjudicateurs de répondre aux
besoins de la collectivité publique concernée, y compris dans les domaines
environnemental et/ou social, pour autant que ces critères soient liés à
l'objet du marché, ne confèrent pas une liberté de choix illimitée au
pouvoir adjudicateur, soient expressément mentionnés et respectent les
principes fondamentaux visés au considérant 2.
(2) La passation de marchés conclus dans les États membres
pour le compte de l'État, des collectivités territoriales et d'autres
organismes de droit public doit respecter les principes du traité, notamment
les principes de la libre circulation des marchandises, de la liberté
d'établissement et de la libre prestation de services, ainsi que les
principes qui en découlent, comme l'égalité de traitement, la
non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la
transparence. Toutefois, en ce qui concerne les marchés publics dépassant un
certain montant, il est recommandé d'élaborer des dispositions en matière de
coordination communautaire des procédures nationales de passation de ces
marchés qui soient fondées sur ces principes de manière à garantir leurs
effets ainsi qu'une mise en concurrence effective des marchés publics. Par
conséquent, ces dispositions de coordination devraient être interprétées
conformément aux règles et principes précités ainsi qu'aux autres règles du
traité.
(3) Ces dispositions de coordination devraient respecter,
dans toute la mesure du possible, les procédures et les pratiques en vigueur
dans chacun des États membres.
(4) Les États membres devraient veiller à ce que la
participation d'un soumissionnaire qui est un organisme de droit public à
une procédure de passation de marché public ne cause pas de distorsion de
concurrence vis-à-vis de soumissionnaires privés.
(5) Conformément à l'article 6 du traité, les exigences de
la protection de l'environnement sont intégrées dans la définition et la
mise en oeuvre des politiques et actions de la Communauté visées à l'article
3 du traité, en particulier afin de promouvoir le développement durable. La
présente directive clarifie donc comment les pouvoirs adjudicateurs peuvent
contribuer à la protection de l'environnement et à la promotion du
développement durable tout en leur garantissant la possibilité d'obtenir
pour leurs marchés le meilleur rapport qualité/prix.
(6) Aucune disposition de la présente directive ne devrait
interdire d'imposer ou d'appliquer des mesures nécessaires à la protection
de l'ordre, de la moralité et de la sécurité publics, de la santé, de la vie
humaine et animale ou à la préservation des végétaux, en particulier dans
l'optique du développement durable, à condition que ces mesures soient
conformes au traité.
(7) La décision 94/800/CE du Conseil du 22 décembre 1994
relative à la conclusion au nom de la Communauté européenne, pour ce qui
concerne les matières relevant de ses compétences, des accords de
négociations multilatérales du cycle de l'Uruguay (1986-1994)(8) a notamment
approuvé l'accord OMC sur les marchés publics, ci-après dénommé "Accord",
dont le but est d'établir un cadre multilatéral de droits et d'obligations
équilibrés en matière de marchés publics en vue de réaliser la
libéralisation et l'expansion du commerce mondial.
Eu égard aux droits et engagements internationaux
résultant pour la Communauté de l'acceptation de l'accord, le régime
applicable aux soumissionnaires et aux produits des pays tiers signataires
est celui défini par l'Accord. Cet Accord n'a pas effet direct. Il convient
donc que les pouvoirs adjudicateurs visés par l'Accord qui se conforment à
la présente directive et qui appliquent celle-ci aux opérateurs économiques
des pays tiers signataires de l'Accord respectent ainsi cet Accord. Il
convient également que ces dispositions de coordination garantissent aux
opérateurs économiques de la Communauté des conditions de participation aux
marchés publics aussi favorables que celles réservées aux opérateurs
économiques des pays tiers signataires de l'Accord.
(8) Avant le lancement d'une procédure de passation d'un
marché, les pouvoirs adjudicateurs peuvent, en recourant à un "dialogue
technique", solliciter ou accepter un avis pouvant être utilisé pour
l'établissement du cahier des charges, à condition que cet avis n'ait pas
pour effet d'empêcher la concurrence.
(9) Vu la diversité que présentent les marchés publics de
travaux, il convient que les pouvoirs adjudicateurs puissent prévoir tant la
passation séparée que la passation conjointe de marchés pour l'exécution et
la conception des travaux. La présente directive ne vise pas à prescrire une
passation séparée ou conjointe. La décision relative à une passation séparée
ou conjointe du marché doit se fonder sur des critères qualitatifs et
économiques qui peuvent être définis par les législations nationales.
(10) Un contrat ne peut être considéré comme un marché
public de travaux que si son objet vise spécifiquement à réaliser des
activités visées à l'annexe I, même si le contrat peut comprendre d'autres
services nécessaires à la réalisation de ces activités. Les marchés publics
de services, notamment dans le domaine des services de gestion de
propriétés, peuvent, dans certains cas, inclure des travaux. Toutefois, ces
travaux, pour autant qu'ils sont accessoires et ne constituent, donc, qu'une
conséquence éventuelle ou un complément à l'objet principal du contrat, ne
peuvent justifier la classification du contrat comme marché public de
travaux.
(11) Il convient de prévoir une définition communautaire
des accords-cadres ainsi que des règles spécifiques pour les accords-cadres
passés pour des marchés tombant dans le champ d'application de la présente
directive. Selon ces règles, lorsqu'un pouvoir adjudicateur conclut,
conformément aux dispositions de la présente directive, un accord-cadre
concernant notamment la publicité, les délais et les conditions de remise
des offres, il peut conclure pendant la durée de cet accord-cadre des
marchés basés sur cet accord-cadre soit en appliquant les termes fixés dans
l'accord-cadre, soit, lorsque tous les termes n'ont pas été fixés à l'avance
dans cet accord-cadre, après avoir remis en concurrence les parties à
l'accord-cadre sur les termes non fixés. La remise en concurrence devrait
répondre à certaines règles visant à garantir la flexibilité nécessaire et à
garantir le respect des principes généraux, notamment le principe d'égalité
de traitement. Pour ces raisons, la durée des accords-cadre devrait être
limitée et ne devrait pas pouvoir dépasser quatre ans, sauf dans des cas
dûment justifiés par les pouvoirs adjudicateurs.
(12) Certaines nouvelles techniques d'achat électroniques
sont en développement constant. Ces techniques permettent d'élargir la
concurrence et d'améliorer l'efficacité de la commande publique, notamment
par les gains de temps et les économies que l'utilisation de telles
techniques comporte. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser des
techniques d'achat électroniques, pour autant que leur utilisation soit
faite dans le respect des règles établies par la présente directive et des
principes d'égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence.
Dans cette mesure, la présentation d'une offre par un soumissionnaire, en
particulier dans les cas de remise en concurrence pour l'application d'un
accord-cadre ou de mise en oeuvre d'un système d'acquisition dynamique, peut
prendre la forme du catalogue électronique de ce soumissionnaire, dès lors
qu'il utilise les moyens de communication choisis par le pouvoir
adjudicateur conformément à l'article 42.
(13) Compte tenu de l'expansion rapide des systèmes
d'achat électroniques, il convient de prévoir, d'ores et déjà, des règles
adéquates pour permettre aux pouvoirs adjudicateurs de tirer pleinement
profit des possibilités offertes par lesdits systèmes. Dans cette
perspective, il convient de définir un système d'acquisition dynamique
entièrement électronique pour des achats d'usage courant, et de fixer des
règles spécifiques pour la mise en place et le fonctionnement d'un tel
système afin de garantir le traitement équitable de tout opérateur
économique qui souhaite en faire partie. Tout opérateur économique devrait
pouvoir adhérer à un tel système dès lors qu'il introduit une offre
indicative conforme au cahier des charges et qu'il remplit les critères de
sélection. Cette technique d'acquisition permet aux pouvoirs adjudicateurs,
par la création d'une liste de soumissionnaires déjà retenus et par la
possibilité donnée à de nouveaux soumissionnaires d'y adhérer, de disposer
d'un éventail particulièrement large d'offres - grâce aux moyens
électroniques utilisés - et donc d'assurer une utilisation optimale des
deniers publics par une large concurrence.
(14) Les enchères électroniques constituant une technique
appelée à se répandre, il convient de donner une définition communautaire de
ces enchères et de les encadrer par des règles spécifiques afin d'assurer
qu'elles se déroulent dans le plein respect des principes d'égalité de
traitement, de non-discrimination et de transparence. À cet effet, il
convient de prévoir que ces enchères électroniques ne portent que sur des
marchés de travaux, fournitures et services pour lesquels les spécifications
peuvent être établies de manière précise. Cela peut notamment être le cas en
ce qui concerne les marchés de fournitures, de travaux et de services
récurrents. Dans le même but, il faut également prévoir que le classement
respectif des soumissionnaires puisse être établi à chaque moment de
l'enchère électronique. Le recours aux enchères électroniques permet aux
pouvoirs adjudicateurs de demander aux soumissionnaires de présenter de
nouveaux prix revus à la baisse et, lorsque le marché est attribué à l'offre
économiquement la plus avantageuse, également d'améliorer des éléments des
offres autres que le prix. Afin d'assurer le respect du principe de
transparence, seuls les éléments susceptibles d'une évaluation automatique
par des moyens électroniques, sans intervention et/ou appréciation de la
part du pouvoir adjudicateur, peuvent faire l'objet d'enchères
électroniques, c'est-à-dire les seulement les éléments qui sont
quantifiables de manière à pouvoir être exprimés en chiffres ou en
pourcentages. En revanche, les aspects des offres qui impliquent
l'appréciation d'éléments non quantifiables ne devraient pas faire l'objet
d'enchères électroniques. Par conséquent, certains marchés de travaux et de
services portant sur des prestations intellectuelles, comme la conception
d'ouvrage, ne devraient pas faire l'objet d'enchères électroniques.
(15) Certaines techniques de centralisation des achats se
sont développées dans des États membres. Plusieurs pouvoirs adjudicateurs
sont chargés d'effectuer des acquisitions ou de passer des marchés
publics/accords-cadres destinés à d'autres pouvoirs adjudicateurs. Ces
techniques permettent, du fait de l'importance des volumes achetés,
d'élargir la concurrence et d'améliorer l'efficacité de la commande
publique. Il convient donc de prévoir une définition communautaire de la
centrale d'achat destinée aux pouvoirs adjudicateurs. Il y a lieu également
de définir les conditions auxquelles, dans le respect des principes de non
discrimination et d'égalité de traitement, les pouvoirs adjudicateurs qui
acquièrent des travaux, des fournitures et/ou des services en recourant à
une centrale d'achat peuvent être considérés comme ayant respecté la
présente directive.
(16) Afin de tenir compte des diversités existant dans les
États membres, il convient de laisser à ces derniers le choix de prévoir la
possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs de recourir à des
accords-cadres, à des centrales d'achat, à des systèmes d'acquisition
dynamiques, à des enchères électroniques et au dialogue compétitif, tels que
définis et réglementés par la présente directive.
(17) Une multiplicité des seuils d'application des
dispositions de coordination est source de complication pour les pouvoirs
adjudicateurs. En outre, compte tenu de l'union monétaire, il y a lieu de
fixer des seuils exprimés en euros. Par conséquent, il convient de fixer des
seuils, en euros, de manière à simplifier l'application de ces dispositions
tout en assurant le respect des seuils prévus par l'accord, qui sont
exprimés en droits de tirages spéciaux. Dans cette perspective, il convient
également de prévoir une révision périodique des seuils exprimés en euros
afin de les adapter, si nécessaire, en fonction des variations éventuelles
de la valeur de l'euro par rapport au droit de tirage spécial.
(18) Pour l'application des règles prévues par la présente
directive et aux fins de la surveillance, la meilleure définition du domaine
des services consiste à le subdiviser en catégories correspondant à
certaines positions d'une nomenclature commune et à les réunir en deux
annexes, II A et II B, suivant le régime auquel ils sont soumis. En ce qui
concerne les services visés à l'annexe II B, les dispositions applicables de
la présente directive ne devraient pas porter atteinte à l'application de
règles communautaires spécifiques aux services en question.
(19) En ce qui concerne les marchés publics de services,
l'application intégrale de la présente directive devrait être limitée,
pendant une période transitoire, aux marchés pour lesquels ses dispositions
permettront la réalisation de toutes les possibilités d'accroissement des
échanges au delà des frontières. Les marchés des autres services devraient
être surveillés pendant cette période transitoire avant qu'une décision ne
soit prise sur l'application intégrale de la présente directive. Il
convient, à cet égard, de définir le mécanisme de cette surveillance. Ce
mécanisme devrait, en même temps, permettre aux intéressés d'avoir accès aux
informations en la matière.
(20) Les marchés publics qui sont passés par les pouvoirs
adjudicateurs opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des
transports et des services postaux et qui s'inscrivent dans le cadre de ces
activités sont couverts par la directive 2004/17/CE du Parlement européen et
du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation
des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie et des transports et
des services postaux(9). Toutefois, les marchés passés par des pouvoirs
adjudicateurs dans le cadre de leurs activités d'exploitation de services de
transports maritimes, côtiers ou fluviaux doivent entrer dans le champ
d'application de la présente directive.
(21) Compte tenu de la situation de concurrence effective
des marchés dans le secteur des télécommunications à la suite de la mise en
oeuvre de la réglementation communautaire visant à libéraliser ce secteur,
il convient d'exclure du champ d'application de la présente directive les
marchés publics dans ce domaine pour autant qu'ils aient principalement pour
objet de permettre aux pouvoirs adjudicateurs d'exercer certaines activités
dans le secteur des télécommunications. Ces activités sont définies en
reprenant les définitions utilisées aux articles 1er, 2 et 8 de la directive
93/38/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de
passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des
transports et des télécommunications(10), de telle sorte que la présente
directive ne s'applique pas aux marchés qui ont été exclus du champ
d'application de la directive 93/38/CEE en vertu de son article 8.
(22) Il importe de prévoir des cas dans lesquels les
mesures de coordination des procédures peuvent ne pas être appliquées pour
des raisons tenant à la sécurité ou aux secrets de l'État ou à cause de
l'applicabilité de règles spécifiques de passation des marchés, qui
découlent d'accords internationaux, qui concernent le stationnement des
troupes ou qui sont propres aux organisations internationales.
(23) En vertu de l'article 163 du traité, l'encouragement
de la recherche et du développement technologique constitue un des moyens de
renforcer les bases scientifiques et technologiques de l'industrie de la
Communauté, et l'ouverture des marchés publics de services aide à la
réalisation de cet objectif. Le cofinancement de programmes de recherche ne
devrait pas être visé par la présente directive; ne sont dès lors pas visés
les marchés de services de recherche et de développement autres que ceux
dont les fruits appartiennent exclusivement au pouvoir adjudicateur pour son
usage dans l'exercice de sa propre activité, pour autant que la prestation
de services soit entièrement rémunérée par le pouvoir adjudicateur.
(24) Dans le cadre des services, les marchés relatifs à
l'acquisition ou à la location de biens immeubles ou à des droits sur ces
biens présentent des caractéristiques particulières qui rendent inadéquate
l'application de règles de passation des marchés publics.
(25) La passation des marchés publics pour certains
services audiovisuels dans le domaine de la radiodiffusion devrait pouvoir
tenir compte de considérations revêtant une importance culturelle et
sociale, qui rendent inadéquate l'application de règles de passation des
marchés. Pour ces motifs, il faut donc prévoir une exception pour les
marchés publics de services visant l'achat, le développement, la production
ou la coproduction de programmes prêts à l'utilisation et d'autres services
préparatoires, tels que ceux relatifs aux scénarios ou aux performances
artistiques nécessaires pour la réalisation du programme ainsi que les
marchés concernant les temps de diffusion d'émissions. Toutefois, cette
exclusion ne devrait pas s'appliquer à la fourniture du matériel technique
nécessaire pour la production, la coproduction et l'émission de ces
programmes. Par "émission", on entend la transmission et la diffusion par
l'intermédiaire de tout réseau électronique.
(26) Les services d'arbitrage et de conciliation sont
habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui sont désignés
ou sélectionnés d'une manière qui ne peut être soumise à des règles de
passation des marchés publics.
(27) En conformité avec l'Accord, les services financiers
visés par la présente directive n'incluent pas les instruments de la
politique monétaire, de taux de change, de dette publique, de gestion de
réserves et d'autres politiques qui comportent des opérations sur titres ou
sur autres instruments financiers, en particulier les opérations
d'approvisionnement en argent ou en capital des pouvoirs adjudicateurs. Par
conséquent, les marchés relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente ou au
transfert de titres ou d'autres instruments financiers ne sont pas couverts.
Les services fournis par des banques centrales sont également exclus.
(28) L'emploi et le travail constituent des éléments
essentiels pour garantir l'égalité des chances pour tous et contribuent à
l'insertion dans la société. Dans ce cadre, les ateliers protégés et les
programmes d'emplois protégés contribuent de manière efficace à la promotion
de l'insertion ou de la réinsertion des personnes handicapées dans le marché
du travail. Toutefois, de tels ateliers pourraient ne pas être en mesure de
remporter des marchés dans des conditions de concurrence normales. Dès lors,
il convient de prévoir que les États membres puissent réserver le droit de
participer aux procédures de passation de marchés publics à de tels ateliers
ou en réserver l'exécution dans le cadre de programmes d'emplois protégés.
(29) Les spécifications techniques établies par les
acheteurs publics devraient permettre l'ouverture des marchés publics à la
concurrence. À cet effet, la présentation d'offres reflétant la diversité
des solutions techniques doit être possible. Pour ce faire, d'une part, les
spécifications techniques doivent pouvoir être établies en termes de
performances et d'exigences fonctionnelles et, d'autre part, en cas de
référence à la norme européenne - ou, en son absence, à la norme nationale
-, des offres basées sur d'autres solutions équivalentes doivent être prises
en compte par les pouvoirs adjudicateurs. Aux fins de démontrer
l'équivalence, les soumissionnaires devraient pouvoir utiliser tout moyen de
preuve. Les pouvoirs adjudicateurs doivent pouvoir motiver toute décision
concluant à la non-équivalence. Les pouvoirs adjudicateurs qui souhaitent
définir des besoins environnementaux dans les spécifications techniques d'un
marché donné peuvent prescrire les caractéristiques environnementales,
telles qu'une méthode de production déterminée, et/ou les effets
environnementaux spécifiques de groupes de produits ou de services. Ils
peuvent, mais n'y sont pas obligés, utiliser les spécifications appropriées
définies par les éco-labels, comme l'éco-label européen, l'éco-label
(pluri)national ou tout autre label écologique si les exigences relatives au
label sont définies et adoptées sur la base d'une information scientifique
au moyen d'un processus auquel les parties concernées, telles que les
organismes gouvernementaux, les consommateurs, les fabricants, les
distributeurs ou les organisations environnementales peuvent participer et
si le label est accessible et disponible pour toutes les parties
intéressées. Dans la mesure du possible, les pouvoirs adjudicateurs
devraient établir des spécifications techniques qui prennent en
considération les critères d'accessibilité pour les personnes handicapées ou
la conception pour tous les utilisateurs. Les spécifications techniques
devraient être mentionnées clairement, de façon à ce que tous les
soumissionnaires sachent ce que recouvrent les critères établis par le
pouvoir adjudicateur.
(30) Les informations supplémentaires concernant les
marchés doivent figurer, comme il est d'usage dans les États membres, dans
le cahier des charges relatif à chaque marché ou dans tout document
équivalent.
(31) Les pouvoirs adjudicateurs qui réalisent des projets
particulièrement complexes peuvent, sans qu'une critique puisse leur être
adressée à cet égard, être dans l'impossibilité objective de définir les
moyens aptes à satisfaire leurs besoins ou d'évaluer ce que le marché peut
offrir en termes de solutions techniques et/ou de solutions
financières/juridiques. Cette situation peut notamment se présenter pour la
réalisation d'importantes infrastructures de transport intégrées, la
réalisation de grands réseaux informatiques ou la réalisation de projets
comportant un financement complexe et structuré, dont le montage financier
et juridique ne peut pas être prescrit à l'avance. Dans la mesure où le
recours à des procédures ouvertes ou restreintes ne permettrait pas
l'attribution de tels marchés, il convient donc de prévoir une procédure
flexible qui sauvegarde à la fois la concurrence entre opérateurs
économiques et le besoin des pouvoirs adjudicateurs de discuter avec chaque
candidat tous les aspects du marché. Toutefois, cette procédure ne doit pas
être utilisée de manière à restreindre ou fausser la concurrence, en
particulier par des modifications d'éléments fondamentaux des offres ou en
imposant des éléments nouveaux substantiels au soumissionnaire retenu, ou en
impliquant tout autre soumissionnaire que celui ayant remis l'offre
économiquement la plus avantageuse.
(32) Afin de favoriser l'accès des petites et moyennes
entreprises aux marchés publics, il convient de prévoir des dispositions en
matière de sous-traitance.
(33) Les conditions d'exécution d'un marché sont
compatibles avec la présente directive pour autant qu'elles ne soient pas
directement ou indirectement discriminatoires et qu'elles soient annoncées
dans l'avis de marché ou dans le cahier des charges. Elles peuvent,
notamment, avoir pour objet de favoriser la formation professionnelle sur
chantier, l'emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières
d'insertion, de lutter contre le chômage ou de protéger l'environnement. À
titre d'exemple, on peut citer, entre autres, les obligations - applicables
à l'exécution du marché - de recruter des chômeurs de longue durée ou de
mettre en oeuvre des actions de formation pour les chômeurs ou les jeunes,
de respecter en substance les dispositions des conventions fondamentales de
l'Organisation internationale du travail (OIT) dans l'hypothèse où celles-ci
n'auraient pas été mises en oeuvre dans le droit national, de recruter un
nombre de personnes handicapées qui irait au-delà de ce qui est exigé par la
législation nationale.
(34) Les lois, réglementations et conventions collectives,
tant nationales que communautaires, en vigueur en matière de conditions de
travail et de sécurité du travail, s'appliquent pendant l'exécution d'un
marché public, pourvu que de telles règles, ainsi que leur application,
soient conformes au droit communautaire. Dans les situations
transfrontalières, où des travailleurs d'un État membre fournissent des
services dans un autre État membre pour la réalisation d'un marché public,
la directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre
1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une
prestation de services(11) énonce les conditions minimales qui doivent être
respectées dans le pays d'accueil vis-à-vis de ces travailleurs détachés. Si
le droit national contient des dispositions à cet effet, le non-respect de
ces obligations peut être considéré comme une faute grave ou comme un délit
affectant la moralité professionnelle de l'opérateur économique pouvant
entraîner l'exclusion de cet opérateur économique de la procédure de
passation d'un marché public.
(35) Compte tenu des nouvelles technologies de
l'information et des communications, et des simplifications qu'elles peuvent
comporter au niveau de la publicité des marchés et en termes d'efficacité et
de transparence des procédures de passation, il convient de mettre les
moyens électroniques sur un pied d'égalité avec les moyens classiques de
communication et d'échange d'informations. Dans toute la mesure du possible,
le moyen et la technologie choisis devraient être compatibles avec les
technologies utilisées dans les autres États membres.
(36) Le développement d'une concurrence effective dans le
domaine des marchés publics nécessite une publicité communautaire des avis
de marchés établis par les pouvoirs adjudicateurs des États membres. Les
informations contenues dans ces avis doivent permettre aux opérateurs
économiques de la Communauté d'apprécier si les marchés proposés les
intéressent. À cet effet, il convient de leur donner une connaissance
suffisante de l'objet du marché et des conditions dont il est assorti. Il
importe donc d'assurer une meilleure visibilité des avis publiés au moyens
d'instruments appropriés, tels que les formulaires standard d'avis de marché
et le Vocabulaire commun pour les marchés publics (Common Procurement
Vocabulary, CPV), prévu par le règlement (CE) n° 2195/2002 du Parlement
européen et du Conseil(12) comme la nomenclature de référence pour les
marchés publics. Dans les procédures restreintes, la publicité devrait avoir
plus spécialement pour but de permettre aux opérateurs économiques des États
membres de manifester leur intérêt pour les marchés en sollicitant des
pouvoirs adjudicateurs une invitation à soumissionner dans les conditions
requises.
(37) La directive 1999/93/CE du Parlement européen et du
Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures
électroniques(13) et la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du
Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services
de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans
le marché intérieur (directive sur le commerce électronique)(14) devraient,
dans le cadre de la présente directive, s'appliquer à la transmission
d'informations par voie électronique. Les procédures de passation des
marchés publics et les règles applicables aux concours de services
requièrent un niveau de sécurité et de confidentialité supérieur à celui
exigé par lesdites directives. Par conséquent, les dispositifs de réception
électronique des offres, des demandes de participation ainsi que des plans
et projets devraient répondre à des exigences supplémentaires spécifiques. À
cette fin, l'utilisation des signatures électroniques, et notamment la
signature électronique avancée, devrait, dans toute la mesure du possible,
être encouragée. Par ailleurs, l'existence de régimes volontaires
d'accréditation pourrait constituer un cadre favorable pour améliorer le
niveau du service de certification fourni pour ces dispositifs.
(38) L'utilisation de moyens électroniques entraîne des
économies de temps. Par conséquent, il y a lieu de prévoir des réductions
des délais minimaux en cas d'utilisation de ces moyens électroniques, à
condition, toutefois, qu'ils soient compatibles avec les modalités de
transmission spécifiques prévues au niveau communautaire.
(39) La vérification de l'aptitude des soumissionnaires,
dans les procédures ouvertes, et des candidats, dans les procédures
restreintes et négociées avec publication d'un avis de marché ainsi que dans
le dialogue compétitif, et leur sélection devraient être effectuées dans des
conditions de transparence. À cet effet, il convient d'indiquer les critères
non discriminatoires que les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser pour
sélectionner les concurrents et les moyens que les opérateurs économiques
peuvent utiliser pour prouver qu'ils satisfont à ces critères. Dans cette
perspective de transparence, le pouvoir adjudicateur devrait être tenu
d'indiquer, dès la mise en concurrence d'un marché, les critères de
sélection qu'il utilisera pour la sélection ainsi que le niveau de capacités
spécifiques qu'il exige éventuellement de la part des opérateurs économiques
pour les admettre à la procédure de passation du marché.
(40) Un pouvoir adjudicateur peut limiter le nombre de
candidats aux procédures restreintes et négociées avec publication d'un avis
de marché et au dialogue compétitif. Cette réduction des candidats devrait
être opérée sur la base de critères objectifs indiqués dans l'avis de
marché. Ces critères objectifs n'impliquent pas nécessairement des
pondérations. Pour les critères concernant la situation personnelle de
l'opérateur économique, une référence générale, dans l'avis de marché, aux
hypothèses indiquées à l'article 45 peut être suffisante.
(41) Dans le dialogue compétitif et dans les procédures
négociées avec publication d'un avis de marché, compte tenu de la
flexibilité qui peut être nécessaire ainsi que des coûts trop élevés liés à
ces méthodes de passation de marchés, il convient de permettre aux pouvoirs
adjudicateurs de prévoir un déroulement de la procédure en phases
successives de manière à réduire progressivement, sur la base des critères
d'attribution préalablement indiqués, le nombre d'offres qu'ils continueront
à discuter ou à négocier. Cette réduction devrait, pour autant que le nombre
de solutions ou de candidats appropriés le permette, assurer une concurrence
réelle.
(42) Les règles communautaires en matière de
reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres preuves de
qualification formelle sont applicables lorsqu'il est nécessaire de fournir
des preuves d'une qualification donnée pour pouvoir participer à une
procédure de passation des marchés ou à un concours.
(43) Il convient d'éviter l'attribution de marchés publics
à des opérateurs économiques qui ont participé à une organisation criminelle
ou qui se sont rendus coupables de corruption ou de fraude au détriment des
intérêts financiers des Communautés européennes ou de blanchiment de
capitaux. Les pouvoirs adjudicateurs devraient demander, le cas échéant, aux
candidats/soumissionnaires les documents appropriés et pourraient,
lorsqu'ils ont des doutes sur la situation personnelle de ces
candidats/soumissionnaires, demander la coopération des autorités
compétentes de l'État membre concerné. L'exclusion de tels opérateurs
économiques devrait intervenir lorsque le pouvoir adjudicateur a
connaissance d'un jugement concernant de pareils délits rendu conformément
au droit national et ayant un caractère définitif qui lui confère l'autorité
de la chose jugée. Si le droit national contient des dispositions à cet
effet, le non-respect de la législation environnementale ou de celle des
marchés publics en matière d'entente illicite, ayant fait l'objet d'un
jugement à caractère définitif ou d'une décision ayant des effets
équivalents, peut être considéré comme un délit affectant la moralité
professionnelle de l'opérateur économique ou comme une faute grave.
Le non-respect des dispositions nationales transposant les
directives 2000/78/CE(15) et 76/207/CEE(16) en matière d'égalité de
traitement des travailleurs, qui a fait l'objet d'un jugement à caractère
définitif ou d'une décision ayant des effets équivalents, peut être
considéré comme un délit affectant la moralité professionnelle de
l'opérateur économique ou comme une faute grave.
(44) Dans les cas appropriés, où la nature des travaux
et/ou des services justifie que des mesures ou des systèmes de gestion
environnementale soient appliqués lors de l'exécution du marché public,
l'application de tels mesures ou systèmes peut être requise. Les systèmes de
gestion environnementale, indépendamment de leur enregistrement conformément
aux instruments communautaires tels que le règlement (CE) n° 761/2001(17)
(EMAS), peuvent démontrer la capacité technique de l'opérateur économique à
réaliser le marché. Par ailleurs, une description des mesures appliquées par
l'opérateur économique pour assurer le même niveau de protection de
l'environnement devrait être acceptée comme moyen de preuve alternatifs aux
systèmes de gestion environnementaux enregistrés.
(45) La présente directive prévoit la possibilité pour les
États membres d'instaurer des listes officielles d'entrepreneurs, de
fournisseurs ou de prestataires de services ou une certification par des
organismes publics ou privés, ainsi que les effets d'une telle inscription
ou d'un tel certificat dans le cadre d'une procédure de passation de marchés
publics dans un autre État membre. En ce qui concerne les listes officielles
d'opérateurs économiques agréés, il importe de tenir compte de la
jurisprudence de la Cour de justice dans le cas où un opérateur économique
faisant partie d'un groupe se prévaut des capacités économique, financière
ou technique d'autres sociétés du groupe à l'appui de sa demande
d'inscription. Il appartient dans ce cas à l'opérateur économique de prouver
qu'il disposera effectivement de ces moyens pendant toute la durée de
validité de l'inscription. Aux fins de cette inscription, un État membre
peut dès lors déterminer des niveaux d'exigences à atteindre et notamment,
par exemple, lorsque cet opérateur se prévaut de la capacité financière
d'une autre société du groupe, l'engagement, si besoin est solidaire, de
cette dernière société.
(46) L'attribution du marché devrait être effectuée sur la
base de critères objectifs qui assurent le respect des principes de
transparence, de non-discrimination et d'égalité de traitement et qui
garantissent l'appréciation des offres dans des conditions de concurrence
effective. Par conséquent, il convient de n'admettre que l'application de
deux critères d'attribution, à savoir celui du "prix le plus bas" et celui
de "l'offre économiquement la plus avantageuse".
Afin de garantir le respect du principe d'égalité de
traitement lors de l'attribution des marchés, il convient de prévoir
l'obligation - consacrée par la jurisprudence - d'assurer la transparence
nécessaire pour permettre à tout soumissionnaire d'être raisonnablement
informé des critères et des modalités qui seront appliqués pour identifier
l'offre économiquement la plus avantageuse. Il incombe dès lors aux pouvoirs
adjudicateurs d'indiquer les critères d'attribution ainsi que la pondération
relative donnée à chacun de ces critères, et ce en temps utile afin que les
soumissionnaires en aient connaissance pour établir leurs offres. Les
pouvoirs adjudicateurs peuvent déroger à l'indication de la pondération des
critères d'attribution dans les cas dûment justifiés, qu'ils doivent être en
mesure de motiver, lorsque cette pondération ne peut pas être établie au
préalable, notamment en raison de la complexité du marché. Dans ces cas, ils
doivent indiquer l'ordre d'importance décroissant de ces critères.
Lorsque les pouvoirs adjudicateurs choisissent d'attribuer
le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse, ils évaluent les
offres afin de déterminer celle qui présente le meilleur rapport
qualité/prix. Pour ce faire, ils déterminent les critères économiques et
qualitatifs qui, dans leur ensemble, doivent permettre de déterminer l'offre
économiquement la plus avantageuse pour le pouvoir adjudicateur. La
détermination de ces critères est fonction de l'objet du marché dans la
mesure où ceux-ci doivent permettre d'évaluer le niveau de performance
présenté par chaque offre par rapport à l'objet du marché, tel que défini
dans les spécifications techniques, ainsi que de mesurer le rapport
qualité/prix de chaque offre.
Afin de garantir l'égalité de traitement, les critères
d'attribution devraient permettre de comparer les offres et de les évaluer
de manière objective. Si ces conditions sont remplies, des critères
d'attribution économiques et qualitatifs, comme ceux ayant trait à la
satisfaction d'exigences environnementales, peuvent permettre au pouvoir
adjudicateur de répondre aux besoins de la collectivité publique concernée,
tels qu'exprimés dans les spécifications du marché. C'est dans ces mêmes
conditions qu'un pouvoir adjudicateur peut utiliser des critères visant à la
satisfaction d'exigences sociales répondant notamment aux besoins - définis
dans les spécifications du marché - propres à des catégories de population
particulièrement défavorisées auxquelles appartiennent les
bénéficiaires/utilisateurs des travaux, fournitures, services faisant
l'objet du marché.
(47) Dans le cadre des marchés publics de services, les
critères d'attribution ne doivent pas affecter l'application de dispositions
nationales relatives à la rémunération de certains services, tels que, par
exemple, les prestations des architectes, des ingénieurs ou des avocats, et,
dans le cas de marchés publics de fournitures, l'application des
dispositions nationales imposant un prix fixe pour les livres scolaires.
(48) Certaines conditions techniques, et notamment celles
relatives aux avis, aux rapports statistiques ainsi qu'à la nomenclature
utilisée et les conditions de référence à cette nomenclature nécessitent
d'être adoptées et modifiées en fonction de l'évolution des besoins
techniques. Les listes de pouvoirs adjudicateurs visés dans les annexes
nécessitent également d'être mises à jour. Il convient donc de prévoir une
procédure d'adoption souple et rapide à cet effet.
(49) Il y a lieu d'arrêter les mesures nécessaires pour la
mise en oeuvre de la présente directive en conformité avec la décision
1999/468/CE du Conseil du 28 juin 1999 fixant les modalités de l'exercice
des compétences d'exécution conférées à la Commission(18).
(50) Il convient que le règlement (CEE, Euratom) n°
1182/71 du Conseil du 3 juin 1971 portant détermination des règles
applicables aux délais, aux dates et aux termes(19) s'applique au calcul des
délais visés par la présente directive.
(51) La présente directive ne devrait pas porter atteinte
aux obligations des États membres concernant les délais de transposition et
d'application des directives 92/50/CEE, 93/36/CEE et 93/37/CEE, indiqués à
l'annexe XI,
ONT ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:
TABLE DES MATIÈRES
TITRE I
DÉFINITIONS ET PRINCIPES GÉNÉRAUX
TITRE II
RÈGLES APPLICABLES AUX MARCHÉS PUBLICS
TITRE III
RÈGLES DANS LE DOMAINE DES CONCESSIONS DE TRAVAUX PUBLICS
TITRE V
OBLIGATIONS STATISTIQUES, COMPÉTENCES D'EXÉCUTION ET
DISPOSITIONS FINALES