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CODE DES
MARCHES PUBLICS (2006)
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2. Le contrat envisagé est-il un marché public ?
Lorsque l'acheteur constate qu'il est soumis au code, il doit vérifier
que le contrat qu'il souhaite conclure est bien un marché public.
L'article 1er du code donne une définition précise du marché public.
2.1. Un marché public est un contrat.
Les marchés publics sont des contrats consacrant l'accord de volonté
entre deux personnes dotées de la personnalité juridique, ce qui exclut
notamment toute décision unilatérale.
2.2. Un marché public est conclu à titre onéreux.
Le caractère onéreux exprime l'idée d'une charge pesant sur l'acheteur.
Dans la majorité des cas, le marché donnera lieu au versement d'une
somme d'argent. Néanmoins, en l'absence d'un tel versement, le caractère
onéreux peut aussi bien résulter d'un abandon par l'acheteur public
d'une possibilité de recette liée à l'exécution du marché.
Il s'agira, par exemple, de l'autorisation donnée au cocontractant
d'exploiter les panneaux publicitaires installés sur le domaine public,
en se rémunérant par les recettes publicitaires y afférents ou de
l'autorisation donnée au cocontractant de vendre le sable ou les graviers
tirés d'un cours d'eau dont il a réalisé le curage.
En revanche, les prestations que la personne publique obtient à titre
gratuit ne peuvent jamais être qualifiées de marchés publics.
2.3. Un marché public peut être passé avec des personnes publiques ou
privées.
Un marché est un contrat signé entre deux personnes distinctes dotées
chacune de la personnalité juridique. Aucun texte ni aucun principe
n'interdit, en raison de sa nature, à une entité publique de se porter
candidate à l'attribution d'un marché public. Toutefois, les modalités
d'intervention de la personne publique candidate ne doivent pas fausser
les conditions dans lesquelles s'exerce la concurrence entre cette entité
publique et d'autres entreprises afin de respecter le principe d'égalité
d'accès à la commande publique. La personne publique qui soumissionne
devra être en mesure de justifier, le cas échéant, que son prix proposé
a été déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et
indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du
contrat, et qu'elle n'a pas bénéficié, pour déterminer le prix proposé,
d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués
au titre de sa mission de service public (cf. note 1) .
2.4. Un marché public est un contrat qui doit répondre aux besoins de
l'administration en matière de fournitures, services et travaux.
L'objet du marché est un élément fondamental qui doit être précisément
défini en vue de répondre à un besoin de la personne publique.
2.4.1. Les marchés publics se distinguent des subventions.
Les contrats que l'administration signe fréquemment avec différents
partenaires, notamment des associations, ne sont pas obligatoirement des
marchés publics. C'est le fait de répondre à un besoin exprimé par
l'administration qui permet de différencier les marchés publics des
conventions qui accompagnent, par exemple, certaines décisions d'octroi
de subventions.
Le marché public se différencie de la subvention qui constitue une
contribution financière de la personne publique à une opération justifiée
par l'intérêt général, mais qui est initiée et menée par un tiers.
Il s'agira d'une subvention si l'initiative du projet vient de l'organisme
bénéficiaire et si aucune contrepartie directe n'est attendue par la
personne publique du versement de la contribution financière. Dans le cas
contraire, il s'agira d'un marché public. La notion d'initiative implique
non seulement l'impulsion du projet mais aussi sa conception et sa définition.
2.4.2. Les marchés publics se distinguent également des délégations de
service public.
La loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 dite loi « MURCEF » introduit
dans la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 dite loi « Sapin » une définition
de la délégation de service public : « un contrat par lequel une
personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont
elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération
est substantiellement liée au résultat de l'exploitation du service. Le
délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir
des biens nécessaires au service. »
La différence fondamentale entre un marché public et une délégation de
service public résulte du mode de rémunération retenu. Pour un marché
public, le paiement est intégral et immédiat et effectué par l'acheteur
public. Pour une délégation de service public, la rémunération est tirée
principalement de l'exploitation du service.
2.5. Le cas particulier des contrats de mandat.
Les contrats de mandat conclus à titre gratuit ne sont pas, par définition,
des marchés publics.
Un contrat de mandat rémunéré ne constitue pas une catégorie particulière
de marchés (cf. note 2) . Lorsqu'elles souhaitent conclure un contrat de
mandat avec une tierce personne, les personnes publiques sont donc désormais
tenues de se conformer aux obligations de publicité et de mise en
concurrence posées par le code des marchés publics. Elles doivent, au
cas par cas, vérifier si le contrat de mandat porte sur une prestation
soumise au code des marchés publics et analyser s'il s'agit d'une
prestation de services voire d'un marché de travaux afin de connaître
les obligations à respecter lors de sa passation.
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