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CODE DES
MARCHES PUBLICS (2006)
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[ COMMENT FAIRE CONNAITRE SES BESOINS AUX CANDIDATS POTENTIELS ] [ COMMENT PROCEDER A LA MISE EN CONCURRENCE ] [ COMMENT VERIFIER LA CAPACITE DES CANDIDATS ] [ QUAND PEUT ON NEGOCIER ] [ COMMENT INFORMER LES CANDIDATS DU REJET DE LEUR CANDIDATURE OU DE LEUR OFFRE ]
11. Quand peut-on négocier ?
Chaque fois qu'il est autorisé par le code, le recours au dialogue et à
la négociation, après publicité et mise en concurrence, peut être
utilement envisagé. Il permet en effet d'obtenir un meilleur achat dans
le respect des règles de transparence.
11.1. Dans quelles hypothèses peut-on négocier ?
11.1.1. En dessous des seuils des marchés formalisés.
Lorsque leur montant est inférieur aux seuils fixés à l'article 28, les
marchés peuvent être passés selon une procédure de mise en concurrence
adaptée par la personne publique en fonction de la nature et de l'étendue
des besoins. Le recours à la négociation avec plusieurs fournisseurs
potentiels est possible pour tous ces marchés, sans aucune condition ni
de circonstance ni de montant du marché.
11.1.2. Au-dessus des seuils des marchés formalisés.
11.1.2.1. Les catégories de marchés négociés.
Au-dessus des seuils communautaires, l'appel d'offres est la procédure de
droit commun en matière de commande publique. Il ne peut donc être
recouru au marché négocié que dans un certain nombre de cas
limitativement énumérés par le code des marchés publics.
Il existe trois catégories de marchés négociés et des cas limités prévus
à l'article 74 :
- les marchés négociés passés après publicité préalable et mise en
concurrence (art. 35, I) ;
- les marchés négociés passés sans publicité préalable mais avec
mise en concurrence (art. 35, II) ;
- les marchés négociés passés sans publicité préalable et sans mise
en concurrence (art. 35, III).
Lorsqu'un marché de maîtrise d'oeuvre remplit les conditions de recours
à la procédure négociée, l'article 74 aménage une procédure négociée
spécifique adaptée à la maîtrise d'oeuvre.
11.1.2.2. Quel est le rôle de la commission d'appel d'offres dans la procédure
négociée ?
La commission d'appel d'offres n'intervient pas au stade du lancement de
la procédure négociée.
En revanche, elle intervient obligatoirement en fin de procédure, sauf
dispositions spécifiques de l'article 74 :
- pour les collectivités territoriales, c'est la commission d'appel
d'offres qui attribue le marché au vu d'une proposition de classement des
offres réalisé par la personne responsable du marché ;
- pour l'Etat et pour les établissements publics de santé et les établissements
publics sociaux ou médico-sociaux, le marché est attribué par la
personne responsable du marché, après avis de la commission d'appel
d'offres.
11.1.3. La procédure de dialogue compétitif.
Il peut arriver que les personnes publiques se trouvent dans
l'impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire
leurs besoins ou d'évaluer ce que le marché peut offrir en termes de
solutions techniques, financières ou juridiques. Cette situation peut
notamment se présenter pour la réalisation d'importantes infrastructures
de transport intégrées ou la réalisation d'importants projets ou réseaux
informatiques.
Le dialogue compétitif est une solution adaptée à la conclusion des
marchés complexes. Il n'est pas un élément d'accélération des procédures
mais d'amélioration de la définition des besoins. Pour de tels projets,
l'emploi de la procédure d'appel d'offres ouvert ou restreint empêche
l'acheteur de connaître toutes les offres potentielles susceptibles d'être
proposées par les fournisseurs, puisque ceux-ci vont alors faire des
offres en fonction seulement du cahier des charges défini unilatéralement
par l'acheteur.
Dans la mesure où le recours à des procédures ouvertes ou restreintes
ne permettrait pas l'attribution de tels marchés, le dialogue compétitif
constitue une procédure flexible qui sauvegarde à la fois la concurrence
entre opérateurs économiques et le besoin des personnes publiques de
discuter avec chaque candidat tous les aspects du marché. Elle offre aux
acheteurs publics des possibilités bien plus larges de dialoguer avec les
candidats au marché, afin d'améliorer la qualité et le caractère
innovant des propositions qui leur sont faites.
Cette procédure débute par un avis d'appel public à la concurrence. Dès
la sélection des candidatures, le dialogue s'ouvre à partir d'un
programme fonctionnel ou d'un projet partiellement défini proposé par
l'acheteur. Ce dialogue peut se dérouler en autant de phases successives
nécessaires à l'acheteur pour définir son besoin.
A l'issue de chaque phase, l'acheteur public peut écarter les
propositions des candidats qui se révèlent inadaptées à son besoin. Il
en informe alors le ou les candidats concernés et poursuit le dialogue
avec les candidats restants.
Tout au long de la phase de dialogue, la personne responsable du marché
ne peut élaborer le cahier des charges en combinant des éléments proposés
par différents candidats, sans le communiquer à l'ensemble des candidats
afin de leur permettre de modifier les propositions successives issues du
dialogue.
Le cahier des charges est arrêté après la phase de dialogue. Les offres
sont alors déposées et l'offre économiquement la plus avantageuse est
choisie selon les modalités classiques de la procédure d'appel d'offres.
Le dialogue compétitif pourra également être utilisé par les acheteurs
publics pour des marchés de travaux dont le montant estimé est compris
entre 230 000 EUR HT et 5 900 000 EUR HT. Dans cette hypothèse,
l'acheteur public pourra utiliser librement cette procédure sans avoir à
justifier qu'il n'est pas à même de maîtriser l'environnement financier
ou juridique de son marché.
11.1.4. La possibilité donnée aux opérateurs de réseaux d'utiliser la
procédure négociée.
L'article 84 autorise les personnes publiques soumises au code des marchés
publics, lorsqu'elles agissent en tant qu'opérateurs de réseaux, à
passer leurs marchés de travaux, de fournitures et de services
directement liés à leur activité, quel que soit leur montant, en
utilisant la procédure négociée avec publicité préalable.
S'agissant des marchés passés par les opérateurs de réseaux dans les
domaines de l'eau, de l'énergie et des transports, le code prévoit que
le seuil applicable à ces marchés est de 400 000 EUR HT (art. 28, III),
que ce soit pour les marchés de fournitures, de services ou de travaux.
Cette disposition permet de fixer un seuil unique applicable à l'ensemble
des marchés des opérateurs de réseaux.
11.2. Quels sont les avantages de la négociation ?
L'acte d'achat efficace se caractérise par la recherche d'une adéquation
de l'offre du vendeur aux besoins de l'acheteur. La négociation permet
d'adapter les offres à la demande. Au terme de la négociation,
l'acheteur public aura à déterminer l'offre présentant le meilleur
rapport qualité-prix, c'est-à-dire la meilleure offre susceptible d'être
faite à ce moment en fonction des capacités économiques et techniques
des entreprises.
Si cette procédure ne lui permet pas de modifier les caractéristiques
principales du marché tels, notamment, l'objet du marché ou les critères
de sélection des candidatures et des offres, elle laisse à l'acheteur
public la possibilité de déterminer librement par la négociation le
contenu des prestations et l'adaptation du prix aux prestations finalement
retenues alors que dans une procédure d'appel d'offres ouvert ou
restreint, le cahier des charges est fixé de manière unilatérale et
intangible avant le lancement de la consultation.
Par conséquent, même si la personne publique ne peut modifier les
conditions du marché telles qu'elles ont été définies pour le
lancement de la procédure, elle dispose avec le marché négocié d'une
marge de manoeuvre importante.
Il est ainsi possible de négocier sur :
- le prix : comment payer moins cher une prestation en agissant par
exemple sur le coût d'acquisition mais aussi sur le coût de stockage ou
de transformation, comment agir sur le prix des accessoires, des options,
des pièces de rechange, des garanties, de l'entretien, de l'assurance, du
transport, etc. ;
- la quantité : vérification de la quantité nécessaire, fréquence des
commandes, structure des remises accordées, etc. ;
- la qualité : vérification de la bonne estimation de la qualité,
suffisante ou au contraire surestimée, au regard des besoins, incidence
sur le prix si le niveau de qualité demandé est modifié en plus ou en
moins ;
- le délai : incidence sur le prix des exigences en terme de délai, part
du transport et des formalités diverses, etc. ;
- les garanties de bonne exécution du marché (pénalités, résiliation...).
11.3. Quelles sont les contraintes de la négociation ?
En matière de marchés négociés, l'acheteur public doit faire face à
deux contraintes. La première est d'assurer aux candidats l'égalité de
traitement tout au long de la procédure. La seconde contrainte,
corollaire de la première, est la transparence de la procédure, qui doit
être réalisée dans le respect du secret industriel et commercial
entourant le savoir-faire des candidats.
Pour répondre correctement à cette double contrainte, l'acheteur devra
particulièrement veiller à la traçabilité des échanges effectués
avec chacun des candidats ainsi qu'à les maintenir à un même niveau
d'information.
12. Comment choisir l'offre
économiquement la plus avantageuse ?
Le code affirme comme principe, dès l'article 1er, le choix de l'offre économiquement
la plus avantageuse comme garantie de l'efficacité de la commande
publique.
Avant tout appel à la concurrence, l'acheteur devra se situer dans les
conditions économiques et qualitatives les plus favorables, à savoir :
- définir au mieux son besoin, affiner sa connaissance du secteur
d'activité, éviter d'alourdir inutilement le coût des procédures et
les frais de dossier par des exigences non justifiées afin de susciter
une mise en concurrence optimale ;
- connaître et adapter sa procédure aux mécanismes de formation des
prix en choisissant le bon moment et en sélectionnant la forme de prix
(ferme, actualisable, révisable) lui garantissant la meilleure économie
de ses achats pendant toute la durée du marché.
La règle du choix du « mieux-disant » plutôt que du « moins-disant »
est affirmée. Cette règle se traduit par l'indication du « critère
prix » parmi les autres critères de choix possibles indiqués à
l'article 53.
L'offre économiquement la plus avantageuse n'est pas nécessairement
assimilable au prix le plus bas, ce qui bien entendu ne doit pas conduire
l'acheteur à minorer exagérément l'importance du critère prix dans
l'analyse des offres. La personne responsable du marché doit également
être en mesure d'apprécier la performance globale du marché et porter
une attention particulière à la qualité des prestations fournies, ainsi
qu'au respect, tant par les fournisseurs que par les utilisateurs, des
modalités d'exécution du marché.
Les acheteurs devront veiller à détecter les offres anormalement basses.
Une offre peut être qualifiée d'anormalement basse si son prix ne
correspond pas à une réalité économique. Toutefois, l'acheteur ne peut
rejeter des offres dont le prix semble anormalement bas sans avoir demandé,
par écrit, des précisions sur la composition de l'offre et sans avoir vérifié
cette composition en tenant compte des justifications fournies. Le rejet
de l'offre au motif qu'elle est anormalement basse doit, dans tous les
cas, être motivé. Seule une vraie connaissance du marché permet de se
prémunir contre ce risque.
12.1. Quels sont les critères sur lesquels va se baser l'acheteur public
pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse ?
Le code impose d'écarter les offres non conformes à l'objet du marché.
Les offres doivent répondre aux besoins définis par la personne
publique, dont le cahier des charges est la traduction formalisée. En
effet, l'offre doit être l'exacte réponse aux besoins tels qu'ils sont
exprimés dans le cahier des charges ou le règlement de la consultation.
La notion de non-conformité d'une offre suppose un examen au cas par cas.
L'acheteur, pour choisir la meilleure offre, ne peut se fonder seulement
sur la renommée de telle ou telle entreprise ou sur le souvenir d'une expérience
passée pour tel marché exécuté antérieurement. Il doit clairement
distinguer, d'une part, les critères de sélection des candidatures, qui
permettent d'évaluer les capacités professionnelles, techniques et
financières des candidats et, d'autre part, les critères d'attribution
qui permettent dans un deuxième temps de choisir les offres.
La recherche de l'offre économiquement la plus avantageuse est une
obligation pour l'acheteur public fondée :
- soit sur une comparaison des offres au vu de critères de choix définis
en fonction de l'objet du marché librement pondérés, ou à défaut hiérarchisés
par l'acheteur. Ces critères doivent permettre de comparer les offres qui
répondent au mieux aux exigences de l'acheteur ;
- soit sur une comparaison des prix demandés aux différents candidats
pour retenir l'offre dont le montant est le moins élevé. Le code
n'impose nullement que le prix tienne une place prépondérante par
rapport aux autres critères ; toutefois, l'acheteur peut se fonder sur ce
seul critère si l'objet de son marché le justifie, pour des achats de
fournitures courantes par exemple.
L'attention de l'acheteur public est appelée sur l'obligation et l'intérêt
de la pondération des critères ou, à défaut, de leur hiérarchisation,
telle que publiée en amont dans l'avis de publicité ou dans le règlement
de la consultation.
Il est rappelé que des critères autres que ceux énumérés à l'article
53 peuvent être pris en compte par la personne responsable du marché,
s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution.
Les critères doivent être objectifs, opérationnels et non
discriminatoires, c'est-à-dire qu'ils doivent être liés à l'objet du
contrat pour éviter des contraintes inutiles.
S'ils doivent prendre en compte le prix de la prestation ou de la
fourniture, il est tout aussi nécessaire pour les acheteurs de ne pas négliger
les coûts induits par l'opération d'achat, soit du fait de
l'accroissement des charges d'entretien ou d'exploitation pour la personne
publique, soit en terme d'économies résultant d'avancées technologiques
ou d'innovation. Ainsi, un investissement dans des équipements conçus
avec le souci de la maîtrise d'énergie ou utilisant une énergie
renouvelable, s'il coûte plus cher à l'achat, est susceptible de se révéler
à l'usage plus rentable qu'un équipement standard.
Les acheteurs devront veiller à ce qu'un achat réalisé par souci d'économie
ne se révèle pas à l'usage plus coûteux.
Une fois les critères portés à la connaissance des candidats potentiels
à l'attribution du marché, il n'est plus possible d'en modifier la liste
soit par addition, soit par soustraction, ou en en changeant la pondération
ou le classement. De la même façon, les précisions ou les explications
qui, dans le cadre d'un appel d'offres, peuvent être demandées sur le
contenu de l'offre ne peuvent modifier les critères ou en modifier
l'ordre ou la pondération.
L'acheteur pourra également exiger dans le règlement de la consultation
la fourniture d'échantillons, leur nombre devra être proportionné à
l'objectif de procéder au meilleur choix et être compatible avec le
niveau de spécification technique exigé du produit. Des modalités
d'indemnisation pourront être prévues.
12.2. Peut-on utiliser le critère environnemental ?
Le code autorise la prise en compte des exigences environnementales dans
l'achat public dans le respect des principes généraux de la commande
publique. Cette prise en compte couvre l'ensemble du champ de l'achat
public sans restriction de montant ou d'objet.
Les exigences environnementales sont prises en compte notamment par les
dispositions des articles 14, 45 et 53.
Cet objectif est favorisé par l'insertion à l'article 45 relatif à la
présentation des candidatures des renseignements sur le savoir-faire des
candidats en matière de protection de l'environnement et l'ajout des
performances en matière de protection de l'environnement aux critères de
choix des offres fixés à l'article 53.
L'article 45 autorise les acheteurs publics à examiner le savoir-faire
des candidats en matière de protection de l'environnement au travers de
l'appréciation de leurs capacités techniques.
L'article 53 permet aux acheteurs publics de faire peser le critère
environnemental par rapport à l'ensemble des autres critères de choix.
Ce critère devra néanmoins être lié à l'objet du marché, expressément
mentionné dans l'avis de marché ou le cahier des charges, et respecter
les principes posés par l'article 1er du code. Comme pour les autres critères,
ce critère ne devra pas être formulé de manière à donner un pouvoir
discrétionnaire à l'acheteur public lors du choix de la meilleure offre.
En outre, pour l'exécution d'un marché public, les acheteurs peuvent,
conformément aux dispositions de l'article 14, prévoir dans le cahier
des charges du marché des conditions d'exécution environnementales. Ces
conditions ne doivent pas, elles non plus, avoir d'effet discriminatoire.
Ces outils permettent aux acheteurs publics de fixer eux-mêmes le niveau
d'exigence environnementale qu'ils souhaitent voir réaliser au travers de
leurs marchés.
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