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CODE DES
MARCHES PUBLICS (2006)
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[ QUI DOIT APPLIQUER LE CODE DES MARCHES PUBLICS ] [ LE CONTRAT ENVISAGE EST IL UN MARCHE PUBLIC ] [ QUELLES SONT LES EXCEPTIONS A L'APPLICATION DU CODE ]
3. Quelles sont les exceptions à l'application
du code des marchés publics ?
Un contrat qui remplit les conditions de définition d'un marché public
peut toutefois entrer dans l'une des catégories d'exclusions prévues par
l'article 3.
L'article 3 énumère un certain nombre d'hypothèses où le code ne
s'applique pas.
Ces exclusions sont prévues par les directives et la jurisprudence européenne
et la plupart se trouvent justifiées en raison de la spécificité des
situations concernées.
Certaines d'entre elles méritent un commentaire.
3.1. Les prestations intégrées dites « in-house » (art. 3-1°).
Cette exclusion qui concerne les contrats de fournitures, de travaux ou de
services conclus entre deux personnes morales distinctes mais dont l'une
peut être regardée comme le prolongement administratif de l'autre, est
issue de la jurisprudence communautaire qui pose deux conditions pour
reconnaître l'existence d'une prestation intégrée :
- le contrôle effectué par la personne publique sur le cocontractant est
de même nature que celui qu'elle exerce sur ses services propres ; une
simple relation de tutelle ne suffit pas ;
- le cocontractant travaille essentiellement pour la personne publique
demanderesse ; la part des activités réalisées au profit d'autres
personnes doit demeurer marginale.
Le cocontractant qui se trouve dans cette situation doit alors appliquer
l'ensemble des règles du code des marchés publics pour répondre à ses
propres besoins.
3.2. L'octroi d'un droit exclusif (art. 3-2°).
Cette exclusion ne concerne que les marchés de services.
Conformément à l'article 86 du traité instituant la Communauté européenne,
le droit exclusif ne peut être accordé qu'à un organisme déterminé
pour l'accomplissement d'une mission de service d'intérêt économique général
justifiant l'exclusion ou la restriction de concurrence sur les marchés
de services en question. Par ailleurs, s'il crée une position dominante
sur le marché de services en cause au sens de l'article 82 du traité CE
et de l'article L. 420-2 du code de commerce, il ne doit pas amener le bénéficiaire
à en abuser. Enfin, le contenu, la durée et les limites de la prestation
doivent être précisément définis.
Ainsi, le droit exclusif est octroyé dans les seuls cas suivants :
- il doit être conféré par un acte unilatéral antérieur au marché et
distinct de ce dernier : pour qu'il y ait des droits exclusifs, il faut
que l'exercice d'une activité ait été réservé à une personne préalablement
à toute relation contractuelle. En effet, l'existence de droits exclusifs
ne peut découler du contrat lui-même, des actes administratifs détachables
de ce contrat ou d'une simple délibération ;
- l'organisme bénéficiaire doit lui-même être soumis au code des marchés
ou répondre aux critères mentionnés par les lois n° 91-3 du 3 janvier
1991 et n° 92-1282 du 11 décembre 1992, tels que précisés au point 1.2
du présent manuel ;
- il doit être légalement pris, c'est-à-dire qu'il ne heurte aucune
disposition nationale ou communautaire, et notamment les règles du droit
de la concurrence.
En pratique, avant de conclure un contrat avec un cocontractant détenteur
d'un droit exclusif, l'acheteur doit vérifier l'existence de la
disposition législative ou réglementaire qui le fonde.
3.3. Les contrats relatifs à des programmes de recherche-développement
(art. 3-6°).
Cette exclusion ne concerne que les marchés de services, et non les marchés
de fournitures et de travaux.
Elle ne s'applique qu'à des programmes qui portent véritablement sur des
projets de recherche et développement, sans prolongements industriels
directs. Les simples marchés d'études n'entrent pas dans cette catégorie.
3.4. Les contrats qui exigent le secret ou dont l'exécution doit
s'accompagner de mesures particulières de sécurité ou pour lesquels la
protection des intérêts essentiels de l'Etat l'exige (art. 3-7°).
L'article 3 contient une dérogation concernant les contrats qui exigent
le secret ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières
de sécurité ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de
l'Etat l'exige. Cette disposition permet de passer sans publicité ni mise
en concurrence des marchés qui sont déclarés secrets ou dont l'exécution
doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité. Tel est
notamment le cas de certaines prestations acquises en vue de prévenir des
actions terroristes ou bioterroristes, et plus généralement de
fournisseurs qui du fait de leurs prestations accèdent à des
informations ou domaines sensibles dont la divulgation pourrait porter
atteinte à la sécurité et la sûreté de l'Etat et de son potentiel
scientifique et économique.
Dans le domaine de la défense nationale, ces contrats peuvent notamment
concerner, sur justifications précises :
- les contrats passés pour la préparation et l'exécution des missions
des forces armées engagées dans des opérations extérieures et répondant
à des besoins déterminants pour la sûreté, l'efficacité des forces et
le respect des engagements internationaux ;
- les contrats passés au profit des forces armées, lorsque celles-ci ont
reçu une mission ponctuelle d'intérêt national de la part du
gouvernement, pour répondre à des besoins urgents concernant la préparation
ou l'exécution de cette mission ;
- les contrats d'acquisition d'images et de services liés aux
communications opérationnelles, à l'observation et au renseignement ;
- les contrats passés pour mettre en oeuvre une aide humanitaire urgente.
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